CNMC: 驴FRANKENSTEIN AL SERVICIO DE LA COMPETENCIA?

Ha empezado el proceso de reestructuraci贸n de los supervisores sectoriales y concurrenciales en Espa帽a. El primer acto ha sido la creaci贸n de la Comisi贸n Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio (BOE n煤m. 134, de 5.6.2013). Este organismo desarrollar谩 las funciones que hasta ahora ven铆an ejerciendo la autoridad espa帽ola de la competencia (CNC) y siete reguladores sectoriales (Comisi贸n Nacional de la Energ铆a, Comisi贸n del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisi贸n Nacional del Sector Postal, Comit茅 de Regulaci贸n Ferroviaria, Comisi贸n Nacional del Juego, Comisi贸n de Regulaci贸n Econ贸mica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales). Todos ellos desaparecen (D.A. 2.陋).

El cambio ha concitado la cr铆tica despiadada, pero merecida, de la academia, tanto jur铆dica como econ贸mica, de tres supervisores sectoriales (CNC, CMT y CNSP) y de la Comisi贸n Europea (puede consultarse la carta que Neelie Kroes envi贸 al Ministro de Industria aqu铆 as铆 como la noticia que publicaba El Pa铆s).聽El principal reproche es que se socava la independencia del organismo que debe velar porque exista competencia en el mercado. Adem谩s existe el temor fundado de la politizaci贸n del nombramiento de los miembros de la nueva instituci贸n (frente a la politizaci贸n de los miembros de la CNMC (por ejemplo, Critilo) v茅ase la propuesta de los profesores聽Alfaro y Marcos)聽y la posible falta de financiaci贸n suficiente. As铆 las cosas, conviene empezar por la justificaci贸n del cambio.

El Pre谩mbulo de la Ley 3/2013 anuncia cinco argumentos que fundamentan la reestructuraci贸n de los reguladores espa帽oles. El primero es la seguridad jur铆dica y la confianza institucional. Se afirma que, pese a desarrollar funciones an谩logas, los reguladores actuales act煤an de forma divergente y que algunas de sus actuaciones se hallan duplicadas. La unificaci贸n posibilitar谩 鈥溾ormas claras, una arquitectura institucional seria y unos criterios de actuaci贸n conocidos y predecibles por todos los agentes econ贸micos鈥.聽Sin embargo, este argumento no sirve para la fusi贸n de los reguladores sectoriales con la autoridad de la competencia pues, utilizando palabras m谩s autorizadas (Ruiz Peris (2013), 鈥淟a reforma institucional del Derecho de la competencia espa帽ol鈥, en La Ley, 16.01.2013), tienen 鈥渇unciones y culturas鈥 diversas (tambi茅n Costas, Brokelmann, Delgado/Garc铆a Cobos/Garc铆a D铆az y Llobet). Adem谩s, se ha denunciado que un supervisor multifunci贸n tiene m谩s riesgo de coordinaci贸n interna y de lucha por los recursos (Critilo). Por eso, ser谩 necesaria una gesti贸n excelente. Y si es as铆, los consejeros de la CNMC deber谩n dedicar m谩s esfuerzos a la gesti贸n que a la supervisi贸n de los mercados, represi贸n de las conductas anticoncurrenciales y promoci贸n de la competencia (advierten de las dificultades de gestionar el macroregulador Delgado, Garc铆a Cobos y Garc铆a D铆az).聽En relaci贸n al 煤ltimo extremo,聽el profesor Ruiz Peris comenta que no est谩 claro el car谩cter de los miembros de la CNMC. Si se trata especialistas que analizan a fondo todas las cuestiones, el n煤mero de miembros resulta claramente insuficiente. Si se limitan a supervisar la labor de los directores hay un evidente problema de independencia.

