Carlos Górriz López

Month: June 2013

MODIFICACIÓN DEL ART. 669 LEC

El Real Decreto-Ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (BOE núm. 155, de 29 de junio) modifica el art. 669.1 LEC. Su DF 3.ª reduce la cantidad que deben depositar los postores en una subasta de inmuebles del 20 al 5%. Así la nueva redacción será:

«1. Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 5 por ciento del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 de esta Ley. El depósito se efectuará conforme a lo dispuesto en el número 3.º del apartado 1 del artículo 647.»

El cambio viene a subsanar una de las lagunas de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que denunciamos en una entrada anterior. El RDL 7/2013 entrará en vigor el día siguiente al de su publicación (DF 6.ª).

 

CNMC: ¿FRANKENSTEIN AL SERVICIO DE LA COMPETENCIA?

Ha empezado el proceso de reestructuración de los supervisores sectoriales y concurrenciales en España. El primer acto ha sido la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio (BOE núm. 134, de 5.6.2013). Este organismo desarrollará las funciones que hasta ahora venían ejerciendo la autoridad española de la competencia (CNC) y siete reguladores sectoriales (Comisión Nacional de la Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisión Nacional del Sector Postal, Comité de Regulación Ferroviaria, Comisión Nacional del Juego, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales). Todos ellos desaparecen (D.A. 2.ª).

El cambio ha concitado la crítica despiadada, pero merecida, de la academia, tanto jurídica como económica, de tres supervisores sectoriales (CNC, CMT y CNSP) y de la Comisión Europea (puede consultarse la carta que Neelie Kroes envió al Ministro de Industria aquí así como la noticia que publicaba El País). El principal reproche es que se socava la independencia del organismo que debe velar porque exista competencia en el mercado. Además existe el temor fundado de la politización del nombramiento de los miembros de la nueva institución (frente a la politización de los miembros de la CNMC (por ejemplo, Critilo) véase la propuesta de los profesores Alfaro y Marcos) y la posible falta de financiación suficiente. Así las cosas, conviene empezar por la justificación del cambio.

El Preámbulo de la Ley 3/2013 anuncia cinco argumentos que fundamentan la reestructuración de los reguladores españoles. El primero es la seguridad jurídica y la confianza institucional. Se afirma que, pese a desarrollar funciones análogas, los reguladores actuales actúan de forma divergente y que algunas de sus actuaciones se hallan duplicadas. La unificación posibilitará “…normas claras, una arquitectura institucional seria y unos criterios de actuación conocidos y predecibles por todos los agentes económicos”. Sin embargo, este argumento no sirve para la fusión de los reguladores sectoriales con la autoridad de la competencia pues, utilizando palabras más autorizadas (Ruiz Peris (2013), “La reforma institucional del Derecho de la competencia español”, en La Ley, 16.01.2013), tienen “funciones y culturas” diversas (también Costas, Brokelmann, Delgado/García Cobos/García Díaz y Llobet). Además, se ha denunciado que un supervisor multifunción tiene más riesgo de coordinación interna y de lucha por los recursos (Critilo). Por eso, será necesaria una gestión excelente. Y si es así, los consejeros de la CNMC deberán dedicar más esfuerzos a la gestión que a la supervisión de los mercados, represión de las conductas anticoncurrenciales y promoción de la competencia (advierten de las dificultades de gestionar el macroregulador Delgado, García Cobos y García Díaz). En relación al último extremo, el profesor Ruiz Peris comenta que no está claro el carácter de los miembros de la CNMC. Si se trata especialistas que analizan a fondo todas las cuestiones, el número de miembros resulta claramente insuficiente. Si se limitan a supervisar la labor de los directores hay un evidente problema de independencia.

