Carlos G贸rriz L贸pez

Month: August 2013

OBLIGACI脫N DE DILIGENCIA DEL BANCO EN UN CONTRATO DE GESTI脫N DISCRECIONAL DE CARTERA DE INVERSI脫N

El contrato de gesti贸n discrecional de cartera de inversi贸n es el objeto de la STS de 18.04.2013 (Id Cendoj 28079119912013100012). Esta decisi贸n entronca con la de 17.04.2013, de la que dimos noticia en otra entrada. Si en aquel caso los instrumentos adquiridos pertenec铆an al fondo Fairfield/Madoff, en 茅ste se trata de preferentes de Lehman Brothers Holdings Inc., que la entidad demandada, el BBVA, hab铆a adquirido para sus mandantes, a pesar de que 茅stos hab铆an elegido un perfil de riesgo muy bajo.

El Juzgado de Primera Instancia n煤m. 27 de Valencia estim贸 la demanda y conden贸 a la entidad de cr茅dito a resarcir los da帽os causados. La Audiencia Provincial acogi贸 el recurso de apelaci贸n y absolvi贸 a la entidad de cr茅dito. Esencialmente consider贸 que los actores hab铆an sido suficientemente informados por lo que pod铆an conocer los riesgos que corr铆an. El Tribunal Supremo revoca esa decisi贸n al considerar que la entidad de cr茅dito hab铆a incumplido sus obligaciones. En particular, la obligaci贸n de informaci贸n.

En primer lugar destaca la contradicci贸n entre el perfil de riesgo elegido, que era el m谩s conservador de los posibles, y la propuesta de adquirir unos valores complejos y de alto riesgo. Es m谩s, se帽ala que la diligencia debida exig铆a que el gestor se帽alara al cliente esa contradicci贸n.

Segundo, los t茅rminos del contrato para advertir al inversor sobre el riesgo de determinados productos adolec铆an de la claridad y precisi贸n requeridas. 鈥淐ontienen vaguedades (鈥) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como f贸rmulas predispuestas por el profesional vac铆as de contenido real al resultar contradichas por los hechos (鈥)鈥 Y la informaci贸n proporcionada tampoco era suficiente: 鈥淨ue BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones peri贸dicas sobre la evoluci贸n de la inversi贸n tampoco supone el cumplimiento del est谩ndar de informaci贸n exigible, pues tal informaci贸n no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgos muy bajo por el que hab铆an optado鈥. Igualmente subraya que la obligaci贸n de informaci贸n requiere una cierta actividad de la entidad de cr茅dito, no siendo suficiente la mera disponibilidad, con lo cual rechaza el argumento que la empleada del BBVA se ofreciera a facilitar los datos que le pidieran.

El Tribunal Supremo tambi茅n valora los conocimientos del inversor. Afirma que el hecho que fuera empresario no exime al banco del cumplimiento de la obligaci贸n de informaci贸n. 鈥淟a actuaci贸n el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuaci贸n empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador鈥. Y lo mismo sucede con el hecho de que los clientes estuvieran acompa帽ados de un asesor laboral y contable pues no ten铆a conocimientos avanzados sobre los riesgos avanzados de los instrumentos financieros gestionados.

As铆 las cosas, el TS concluye que 鈥溾l banco no cumpli贸 el est谩ndar de diligencia buena fe e informaci贸n completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisici贸n de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (鈥) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que hab铆an seleccionado al concertar el contrato de gesti贸n discrecional de carteras de inversi贸n. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relaci贸n con clientes potenciales o actuales constituye el t铆tulo jur铆dico de la imputaci贸n de la responsabilidad por los da帽os sufridos por tales clientes como consecuencia de la p茅rdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas鈥.

 

LEY DE APOYO AL EMPRENDEDOR

El pasado s谩bado 27 de julio se publicaba en el Bolet铆n Oficial del Estado la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de est铆mulo del crecimiento y de la creaci贸n de empleo. Se trata de una norma muy anunciada por el Gobierno, de finalidad ambiciosa y contenido heterog茅neo.

El Ejecutivo espa帽ol la present贸 como 鈥溾na de las reformas estructurales m谩s importantes del programa reformista del Gobierno鈥︹澛燛n el pre谩mbulo se la enmarca dentro del plan de reformas estructurales del Gobierno actual. En efecto, se explica que los objetivos principales son tres: dotar a la econom铆a espa帽ola de estabilidad macroecon贸mica, lograr entidades financieras sanas que concedan cr茅dito a las empresas y flexibilizar las condiciones de la fuerza de trabajo para aumentar la competitividad de la econom铆a espa帽ola. La Ley 11/2013 se incluye en el tercer 谩mbito. Contiene 鈥溾 medidas, con car谩cter de urgencia, dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiaci贸n empresarial a trav茅s de mercados alternativos, a reducir la morosidad en las operaciones comerciales y, en general, a fomentar la competitividad de la econom铆a espa帽ola鈥.