La segunda raz贸n es el ahorro de costes: la fusi贸n de los ocho organismos permitir谩 鈥溾provechar las econom铆as de escasa derivadas de la existencia de funciones de supervisi贸n id茅nticas o semejantes, metodolog铆as y procedimientos de actuaci贸n similares y, sobre todo, conocimientos y experiencia cuya utilizaci贸n en com煤n resulta obligada鈥. Es una de las ideas que m谩s ha calado en la sociedad. As铆 lo demuestra una noticia publicada en El Pa铆s en la que se informaba de que la creaci贸n de la CNMC supondr谩 un ahorro de 28 millones de euros.聽No obstante, existen dudas acerca de la eficacia del organismo; es decir, si con menos medios la CNMC podr谩 desarrollar satisfactoriamente todas las funciones que ven铆an ejerciendo hasta ahora la CNC y los siete supervisores que desaparecen. T茅ngase en cuenta que se pasar谩 de 50 consejeros a 10, seg煤n la noticia anteriormente referida. Y si estos 10 pueden llevar a cabo exitosamente las mismas funciones que ven铆an desarrollando sus antecesores, deber谩 reflexionarse acerca de la labor de los 煤ltimos. En segundo lugar, se ha afirmado (Llobet) que buena parte del ahorro que se anuncia proviene de la falta de creaci贸n de organismos previstos pero todav铆a no existentes (Comisi贸n Nacional del Juego, Comisi贸n de Regulaci贸n Econ贸mica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales). Ahora bien, el hecho de que no se creen no significa que no sea necesario disponer de los medios necesarios para llevar a cabo sus funciones. Con lo cual, o bien el nuevo organismo estar谩 infradotado o bien una parte del ahorro anunciado no ser谩 cierto聽(Llobet). Igualmente se ha se帽alado que la eficiencia de las econom铆as de escala en mercados diferentes es muy limitada y puede quedar neutralizadas por la dificultad de gestionar un organismo muy heterog茅neo (Llobet). As铆 las cosas, se afirma que se podr铆an conseguir las mismas eficiencias con medidas menos agresivas; en particular, mediante un modelo dual en el que convivir铆an la autoridad de la competencia, por un lado, y un regulador multisectorial independiente, por otro (Ruiz Peris) o un modelo con tres reguladores sectoriales (Energ铆a, Comunicaciones y Transporte) y una autoridad de defensa de la competencia (Delgado, Garc铆a Cobos y Garc铆a D铆az).

En tercer lugar se alega la necesidad de adecuar los reguladores a las transformaciones de los sectores supervisados y se hace especial hincapi茅 en el progreso tecnol贸gico. Este argumento constituye un fundamento insuficiente para justificar la revoluci贸n que genera la Ley 3/2013. No se entiende bien por qu茅 la necesidad de adecuar los supervisores a la evoluci贸n de la realidad pr谩ctica y al progreso tecnol贸gico exige su desaparici贸n y la creaci贸n de uno nuevo. Ser铆a preferible mejorar la situaci贸n de los existentes y corregir los posibles defectos.

La cuarta raz贸n es la tendencia internacional a fusionar autoridades relacionadas. Los cr铆ticos consideran que esta tendencia no es real: la mayor parte de los Estados mantienen reguladores separados; m谩s a煤n, son excepci贸n los Estados que unifican los reguladores sectoriales con la autoridad de la competencia (por ejemplo, Llobet聽y Costas).

Por 煤ltimo, el Pre谩mbulo destaca que Holanda ha procedido a integrar algunos reguladores con la autoridad de la competencia para conseguir mayor eficiencia en la supervisi贸n de los mercados. Tampoco este argumento resulta convincente: el modelo holand茅s es una singularidad, s贸lo se fusionaron tres organismos (la autoridad de consumo, el regulador de telecomunicaciones y la autoridad de la competencia) y est谩 en proceso de implantaci贸n, por lo que no es posible afirmar, al menos de momento, su eficiencia (Llobet).