La segunda razón es el ahorro de costes: la fusión de los ocho organismos permitirá “…aprovechar las economías de escasa derivadas de la existencia de funciones de supervisión idénticas o semejantes, metodologías y procedimientos de actuación similares y, sobre todo, conocimientos y experiencia cuya utilización en común resulta obligada”. Es una de las ideas que más ha calado en la sociedad. Así lo demuestra una noticia publicada en El País en la que se informaba de que la creación de la CNMC supondrá un ahorro de 28 millones de euros. No obstante, existen dudas acerca de la eficacia del organismo; es decir, si con menos medios la CNMC podrá desarrollar satisfactoriamente todas las funciones que venían ejerciendo hasta ahora la CNC y los siete supervisores que desaparecen. Téngase en cuenta que se pasará de 50 consejeros a 10, según la noticia anteriormente referida. Y si estos 10 pueden llevar a cabo exitosamente las mismas funciones que venían desarrollando sus antecesores, deberá reflexionarse acerca de la labor de los últimos. En segundo lugar, se ha afirmado (Llobet) que buena parte del ahorro que se anuncia proviene de la falta de creación de organismos previstos pero todavía no existentes (Comisión Nacional del Juego, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales). Ahora bien, el hecho de que no se creen no significa que no sea necesario disponer de los medios necesarios para llevar a cabo sus funciones. Con lo cual, o bien el nuevo organismo estará infradotado o bien una parte del ahorro anunciado no será cierto (Llobet). Igualmente se ha señalado que la eficiencia de las economías de escala en mercados diferentes es muy limitada y puede quedar neutralizadas por la dificultad de gestionar un organismo muy heterogéneo (Llobet). Así las cosas, se afirma que se podrían conseguir las mismas eficiencias con medidas menos agresivas; en particular, mediante un modelo dual en el que convivirían la autoridad de la competencia, por un lado, y un regulador multisectorial independiente, por otro (Ruiz Peris) o un modelo con tres reguladores sectoriales (Energía, Comunicaciones y Transporte) y una autoridad de defensa de la competencia (Delgado, García Cobos y García Díaz).

En tercer lugar se alega la necesidad de adecuar los reguladores a las transformaciones de los sectores supervisados y se hace especial hincapié en el progreso tecnológico. Este argumento constituye un fundamento insuficiente para justificar la revolución que genera la Ley 3/2013. No se entiende bien por qué la necesidad de adecuar los supervisores a la evolución de la realidad práctica y al progreso tecnológico exige su desaparición y la creación de uno nuevo. Sería preferible mejorar la situación de los existentes y corregir los posibles defectos.

La cuarta razón es la tendencia internacional a fusionar autoridades relacionadas. Los críticos consideran que esta tendencia no es real: la mayor parte de los Estados mantienen reguladores separados; más aún, son excepción los Estados que unifican los reguladores sectoriales con la autoridad de la competencia (por ejemplo, Llobet y Costas).

Por último, el Preámbulo destaca que Holanda ha procedido a integrar algunos reguladores con la autoridad de la competencia para conseguir mayor eficiencia en la supervisión de los mercados. Tampoco este argumento resulta convincente: el modelo holandés es una singularidad, sólo se fusionaron tres organismos (la autoridad de consumo, el regulador de telecomunicaciones y la autoridad de la competencia) y está en proceso de implantación, por lo que no es posible afirmar, al menos de momento, su eficiencia (Llobet).

 

La Ley 3/2013 se compone de 39 artículos, agrupados en 5 capítulos, 18 Disposiciones Adicionales, 10 Transitorias, 1 Derogatoria y  11 Finales, además de un Anexo que establece las tasas y prestaciones patrimoniales relacionadas con las actividades y servicios regulados en la Ley. El Capítulo I hace honor a su rúbrica: “Naturaleza y régimen jurídico”. Caracteriza a la CNMC como un organismo público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actúa con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, pese a estar adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad. Su objeto es “…garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios” (art. 1.2). Tiene su sede en Madrid aunque su estatuto jurídico puede establecer otras sedes (art. 2.3 y DA 18.ª).