Presenta un contenido muy variado, tanto que puede afectar negativamente a la seguridad jur铆dica. En ella encontramos normas dirigidas a crear empleo, facilitar la financiaci贸n empresarial, paliar los problemas de morosidad, proseguir con la liberalizaci贸n del sector ferroviario, reducir las barreras de entrada y fomentar la competencia en los mercados de los hidrocarburos. Yuxtapone as铆 disposiciones pertenecientes a sectores diversos del ordenamiento: laboral, financiero, administrativo y mercantil.

El T铆tulo I tiene por objeto medidas laborales y fiscales de lucha contra el desempleo juvenil. En particular, persigue incentivar la contrataci贸n y la iniciativa empresarial de los j贸venes, adecuar su educaci贸n a la realidad del mercado de trabajo y reducir la tasa de abandono escolar temprano. De ese modo plasma, seg煤n el legislador, las recomendaciones de la Uni贸n Europea y se alinea con la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016.

La finalidad del T铆tulo II es promover la financiaci贸n empresarial. Recoge tres medidas. En primer lugar, modifica el Reglamento de Ordenaci贸n y Supervisi贸n de los Seguros Privados (RD 2486/1998, de 20 de noviembre) para permitir que las entidades aseguradoras inviertan en valores que se negocian en el Mercado Alternativo Burs谩til. El modo es considerar esas inversiones como aptas para la cobertura de provisiones t茅cnicas. As铆, se a帽ade un subapartado c) al art. 50.5 y se revisa el tener del art铆culo 53.4, p谩rrafo octavo. Se establece una previsi贸n similar para los fondos de pensiones a trav茅s de la modificaci贸n del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones (RD 304/2004, de 20 de febrero). En particular, se a帽ade un apartado d) al art铆culo 70.9 y se revisa la redacci贸n de la letra b) del art铆culo 72.

La tercera medida afecta al art. 405 de la Ley de Sociedades de Capital y su objetivo es facilitar el acceso de las empresas espa帽olas a financiaci贸n no bancaria. Para ello se permite que se puedan emitir obligaciones por encima del l铆mite que constitu铆an el capital social desembolsado m谩s reservas. Ahora bien, s贸lo se aplica esta medida cuando la emisi贸n va destinada a inversores institucionales. La raz贸n es la protecci贸n de los inversores minoristas, seg煤n explica el pre谩mbulo de la Ley. De ah铆 que no se modifique directamente el art. 405 LSC si no los art铆culos 30 ter y 30 qu谩ter de la Ley del Mercado de Valores.

El pago de los proveedores de las entidades locales y de las comunidades aut贸nomas es otra de las preocupaciones que se aborda en la Ley 11/2013. El Cap铆tulo I del T铆tulo III ampl铆a las medidas adoptadas en los Reales Decreto-Ley 4/2012 y 7/2012. Pero el T铆tulo III tambi茅n afecta a la morosidad entre empresarios. En efecto, su Cap铆tulo II modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La raz贸n es acabar de incorporar al Derecho espa帽ol la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Algunas de estas medidas hab铆an sido anticipadas por la Ley 15/2010, de 5 de julio. As铆 pues, se modifican los art铆culos 4, 7.2 p谩rrafo primero, 8.1 y 9.1 de la Ley y se a帽ade un nuevo p谩rrafo final al art. 6. La Disposici贸n Adicional 3.陋 ordena otorgar eficacia a estas modificaciones en el plazo de un a帽o desde la publicaci贸n de la Ley.

A continuaci贸n se modifica la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario a fin de alcanzar la necesaria liberalizaci贸n. El pre谩mbulo alude a tres extremos. En primer lugar, atribuir a ADIF la titularidad de todas las infraestructuras que administra. Segundo, otorgar a las cuatro empresas en que se ha reestructurado RENFE-Operadora (RDL 22/2012) las licencias, certificados y capacidad de infraestructura necesarios para que puedan operar en el tr谩fico con eficacia. Tercero, dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional de 245/2012, de 18 de diciembre respecto a la determinaci贸n de la red ferroviaria de inter茅s general. Por 煤ltimo, se prev茅 determinadas medidas para conseguir que la competencia presida el mercado de transporte ferroviario de viajeros.

