CULPABILIDAD EN EL CONCURSO DE VIAJES MARSANS: 驴FRACASO DEL DERECHO CONCURSAL?

1. Introducci贸n

鈥淟eg铆tima Defensa鈥 (The Rainmaker) es una pel铆cula de tribunales basada en la novela de John Grisham. Matt Damon encarna a un abogado reci茅n licenciado que, con la ayuda de Danny de Vito, demanda a una gran compa帽铆a de seguros que no quiere honrar el contrato que ha hecho con una familia pobre, cuyo hijo enfermo de leucemia se halla en estado terminal. Como era de esperar, ganan y el juez condena a la aseguradora a pagar una indemnizaci贸n multimillonaria. Pero al final la pel铆cula da un giro extraordinario: la compa帽铆a se declara en bancarrota con lo que se desvanecen las posibilidades de cobrar. Pues bien, una cosa similar puede pasar en el caso Marsans.

Como todos recordaran, Viajes Marsans, SA era una sociedad que se dedicaba a vender paquetes tur铆sticos. Formaba parte de un grupo de empresas dirigido por Gerardo D铆az Ferr谩n, antiguo propietario de la patronal CEOE, entre otros. A mediados de 2010, el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 12 de Madrid la declar贸 en concurso necesario de acreedores y pocos meses despu茅s ordenaba su liquidaci贸n. A mediados de junio del presente a帽o, el juez ha condenado a Gerardo D铆az Ferr谩n, a la herencia yacente de Gonzalo Pascual Arias y a Posibilitum Business, SL a cubrir el d茅ficit patrimonial de Viajes Marsans, SA al calificar el concurso como culpable y considerarles responsables. Pero esta condena puede quedar en agua de borrajas pues, aparentemente, los condenados carecen de bienes.

2. Calificaci贸n del concurso

El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 12 de Madrid califica el concurso como culpable. Considera que concurren los requisitos esenciales al efecto; es decir, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes, un carga de antijuridicidad elevada y la relaci贸n causal de los dos primeros con la generaci贸n o agravaci贸n del estado de insolvencia. Explica que recurre a las presunciones de los arts. 164.2 y 165 para fundamentar la calificaci贸n. Respecto de las primeras cabe recordar que tienen car谩cter absoluto, en el sentido que no admiten prueba en contrario, y que su prueba determina que el concurso sea considerado culpable.

En primer lugar afirma que concurre la primera presunci贸n del art. 164.2: irregularidad contable. Considera que no se han respetado tres principios b谩sicos en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008/2009: prudencia valorativa, contabilidad ordenada e imagen fiel del patrimonio, de la situaci贸n financiera y de los resultados. La consecuencia es la desinformaci贸n sobre la contabilidad de la sociedad, que es el aspecto recriminable. El juez pone el acento en dos circunstancias. De un lado, la falta de aprovisionamiento adecuado de las deudas de Teinver, SL y Air Comet, SA respecto de Viajes Marsans, SA. De otro, la ocultaci贸n de informaci贸n a los auditores, quienes denegaron su opini贸n al estimar que no pod铆an asegurar que hubieran cotejado toda la informaci贸n relevante de las cuentas anuales de 2008/09.

Tambi茅n concurre la segunda presunci贸n del art. 164.2: inexactitud grave o falsificaci贸n de los documentos que el deudor present贸 durante la tramitaci贸n del procedimiento. El juez se refiere espec铆ficamente a un activo artificialmente hinchado: 鈥溾a que el inventario aportado lo valora en 40.872.435,27 euros, mientras que en la solicitud de liquidaci贸n anticipada presentada por la propia concursada 茅ste se valor贸 en 12.133.810,51 euros, s贸lo cuatro meses despu茅s鈥. A nuestro modesto entender esa inexactitud cumple los dos presupuestos que el precepto requiere. Por un lado, no permite conocer la realidad de la situaci贸n patrimonial y financiera del deudor. Por otro, es suficientemente grave pues distorsiona la imagen leal de la coyuntura econ贸mica del concursado.

En tercer lugar, imputa a los responsables un alzamiento parcial de bienes. Considera acreditado que hubo una salida fraudulenta de elementos del activo del concursado durante los dos a帽os anteriores a la declaraci贸n de concurso. Subraya dos hechos. El primero es la salida de fondos de Viajes Marsans, SA en direcci贸n a otras entidades del grupo (Teinver, SL y Air Comet, SA) sin que existieran garant铆as suficientes de su devoluci贸n. El segundo es la alta de D铆az Ferr谩n y Pascual Arias como trabajadores de la sociedad con unos salarios elevados (20.555,21 euros/mensuales), a los que acompa帽aban anticipos (360.000,- euros) que no se conced铆an a los dem谩s empleados de la compa帽铆a. Y lo mismo sucedi贸 con Posibilitum Business, SL (salarios de 1,5 millones de euros). En cuarto lugar, el juez del concurso considera acreditado que se realizaron actos para simular una situaci贸n patrimonial ficticia. Es decir, concurre la presunci贸n prevista en el n煤mero 6.1 del art. 164.2