 

La Ley 3/2013 se compone de 39 art铆culos, agrupados en 5 cap铆tulos, 18 Disposiciones Adicionales, 10 Transitorias, 1 Derogatoria y聽 11 Finales, adem谩s de un Anexo que establece las tasas y prestaciones patrimoniales relacionadas con las actividades y servicios regulados en la Ley.聽El Cap铆tulo I hace honor a su r煤brica: 鈥淣aturaleza y r茅gimen jur铆dico鈥. Caracteriza a la CNMC como un organismo p煤blico con personalidad jur铆dica propia y plena capacidad p煤blica y privada que act煤a con autonom铆a org谩nica y funcional y plena independencia del Gobierno, pese a estar adscrita al Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Su objeto es 鈥溾arantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios鈥 (art. 1.2). Tiene su sede en Madrid aunque su estatuto jur铆dico puede establecer otras sedes (art. 2.3 y DA 18.陋).

El art铆culo 2.2 somete la Comisi贸n a 鈥溾 lo dispuesto en esta Ley, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y en la legislaci贸n especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisi贸n a que hacen referencia los art铆culos 6 a 11 de esta Ley y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de R茅gimen Jur铆dico de las Administraciones P煤blicas y del Procedimiento Administrativo Com煤n, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizaci贸n y Funcionamiento de la Administraci贸n General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su Disposici贸n adicional d茅cima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por el resto del ordenamiento jur铆dico鈥. Cabe a帽adir que el art. 26.1, ubicado en el Cap铆tulo III, dispone que el Gobierno aprobar谩 el estatuto de la CNMC mediante Real Decreto y que el Consejo de este organismo elaborar谩 el Reglamento de funcionamiento interno.

Los art铆culos 5 a 12 (Cap铆tulo II) desgranan las funciones de la Comisi贸n. El Pre谩mbulo las agrupa en dos categor铆as. De un parte, la defensa y promoci贸n de la competencia en cualquier mercado. Estas funciones constituyen, esencialmente, el contenido del art. 5. Se trata de la labor que ven铆a desarrollando la CNC. El segundo grupo abarca la supervisi贸n, control y resoluci贸n de conflictos en los mercados en que la normativa antitrust resulta insuficiente para conseguir la existencia de una competencia efectiva. Es decir, deber铆a agrupar las funciones que ven铆an desarrollando los siete supervisores unificados (arts. 6 a 12, completados por las DDAA 7.陋 a 12.陋 y 16.陋). La escisi贸n de las funciones en dos grupos se adecua a la posibilidad de actuaci贸n de la Comisi贸n en dos Salas, una que abordar铆a los problemas de competencia y otra de supervisi贸n de mercados determinados.

El aspecto m谩s interesante y controvertido es la redistribuci贸n de funciones entre el nuevo organismo y los departamentos ministeriales competentes que hacen el art. 5.3 y las DD.AA. 5.陋 a 11.陋 La raz贸n es que constituye una de las cr铆tica principales que se hacen al macrosupervisor pues puede condicionar su independencia y su eficacia聽(Critilo,聽Critilo聽y聽Llobet). Especialmente si se tiene en cuenta que la instrucci贸n queda reserva a cuatro direcciones que, a nuestro modesto entender, quedar谩n integradas en los ministerios correspondientes.聽Resulta as铆 paradigm谩tica la llamada funci贸n 14 (resoluci贸n de las operaciones de concentraci贸n empresarial en el sector energ茅tico). Hasta ahora, su titularidad correspond铆a a la CNE. Tras la entrada en vigor de la Ley 3/2013, se ha afirmado que la competencia recaer谩 en el Ministerio de Econom铆a y Competitividad (Navas).

El Pre谩mbulo intenta justificar la redistribuci贸n de funciones. Por un lado, expresa la finalidad de descargar de trabajo a la CNMC para que pueda desarrollar de modo m谩s eficientes sus funciones. Por eso se atribuye a los departamentos ministeriales 鈥溾odas aquellas tareas de 铆ndole administrativa que ven铆an ejerciendo los organismos reguladores, para cuyo desempe帽o no se requiere una especial independencia, as铆 como tareas que resultaban de escasa utilidad para la consecuci贸n de los objetivos de la Comisi贸n鈥.