La Ley 11/2013 afecta tambi茅n a los mercados de los combustibles de automoci贸n buscando restaurar la competencia. Como ha denunciado la CNC, existen importantes ineficiencias que perjudican a los consumidores. Por eso en el T铆tulo V 鈥溾 se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista, que permitir谩n incrementar la competencia efectiva en el sector, reduciendo las barreras de entrada a nuevos entrantes y repercutiendo positivamente en el bienestar de los ciudadanos鈥. Respecto del mayorista, se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos para reducir los costes de distribuci贸n y aumentar la eficiencia. En cuanto al minorista, se reducen las trabas administrativas para facilitar la apertura de nuevas estaciones de servicio y aumentar as铆 la competencia. Para ello se enmienda el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificaci贸n de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios. Asimismo se introducen determinados cambios en el Real Decreto 459/2011, de 1 de abril, por el que se fijan los objetivos obligatorios de biocarburantes para los a帽os 2011, 2012 y 2013 con el fin de dotar de estabilidad al sector, seg煤n se explica el pre谩mbulo.

Interesa referirse a una de las medidas adoptadas por su singularidad. Se trata de la limitaci贸n de las restricciones de la competencia contractuales en los contratos de suministro al por menor de combustible en exclusiva. Para ello se introduce un nuevo art铆culo 43 bis en la Ley 34/1998, que reza:

鈥淎rt铆culo 43 bis. Limitaciones a los v铆nculos contractuales de suministro en exclusiva.

1. Los v铆nculos contractuales de suministro en exclusiva deber谩n cumplir las siguientes condiciones:

a) La duraci贸n m谩xima del contrato ser谩 de un a帽o. Este contrato se prorrogar谩 por un a帽o, autom谩ticamente, por un m谩ximo de dos pr贸rrogas, salvo que el distribuidor al por menor de productos petrol铆feros manifieste, con un mes de antelaci贸n como m铆nimo a la fecha de finalizaci贸n del contrato o de cualquiera de sus pr贸rrogas, su intenci贸n de resolverlo.

b) No podr谩n contener cl谩usulas exclusivas que, de forma individual o conjunta, fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al p煤blico del combustible.

2. Se considerar谩n nulas y se tendr谩n por no puestas aquellas cl谩usulas contractuales en las que se establezca una duraci贸n del contrato diferente a la recogida en el apartado 1, o que determinen el precio de venta del combustible en referencia a un determinado precio fijo, m谩ximo o recomendado, o cualesquiera otras que contribuyan a una fijaci贸n indirecta del precio de venta.

3. Los operadores al por mayor comunicar谩n a la Direcci贸n General de Pol铆tica Energ茅tica y Minas la suscripci贸n de este tipo de contratos, incluyendo la fecha de su finalizaci贸n, la cual ser谩 publicada en la web oficial del Ministerio de Industria, Energ铆a y Turismo.

4. Lo dispuesto en el presente art铆culo no ser谩 de aplicaci贸n cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor.鈥

Se establece una plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la Ley 11/2013 para adaptar los contratos existentes a la modificaci贸n referida (Disposici贸n Adicional 4.陋). Adem谩s, se declaran nulas las cl谩usulas que obliguen, tanto directa como indirectamente, a la renovaci贸n del contrato.

La Ley termina con nueve disposiciones adicionales, seis transitorias, una derogatoria y quince finales, as铆 como un anexo que contiene las l铆neas y tramos que forman parte de la Red Ferroviaria de Inter茅s General y las infraestructuras ferroviarias existentes en el 谩mbito de los Puertos de Inter茅s General. La DF 15.陋 establece que la Ley entrara en vigor al d铆a siguiente de su publicaci贸n; por lo tanto, el 28 de julio de 2013.

A modo de conclusi贸n, cabe significar que se trata de una norma heterog茅nea. Tiene una finalidad econ贸mica harto significada, que esperemos se consiga, pero presenta una dispersi贸n de contenido que puede lesionar la seguridad jur铆dica. Desafortunadamente durante los trabajos legislativos se eliminaron diversas medidas que se hab铆an enunciado y que ten铆an gran atractivo, bien te贸rico bien pr谩ctico; por ejemplo, las disposiciones concursales que establec铆an la segunda oportunidad de los empresarios y consumidores, el empresario de responsabilidad limitada o la sociedad limitada de formaci贸n sucesiva (puede consultarse el Dictamen del Consejo Econ贸mico y Social en https://www.ces.es/documents/10180/631510/Dic062013.pdf?version=1.0&t=1370942697241).

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