Adem谩s el titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 12 de Madrid a帽ade el retraso negligente en la solicitud de concurso. Recuerda que Viajes Marsans, SA s贸lo present贸 la petici贸n el 9.6.2010, despu茅s de que diversos acreedores hubieran formulado la solicitud de concurso necesario. A su entender ya exist铆a una situaci贸n de insolvencia en 2009 pues 鈥溾 a fecha de 28 de febrero de 2009, el grueso del activo de VIAJES MARSANS, S.A. lo constituyera los 189.578.911,50 euros adeudados por TEINVER, S.L. y los 1.725.484,98 euros adeudados por AIR COMET, S.A.鈥 Por lo tanto, se deb铆a haber detectado la situaci贸n de crisis al formular las cuentas anuales en el ejercicio 2008/09 o incluso a finales de 2008 cuando Teinver, SL deb铆a haberlas elaborado. Otorga un especial significado a la decisi贸n de la IATA de retirar los documentos de tr谩fico a茅reo est谩ndar y las placas de identificaci贸n de transportistas a Air Comet a principios de 2010, adem谩s de cortar la posibilidad de emitir billetes. Y tambi茅n presta atenci贸n al gran n煤mero de procedimientos entablados contra Viajes Marsans por consumidores.

Interesa se帽alar que el art. 164.2 no establece presunci贸n alguna relacionada con el retraso en la solicitud del concurso. Por lo tanto, hay que interpretar que lo que est谩 haciendo el juez en este caso es aplicar la norma general del art. 164.1 LC. Considera que la demora del deudor evidencia el dolo o culpa grave de sus administradores en la agravaci贸n del concurso.

Por 煤ltimo, el juez del concurso aplica la presunci贸n del segundo n煤mero del art. 165 puesto que los administradores de Viajes Marsans, SA no colaboraron con 茅l ni con la administraci贸n concursal como es preceptivo. Al respecto se plantea el problema de la naturaleza jur铆dica de la presunci贸n. Caben dos posibilidades. La primera es que la prueba de los hechos del art. 165 constituye una presunci贸n relativa de culpabilidad del concurso. En la sentencia se afirma que es la interpretaci贸n que ha mantenido la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en las sentencias de 29.11.2007, 21.2.2008, 16.9.2008 y 6.4.2011. La segunda posibilidad es ce帽ir la presunci贸n al dolo o culpa de los responsables, de modo que ser铆a necesario demostrar adem谩s los restantes elementos de la calificaci贸n -en particular, la relaci贸n de causalidad con la generaci贸n o agravamiento de la insolvencia-. Es la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias de 17.11.2011, 20.5.2012 y 21.6.2012 y tambi茅n la que acoge el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 12 de Madrid en la sentencia comentada.

3. Atribuci贸n de responsabilidad

Calificado el concurso como culpable, el juez imputa la responsabilidad esencialmente a los administradores de la sociedad concursada; es decir, a Gerardo D铆az Ferr谩n, Gonzalo Pascual Arias y Posibilitum Business SL. 聽La raz贸n es que fueron ellos los que determinaron la voluntad del deudor y su dolo o culpa lata agrav贸 el concurso. Se trata de la cuesti贸n m谩s delicada pues los dos primeros s贸lo accedieron a la gesti贸n en diciembre de 2009, fecha en la que seg煤n el juez ya exist铆a situaci贸n de insolvencia. En cuanto al 煤ltimo condenado, nunca fue nombrado formalmente administrador de Viajes Marsans, SA.

La sentencia fundamenta la imputaci贸n de la responsabilidad de Gerardo D铆az Ferr谩n y Gonzalo Pascual Arias en que eran los administradores de la concursada en el momento en que se formularon las cuentas anuales que deb铆a haber evidenciado la situaci贸n de insolvencia (el 28.10.2009) y, consecuentemente, a ellos es debida la demora en la presentaci贸n de la solicitud de concurso.

Sin embargo, la sucesi贸n de cambios en la gesti贸n de Viajes Marsans, SA que la sentencia relata genera dudas sobre la imputaci贸n de la responsabilidad. En efecto, hasta el 16.11.2009 el consejo de administraci贸n estaba formado por Don Emilio Novela Berl铆n, Don Jos茅聽 F茅lix de la Rivera Garc铆a, Don Juan Carlos de Borb贸n Dos Sicilias y de Borb贸n-Infante de Espa帽a. En una junta general extraordinaria y universal de accionistas celebrada en esa fecha se acept贸 su dimisi贸n y se nombr贸 a Gonzalo Pascual Arias, como presidente, a Inversiones Gurdisan, SL (representada por Gerardo D铆az Ferr谩n), como vicepresidente, y Gerardo D铆az Santamar铆a e Ignacio Pascual de la Riva como vocales. Un mes y una semana m谩s tarde se produce un nuevo cambio en la gesti贸n. En otra junta general extraordinaria y universal de 21.12.2009 se acepta la dimisi贸n de los administradores, se modifica la estructura del 贸rgano de direcci贸n y representaci贸n, sustituyendo el consejo por dos administradores solidarios, y se nombra a Gerardo D铆az Ferr谩n y Gonzalo Pascual Arias.