El artículo 2.2 somete la Comisión a “… lo dispuesto en esta Ley, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y en la legislación especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisión a que hacen referencia los artículos 6 a 11 de esta Ley y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su Disposición adicional décima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por el resto del ordenamiento jurídico”. Cabe añadir que el art. 26.1, ubicado en el Capítulo III, dispone que el Gobierno aprobará el estatuto de la CNMC mediante Real Decreto y que el Consejo de este organismo elaborará el Reglamento de funcionamiento interno.

Los artículos 5 a 12 (Capítulo II) desgranan las funciones de la Comisión. El Preámbulo las agrupa en dos categorías. De un parte, la defensa y promoción de la competencia en cualquier mercado. Estas funciones constituyen, esencialmente, el contenido del art. 5. Se trata de la labor que venía desarrollando la CNC. El segundo grupo abarca la supervisión, control y resolución de conflictos en los mercados en que la normativa antitrust resulta insuficiente para conseguir la existencia de una competencia efectiva. Es decir, debería agrupar las funciones que venían desarrollando los siete supervisores unificados (arts. 6 a 12, completados por las DDAA 7.ª a 12.ª y 16.ª). La escisión de las funciones en dos grupos se adecua a la posibilidad de actuación de la Comisión en dos Salas, una que abordaría los problemas de competencia y otra de supervisión de mercados determinados.

El aspecto más interesante y controvertido es la redistribución de funciones entre el nuevo organismo y los departamentos ministeriales competentes que hacen el art. 5.3 y las DD.AA. 5.ª a 11.ª La razón es que constituye una de las crítica principales que se hacen al macrosupervisor pues puede condicionar su independencia y su eficacia (CritiloCritilo y Llobet). Especialmente si se tiene en cuenta que la instrucción queda reserva a cuatro direcciones que, a nuestro modesto entender, quedarán integradas en los ministerios correspondientes. Resulta así paradigmática la llamada función 14 (resolución de las operaciones de concentración empresarial en el sector energético). Hasta ahora, su titularidad correspondía a la CNE. Tras la entrada en vigor de la Ley 3/2013, se ha afirmado que la competencia recaerá en el Ministerio de Economía y Competitividad (Navas).

El Preámbulo intenta justificar la redistribución de funciones. Por un lado, expresa la finalidad de descargar de trabajo a la CNMC para que pueda desarrollar de modo más eficientes sus funciones. Por eso se atribuye a los departamentos ministeriales “…todas aquellas tareas de índole administrativa que venían ejerciendo los organismos reguladores, para cuyo desempeño no se requiere una especial independencia, así como tareas que resultaban de escasa utilidad para la consecución de los objetivos de la Comisión”.

Por otro lado, afirma que la CNMC continuará desarrollando todas las funciones que la Unión Europea exigía a los supervisores sectoriales. Así, puede leerse: “…las competencias de las comisiones en España son más amplias que las requeridas por la normativa europea, en lo referente a la política sectorial, la concesión y revocación de títulos habilitantes para el ejercicio de determinadas actividades, el asesoramiento al Gobierno y el estudio e investigación de los sectores”.

La DA 5.ª contiene la norma de cierre del sistema: atribuye a la CNMC todas las competencias que tuvieran los organismos que se extinguen y no se hayan atribuido expresamente a los departamentos ministeriales. Esta previsión constituye la respuesta del Ejecutivo español a la críticas vertidas desde diferentes instancias preocupadas por la independencia del nuevo organismo, entre las que destaca la Comisión Europea. El borrador de Anteproyecto establecía la solución inversa: la DA 3.ª atribuía a los departamentos ministeriales correspondientes las competencia que la legislación venía atribuyendo a los organismos reguladores extinguidos y que no otorgaran a la CNMC.