Por otro lado, afirma que la CNMC continuar谩 desarrollando todas las funciones que la Uni贸n Europea exig铆a a los supervisores sectoriales. As铆, puede leerse: 鈥溾as competencias de las comisiones en Espa帽a son m谩s amplias que las requeridas por la normativa europea, en lo referente a la pol铆tica sectorial, la concesi贸n y revocaci贸n de t铆tulos habilitantes para el ejercicio de determinadas actividades, el asesoramiento al Gobierno y el estudio e investigaci贸n de los sectores鈥.

La DA 5.陋 contiene la norma de cierre del sistema: atribuye a la CNMC todas las competencias que tuvieran los organismos que se extinguen y no se hayan atribuido expresamente a los departamentos ministeriales. Esta previsi贸n constituye la respuesta del Ejecutivo espa帽ol a la cr铆ticas vertidas desde diferentes instancias preocupadas por la independencia del nuevo organismo, entre las que destaca la Comisi贸n Europea. El borrador de Anteproyecto establec铆a la soluci贸n inversa: la DA 3.陋 atribu铆a a los departamentos ministeriales correspondientes las competencia que la legislaci贸n ven铆a atribuyendo a los organismos reguladores extinguidos y que no otorgaran a la CNMC.

El Cap铆tulo III (鈥淥rganizaci贸n y funcionamiento鈥) regula la estructura org谩nica de la CNMC. El art铆culo 13 dispone que dos son los 贸rganos de gobierno: el Consejo y el Presidente. El primero es el 贸rgano colegiado de decisi贸n. Ejerce las funciones resolutorias, consultivas, de promoci贸n de la competencia y de arbitraje y de resoluci贸n de conflictos (arts. 14.1 y 20). Est谩 compuesto por diez miembros (art. 14.2), nombrados por el Gobierno, si bien el Congreso tiene derecho de veto (art. 15.1 y, en cuanto聽 las incompatibilidades y prohibiciones, art. 22). Su mandato tiene una duraci贸n de seis a帽os, sin posibilidad de reelecci贸n (t茅ngase en cuenta la DA 3.陋). Act煤a en pleno y en salas, existiendo dos de ellas, una dedicada a temas de competencia y otra para la supervisi贸n regulatoria (art. 18). Sus funciones se hallan previstas en el art. 21. Los acuerdos se adoptan por mayor铆a de votos de los asistentes, disponiendo el presidente de la reuni贸n de voto dirimente. El Presidente de la CNMC es esencialmente un 贸rgano de representaci贸n. El art. 19 establece sus funciones.

La Ley 3/2013 prev茅 cuatro direcciones de instrucci贸n que, como su nombre indica, se encargar谩n de tramitar los expedientes relacionados con las funciones de la CNMV. La primera es la Direcci贸n de Competencia, a la que se le atribuyen todas las funciones de instrucci贸n previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, como expresamente subraya el Pre谩mbulo. La segunda es la Direcci贸n de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, a la que se encarga la tramitaci贸n de los expedientes relativos a las funciones previstas en los arts. 6, 9 y 12.1.a) y e). La Direcci贸n de Energ铆a instruir谩 los expedientes relativos a las funciones de los arts. 7 y 12.1.b). Por 煤ltimo, la Direcci贸n de Transportes y del Sector Postal tiene por objeto la gesti贸n de los expedientes relativos a las funciones de arts. 8, 10, 11 y 12.1.c), d) y f).

Las cuatro direcciones no forman parte de la CNMC. As铆 se desprende del art铆culo 13 que establece que los dos 贸rganos de gobierno son el Consejo y el Presidente. Por lo tanto, se vuelve a la situaci贸n anterior a la creaci贸n de la CNC, en que la instrucci贸n de los expedientes de defensa de la competencia estaba en manos del Servicio de Defensa de la Competencia que era un 贸rgano integrado en el Ministerio de Econom铆a y Hacienda (art. 30 de la LDC 1989).