A nuestro modesto entender, el juez del concurso deber铆a haber determinado qu茅 administradores, liquidadores o apoderados de Viajes Marsans realizaron actos u omisiones que generaron o agravaron la situaci贸n de insolvencia. No creemos suficiente el mero dato formal de ocupar la administraci贸n en el momento de formulaci贸n de las cuentas anuales o de la presentaci贸n del concurso. La Ley exige ir m谩s all谩, pues ordena al juez identificar a las personas afectadas por la calificaci贸n de culpabilidad as铆 como a sus c贸mplices (art. 172). En el caso del concursado persona jur铆dica se refiere espec铆ficamente a los administradores, liquidadores y apoderados generales dentro de los da帽os anteriores a la fecha de declaraci贸n de concurso.

La atribuci贸n de responsabilidad a Posibilitum Business, SL se basa en su condici贸n administraci贸n de hecho de Viajes Marsans, SA. El juez subraya que desde que adquiri贸 la totalidad de las acciones de la concursada (9.6.2010) la sociedad de 脕ngel de Cabo pas贸 a gestionarla. Destaca que Posibilitum Business, SL era el titular de la totalidad de acciones de Teinver, SL, que a su vez era el propietario de las acciones de Viajes Marsans, SA. Considera igualmente relevante el hecho de que se modific贸 la direcci贸n de esta 煤ltima desde que Posibilitum Business, SL devino el accionista de Teinver, SL. Y, por 煤ltimo, argumenta que desde el primer momento los interlocutores de la administraci贸n concursal fueran personas contratadas por ella. Por esa raz贸n le califica como administrador de hecho y le considera responsable.

4. Condena

El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 12 de Madrid recuerda que la Ley Concursal no prev茅 criterio alguno para la cuantificaci贸n de la condena, as铆 que decide prestar atenci贸n a la conducta individual de los responsables al considerarla como uno de los criterios m谩s razonables. Este criterio es acorde con la tesis mayoritaria de nuestra doctrina que atribuye car谩cter punitivo a la responsabilidad concursal. Su aplicaci贸n conduce al juez a afirmar la responsabilidad integral de Gerardo D铆az Ferr谩n y Gonzalo Pascual Arias al serles predicables la totalidad de las causas que llevan a la calificaci贸n del concurso como culpable. En cambio, la de Posibilitum Business, SL es parcial pues s贸lo particip贸 en algunas de esas conductas. No obstante, su actuaci贸n reviste especial gravedad tanto por las circunstancias como por el volumen de afectados.

Consecuentemente, condena a los tres a hacerse cargo del d茅ficit patrimonial de Viajes Marsans, SA, si bien en el caso de Posibilitum Business, SL en un 40%. Seg煤n un informe provisional de diciembre de 2010, la deuda ser铆a de 307.893,632,13 euros. En segundo lugar, los tres pierden cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa. Por 煤ltimo, inhabilita a Gerardo D铆az Ferr谩n durante un periodo de 15 a帽os; el m谩ximo que la ley permite. No establece ninguna medida similar para Gonzalo Pascual Arias debido a su fallecimiento ni tampoco para Posibilitum Business, SL.

5. 驴Eficacia de la condena?

La efectividad de la condena suscita dudas; en particular, parece improbable que los acreedores puedan recuperar alguna parte de las cantidades que se les deben y que no han sido satisfechas. La raz贸n es que ser谩 muy dif铆cil encontrar bienes y dinero suficiente en el patrimonio de los responsables. Gonzalo Pascual Arias falleci贸 a finales de junio de 2012 y sus herederos no han aceptado la herencia, por lo que es probable que los activos que formalmente contiene sean demasiado cuantiosos o, al menos, que cubran las deudas existentes. Tampoco parece que el antiguo presidente de la CEOE disponga de gran patrimonio. El 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 5 de Madrid lo declar贸 en concurso de acreedores y en el Auto explic贸 que, aparentemente, s贸lo aparec铆a un bien en su patrimonio. Se trataba de su vivienda habitual, sobre la cual gravaba una hipoteca y diversas anotaciones preventivas de embargo. En cuanto a Posibilitum Business, SL, no tenemos noticia de su patrimonio, pero la informaci贸n que se ha publicado de ella no es que permita albergar demasiadas expectativas. As铆 sucede con su tipo societario. Segundo, su objeto social es el comercio al por menor de flores, plantas, semillas, fertilizantes y animales ex贸ticos. Y tercero, durante el desarrollo de la pieza de calificaci贸n la abogada de esta sociedad afirm贸 que carec铆a de trabajadores, seg煤n la prensa. La 煤nica esperanza que queda es confiar en el buen hacer de los jueces que buscan bienes de Gerardo D铆az Ferr谩n, Gonzalo Pascual Arias y 脕ngel de Cabo, el 鈥減ropietario鈥 de Posibilitum Business, SL en el extranjero, seg煤n informaba El Pa铆s el 28 de junio pasado. Esperemos que tengan suerte, por el bien de los acreedores y de la imagen de la Justicia.

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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