El Capítulo III (“Organización y funcionamiento”) regula la estructura orgánica de la CNMC. El artículo 13 dispone que dos son los órganos de gobierno: el Consejo y el Presidente. El primero es el órgano colegiado de decisión. Ejerce las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y de arbitraje y de resolución de conflictos (arts. 14.1 y 20). Está compuesto por diez miembros (art. 14.2), nombrados por el Gobierno, si bien el Congreso tiene derecho de veto (art. 15.1 y, en cuanto  las incompatibilidades y prohibiciones, art. 22). Su mandato tiene una duración de seis años, sin posibilidad de reelección (téngase en cuenta la DA 3.ª). Actúa en pleno y en salas, existiendo dos de ellas, una dedicada a temas de competencia y otra para la supervisión regulatoria (art. 18). Sus funciones se hallan previstas en el art. 21. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos de los asistentes, disponiendo el presidente de la reunión de voto dirimente. El Presidente de la CNMC es esencialmente un órgano de representación. El art. 19 establece sus funciones.

La Ley 3/2013 prevé cuatro direcciones de instrucción que, como su nombre indica, se encargarán de tramitar los expedientes relacionados con las funciones de la CNMV. La primera es la Dirección de Competencia, a la que se le atribuyen todas las funciones de instrucción previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, como expresamente subraya el Preámbulo. La segunda es la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, a la que se encarga la tramitación de los expedientes relativos a las funciones previstas en los arts. 6, 9 y 12.1.a) y e). La Dirección de Energía instruirá los expedientes relativos a las funciones de los arts. 7 y 12.1.b). Por último, la Dirección de Transportes y del Sector Postal tiene por objeto la gestión de los expedientes relativos a las funciones de arts. 8, 10, 11 y 12.1.c), d) y f).

Las cuatro direcciones no forman parte de la CNMC. Así se desprende del artículo 13 que establece que los dos órganos de gobierno son el Consejo y el Presidente. Por lo tanto, se vuelve a la situación anterior a la creación de la CNC, en que la instrucción de los expedientes de defensa de la competencia estaba en manos del Servicio de Defensa de la Competencia que era un órgano integrado en el Ministerio de Economía y Hacienda (art. 30 de la LDC 1989).

El Capítulo IV contiene los regímenes de actuación, económico-financiero, patrimonial y presupuestario de la CNMC. El art. 27 establece las facultades de inspección. Reproduce mutatis mutandi las funciones que la LDC 2007 atribuía a la CNC. La atribución actual resulta encomiable pues la nueva autoridad no sólo podrá desarrollar estas facultades en los procedimientos antitrust sino también en los demás ámbitos de su competencia, como la supervisión de los mercados de la energía, telecomunicaciones o postal (González-Páramo). El 28 pone el acento en los deberes de colaboración y secreto. El 29 regula la potestad sancionatoria. El 31 contiene el régimen jurídico del personal, funcional y laboral, que resulta complementado por la DA 6.ª Los arts. 33 y 34 regulan el régimen económico, financiero y patrimonial de la CNMC, que constituye uno de los extremos más polémicos de la Ley.

Tras declarar que la CNMC tendrá un patrimonio propio e independiente, el art. 33 establece que la CNMC dispone de los siguientes medios económicos para cumplir sus fines: a) las asignaciones que se establezcan anualmente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; b) los bienes y derechos que constituyan su patrimonio así como los productos y rentas del mismo; y c) cualesquiera otros que legalmente puedan serle atribuidos. El art. 34 prevé que la Comisión elaborará un anteproyecto de presupuesto que remitirá al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través del Ministerio de Economía y Competitividad, para su tramitación de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Entre los medios económicos de que dispone la CNMC se echan en faltan las tasas que genera su actividad. A diferencia de lo que venía sucediendo hasta ahora (art. 22 LDC), la Ley 3/2013 prevé que se ingresen en el Tesoro Público (DA 14.3). Se trata de una decisión harto discutible pues puede limitar en gran medida la eficacia del nuevo supervisor.