El Cap铆tulo IV contiene los reg铆menes de actuaci贸n, econ贸mico-financiero, patrimonial y presupuestario de la CNMC. El art. 27 establece las facultades de inspecci贸n. Reproduce mutatis mutandi las funciones que la LDC 2007 atribu铆a a la CNC. La atribuci贸n actual resulta encomiable pues la nueva autoridad no s贸lo podr谩 desarrollar estas facultades en los procedimientos antitrust sino tambi茅n en los dem谩s 谩mbitos de su competencia, como la supervisi贸n de los mercados de la energ铆a, telecomunicaciones o postal (Gonz谩lez-P谩ramo). El 28 pone el acento en los deberes de colaboraci贸n y secreto. El 29 regula la potestad sancionatoria. El 31 contiene el r茅gimen jur铆dico del personal, funcional y laboral, que resulta complementado por la DA 6.陋 Los arts. 33 y 34 regulan el r茅gimen econ贸mico, financiero y patrimonial de la CNMC, que constituye uno de los extremos m谩s pol茅micos de la Ley.

Tras declarar que la CNMC tendr谩 un patrimonio propio e independiente, el art. 33 establece que la CNMC dispone de los siguientes medios econ贸micos para cumplir sus fines: a) las asignaciones que se establezcan anualmente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; b) los bienes y derechos que constituyan su patrimonio as铆 como los productos y rentas del mismo; y c) cualesquiera otros que legalmente puedan serle atribuidos. El art. 34 prev茅 que la Comisi贸n elaborar谩 un anteproyecto de presupuesto que remitir谩 al Ministerio de Hacienda y Administraciones P煤blicas, a trav茅s del Ministerio de Econom铆a y Competitividad, para su tramitaci贸n de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Entre los medios econ贸micos de que dispone la CNMC se echan en faltan las tasas que genera su actividad. A diferencia de lo que ven铆a sucediendo hasta ahora (art. 22 LDC), la Ley 3/2013 prev茅 que se ingresen en el Tesoro P煤blico (DA 14.3). Se trata de una decisi贸n harto discutible pues puede limitar en gran medida la eficacia del nuevo supervisor.

Por 煤ltimo, el art. 36 dispone el r茅gimen de los recursos contra los actos, decisiones y resoluci贸n de la CNMC. El apartado 3.潞 dispone que los del Presidente y del Consejo ponen fin a la v铆a administrativa y s贸lo son susceptibles de recurso ante la jurisdicci贸n contencioso-administrativa.

Bajo el t铆tulo de 鈥淭ransparencia y responsabilidad鈥, el Cap铆tulo V comprende tres art铆culos. El 37 rige la publicidad de todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicaci贸n de las leyes, una vez notificadas a las partes y tras resolver sobre los aspectos confidenciales. El 38 prev茅 la creaci贸n de un 贸rgano de control interno para mejorar la eficiencia, eficacia y calidad de los procedimientos de supervisi贸n. Por 煤ltimo, el art. 39 somete la CNMC al control parlamentario.

De las 18 Disposiciones Adicionales existentes merecen destacarse dos. La 1.陋 regula la puesta en funcionamiento de la CNMC y fija un plazo m谩ximo de 4 meses, desde la entrada en vigor de la Ley, para ello. Por lo tanto, la Comisi贸n deber谩 estar en marcha a m谩s tardar el 6 de octubre de 2013 (respecto del periodo de transici贸n v茅ase el art铆culo del profesor Marcos en Expansi贸n). La DA 2.陋 ordena la extinci贸n de los ocho organismos cuyas funciones asume la CNMC y a帽ade que las referencias a los mismos en las leyes deber谩n entenderse hechas al nuevo organismo. Tras 10 Disposiciones Transitorias y 1 Derogatoria, las 11 Disposiciones Finales modifican diversas leyes, fijan el t铆tulo competencia de la norma, habilitan al Gobierno para dictar las disposiciones reglamentarias necesarias y disponen que la entrada en vigor tuvo lugar el d铆a siguiente a la publicaci贸n de la Ley; es decir, el 6 de junio de 2013.

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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