Por último, el art. 36 dispone el régimen de los recursos contra los actos, decisiones y resolución de la CNMC. El apartado 3.º dispone que los del Presidente y del Consejo ponen fin a la vía administrativa y sólo son susceptibles de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Bajo el título de “Transparencia y responsabilidad”, el Capítulo V comprende tres artículos. El 37 rige la publicidad de todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes, una vez notificadas a las partes y tras resolver sobre los aspectos confidenciales. El 38 prevé la creación de un órgano de control interno para mejorar la eficiencia, eficacia y calidad de los procedimientos de supervisión. Por último, el art. 39 somete la CNMC al control parlamentario.

De las 18 Disposiciones Adicionales existentes merecen destacarse dos. La 1.ª regula la puesta en funcionamiento de la CNMC y fija un plazo máximo de 4 meses, desde la entrada en vigor de la Ley, para ello. Por lo tanto, la Comisión deberá estar en marcha a más tardar el 6 de octubre de 2013 (respecto del periodo de transición véase el artículo del profesor Marcos en Expansión). La DA 2.ª ordena la extinción de los ocho organismos cuyas funciones asume la CNMC y añade que las referencias a los mismos en las leyes deberán entenderse hechas al nuevo organismo. Tras 10 Disposiciones Transitorias y 1 Derogatoria, las 11 Disposiciones Finales modifican diversas leyes, fijan el título competencia de la norma, habilitan al Gobierno para dictar las disposiciones reglamentarias necesarias y disponen que la entrada en vigor tuvo lugar el día siguiente a la publicación de la Ley; es decir, el 6 de junio de 2013.

PROTECCIÓN DE VARIEDADES VEGETALES Y AGOTAMIENTO DE PATENTE: MONSANTO VS BOWMAN

La tecnología ha revolucionado todos los ámbitos de la economía, incluida la agricultura. Recientemente se han producido diversos conflictos jurídicos que atestiguan su importancia. El más significativo tiene como protagonista a la multinacional Monsanto y se ha desarrollado en Estados Unidos. Patentó una variedad de semillas de soja que contiene una alteración genética que le permite resistir el Roundup Ready, un herbicida con glifosato elaborado por la misma empresa. Monsanto y sus distribuidores comercializan las semillas bajo licencia por la que permiten a los adquirentes plantar y cultivarlas una única vez. Los compradores pueden consumirlas o venderlas, pero no pueden replantarlas. El Sr. Bowman compró una partida de estas semillas y las cultivó cumpliendo las condiciones de la licencia. Pero reservó una parte de la cosecha para replantarla en temporadas venideras. Al descubrir esta práctica, Monsanto demandó al Sr. Bowman alegando que había infringido su derecho de exclusiva. El demandado se defendió escudándose, esencialmente, en el agotamiento del derecho de patente. La District Court estimó la demanda y condenó al Sr. Bowman a pagar una indemnización de 84.456 dólares. El Federal Circuit confirmó la sentencia recurrida. Apelada la decisión, la Supreme Court of the United States falló a favor de Monsanto en una sentencia de 13.05.2013.

La sentencia versa esencialmente sobre el agotamiento del derecho de patente. La Supreme Court afirma que esta institución no permite a un agricultor reproducir semillas patentadas a través de su cultivo y recolección sin contar con la autorización del titular del derecho de exclusiva. Antes que nada interesa comentar que la alta institución judicial estadounidense declara que una semilla de soja transgénica no sólo puede protegerse como variedad vegetal, previsto en la Plan Variety Protection Act (PVPA), 7 U.S.C. §2321 et seq., sino también como patente. A su entender, los dos derechos de exclusiva son compatibles puesto que los requisitos para obtener una patente son más exigentes que los de la variedad vegetal y la protección que dispensa es mayor. Apoya su afirmación en el precedente E. M. Ag Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred Int’l, Inc., 534 U. S. 124 (2001).

La Supreme Court expone el principio del agotamiento del derecho de patente: “la venta inicial autorizada de un artículo patentado pone fin a todos los derechos que confiere la patente sobre ese producto” (Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 553 U.S. 617, 625 (2008). Agotada la patente, el adquirente tiene plena libertad de usar o vender el producto que constituye su objeto, pues la finalidad de la institución es evitar el monopolio del titular de la patente en la comercialización del invento. Se considera que la primera puesta en el mercado representa una recompensa suficiente para el inventor.

El fundamento del agotamiento determina que éste sólo se predique de productos originales; es decir, no se extiende a las copias que hayan realizado terceros sin el consentimiento del titular. La Supreme Court fundamenta esa decisión en diversos precedentes: Mitchell v. Hawley, 16 Wall. 544, 548 (1873); Wilbur-Ellis Co. v. Kuther, 377 U. S. 422, 424 (1964); Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replace- ment Co., 365 U. S. 336, 346 (1961) y Cotton-Tie Co. v. Simmons, 106 U. S. 89, 93–94 (1882). El Tribunal aplica este razonamiento al caso y considera que, al cosechar y recolectar las semillas, el Sr. Bowman hizo copias de los productos patentados, por lo que no podía disfrutar de la protección del agotamiento de la patente.

PRINCIPIOS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL Y CONTINUIDAD ECONÓMICA (STG 17.5.2013, Parker-Hannifin Corp)

El Tribunal General se pronuncia sobre los principios de responsabilidad personal y de continuidad económica en la sentencia de 17.5.2013 (T-146/09), Parker ITR Srl y Parker-Hannifin Corp contra Comisión Europea. Resuelve el recurso contra la Decisión de la Comisión de 28 de enero de 2009 (COMP/39406) que consideraba existente un cártel en el sector de las mangueras marinas destinadas al petróleo y al gas e imponía las multas correspondientes. El Tribunal General anula una parte de la Decisión al considerar que la conducta ilícita no era imputable a la demandante con anterioridad a una determinada fecha. Para ello analiza los dos principios mencionados.

El principio clave para imputar un ilícito anticoncurrencial es el de responsabilidad personal, según el cual un hecho punible sólo puede ser imputado a su propio autor. En palabras del TG: “Incumbe en consecuencia a la persona física o jurídica que dirigía la empresa de que se trata en el momento en que se cometió la infracción responder por ella, aun cuando en el momento de adoptarse la Decisión por la que se declara la existencia de la infracción la explotación de la empresa ya no estuviera bajo su responsabilidad …” (apartado 87).

Ahora bien, reconoce que, en circunstancias excepcionales, se puede sancionar a una persona física o jurídica que no es la autora de la conducta para evitar que el responsable pueda eludir las sanciones a través de la reestructuración, cesión de la empresa o cambios de carácter jurídico u organizativo. Es lo que se conoce como el principio de continuidad económica (apartados 89 ss.

Constituye un instrumento dirigido a evitar el fraude de ley, de ahí que sólo pueda acudirse a él cuando existan vínculos económicos y organizativos entre la empresa responsable y la tercera que va a ser sancionada o cuando la persona jurídica que cometió la infracción haya sido transmitida a un tercero en condiciones abusivas con la intención de eludir las sanciones previstas por el Derecho de la competencia.

En el caso rechaza que existieren vínculos económicos entre la empresa demandante y la que cometió el ilícito por lo que considera que la primera no es responsable de la conducta antitrust antes de la adquisición de la empresa. De ahí que anule parcialmente la Decisión y modifique la sanción impuesta.

Por último, el Tribunal también se pronuncia sobre la imputación de los actos ilícitos de una filial a su matriz. En el apartado 173 puede leerse: “…el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas…” Y continúa: “Ello es así, en efecto, porque, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa en el sentido de la jurisprudencia. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa a efectos del artículo 81 CE permite que la Comisión dirija una decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario acreditar la implicación personal de ésta en la infracción…” (apartado 174).

NULIDAD DE CLÁUSULA DE INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN UN CONTRATO DE ABANDERAMIENTO DE ESTACIÓN DE SERVICIO

El Tribunal Supremo se pronuncia, una vez más, sobre la compatibilidad de una cláusula de un contrato de abanderamiento de estación de estación de servicio con el Derecho de la competencia. En la sentencia de 25.04.2013 (Id Cendoj

28079110012013100236) se plantean dos cuestiones. La primera es la competencia judicial para conocer de la acción de indemnización prevista en la cláusula; la segunda, su validez. Interesa destacar que el contrato se celebró el 25 de noviembre de 1995, por lo que resultaba aplicable el Reglamento 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva. Su cláusula 25.ª rezaba:

“Este contrato tendrá una duración de diez años, computándose este plazo desde la fecha en que se realice el primer suministro de carburante por MOBIL, en cumplimiento de lo establecido en el Reglamento (CEE) número 1984/83 de la Comisión, de 22 de Junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3o del artículo 85 del tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva.

No obstante lo anterior, si EL TITULAR alcanzase antes de este plazo de 10 años el volumen mínimo de venta de combustibles y carburantes pactado en el ACUERDAN UNDECIMO, se dará por finalizado el presente contrato.

Por el contrario, si el TITULAR no hubiese alcanzado durante dicho periodo de tiempo el volumen mínimo de venta de combustibles y carburantes pactado en el ACUERDAN UNDECIMO, EL TITULAR podrá optar, a su elección, entre indemnizar a MOBIL por el lucro cesante que corresponda por la diferencia existente entre los litros comprometidos y los realmente vendidos, o por la prórroga del presente contrato hasta la fecha en que se alcance dicho volumen mínimo de venta. Caso de que llegado el día del vencimiento de este contrato y el TITULAR no hubiese comunicado a MOBIL su elección ofreciéndole el pago del lucro cesante producido, se entenderá que ha optado por su prórroga.

Al finalizar este contrato, y de no llegarse a un acuerdo para su revocación, MOBIL dispondrá de un periodo de tiempo razonable, no inferior a un mes, para retirar de la Estación de Servicio su equipo, instalaciones desmontables, anuncios, logotipos y cualquier otro elemento propiedad de MOBIL”

BP, proveedor del combustible en el contrato, demandó al titular de la estación de servicio (Benazahar, SL) en los juzgados de primera instancia. Reclamaba el pago de una indemnización de 589.354 euros al haber optado Benazahar, SL por la resolución del contrato ante la imposibilidad de alcanzar el volumen de ventas acordado. El titular de la estación de servicio se defendió argumentando, esencialmente, la nulidad de la cláusula de duración del contrato por ser contraria al Derecho comunitario de la competencia. El Juez de Primera Instancia estimó la demanda por lo que Benazahar interpuso recurso de apelación en el que pedía la nulidad de actuaciones por falta de competencia judicial. A su entender correspondía a los Juzgados de lo Mercantil al resultar aplicables los arts. 81 y 82 TCE y el Derecho derivado. La AP confirmó la sentencia recurrida, lo que generó el recurso de casación.

El Tribunal Supremo desestima la petición de nulidad de actuaciones basada en la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia. En primer lugar, subraya que la parte demandada había aceptado la competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia al no formular reconvención ajustada al art. 406 LEC ni suscitar cuestión alguna en la audiencia previa. Además, el juez no exigió a la demandada ninguna aclaración ni corrección de su contestación. En segundo término, la AP no declaró la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva, a pesar de que podía haberlo hecho, incluso de oficio, en virtud del art. 48 LEC. Y en tercer lugar, el principio de tutela judicial efectiva exigía mantener la eficacia de las actuaciones y resolver las cuestiones planteadas en el juicio. El Tribunal añade que, por una parte, no se pedía la nulidad del contrato sino la improcedencia de la indemnización de lucro cesante. Por otra, “…el litigio no era en puridad un procedimiento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (hoy artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE ), sino un proceso de reclamación de cantidad con base en un contrato cuyo pacto 25o, fundamento principal de la reclamación, hacía expresa referencia al Reglamento no 1984/83, y cuyo pacto 32o contemplaba expresamente que se tuviera por no puesta cualquier estipulación contraria al derecho comunitario…”

En cuanto al fondo del asunto, el TS estima el recurso, declara nula la cláusula contractual controvertida y desestima la acción de indemnización. Parte de la aplicación del art. 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE) al contrato en cuestión, con el discutible argumento de que éste se sometía al Reglamento 1984/83 para escapar a la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. En segundo lugar, recuerda que, según el citado Reglamento, los contratos de compra exclusiva sólo podían tener una duración superior a 5 años si el proveedor concedía al revendedor ventajas económicas o financieras importantes. Ahora bien, en ningún caso podía exceder de 10 años, pues el art. 12.1.c) lo prohibía.

El contrato vulneraba esa prohibición: “…la imposición al revendedor, es decir a la hoy recurrente Benazahar , de un volumen mínimo de ventas añadido a la obligación de compra exclusiva (pacto 11o), vinculando ese volumen mínimo a la duración de la exclusiva (pacto 25o), vulneraba el límite absoluto de duración de diez años porque o bien obligaba al revendedor a seguir sujeto a la exclusiva por tiempo indeterminado, hasta alcanzar el volumen mínimo de venta, o bien le obligaba a perder una parte de las ventajas económicas o financieras cuya concesión por el proveedor habían permitido a este que la exclusiva de abastecimiento superara el límite general de duración de cinco años. Tanto es así que la cantidad pedida en la demanda como indemnización, 589.354 euros, casi alcanza los 100 millones de ptas. entregados en su día por BP a Benazahar como contraprestación por el abanderamiento y suministro en exclusiva, de suerte que, si finalmente se acordara la indemnización, el resultado final sería la pérdida por el revendedor de lo que contractualmente le correspondía por su obligación de compra exclusiva y, a la vez, justificaba que esta pudiera tener una duración superior a cinco años”. Consecuentemente el Tribunal considera no puesta la obligación de volumen mínimo de venta y la indemnización de lucro cesante en caso de incumplimiento.

A modo de conclusión cabe recordar que el Reglamento 1984/83 fue sustituido por el Reglamento 2790/1999 y éste por el Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101.3 TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. El artículo 5.1.a) del último prohibe los pactos de no competencia que tengan una duración superior a 5 años. Ahora bien, exceptúa los cosas en que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos propiedad del proveedor o arrendados por él a terceros no vinculados con el comprador. En ese caso, la duración de la cláusula de no competencia podrá tener la misma duración que la ocupación de los locales y terrenos por el comprador (art. 5.2).

LEY DE PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS: UNA RESPUESTA INSUFICIENTE

El pasado 15 de mayo se aprobó y entró en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE núm. 116, de 15 de mayo, corrección de errores BOE núm. 123, de 23 de mayo). Con ella se podían matar tres pájaros de un tiro; pero sólo están heridos.

En primer lugar, se podría considerar que la Ley 1/2013 sirve para dar respuesta a la petición de una parte importante de la sociedad española de proteger a los deudores hipotecarios. Sigue el camino trazado por dos normas anteriores, como el Gobierno se encargó de resaltar en respuesta a la petición de quinientos juristas de regular la dación en pago (El País, Cinco Días, Expansión, etc. En una “nota” en formato “Word” de la que se hicieron eco algunos periódicos, el Gobierno explicaba que ya había adoptado dos normas jurídicas para proteger a los deudores hipotecarios especialmente vulnerables, con las que entroncaba el Proyecto de Ley de protección de deudores hipotecarios, de reestructuración de la deuda y de alquiler social. La primera era el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (BOE núm. 60, de 10 de marzo). El Código de Buenas Prácticas que contiene prevé tres soluciones sucesivas para los deudores hipotecarios: reestructuración, quita y dación en pago. La segunda norma es el Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (BOE núm. 276, de 16 de noviembre). Las dos principales herramientas que contiene son suspender el lanzamiento de la vivienda habitual durante un periodo de dos años y crear un Fondo Social de Vivienda. La Ley 1/2013 profundiza en las medidas anteriores. Mas resulta insuficiente: supone una ayuda temporal para los deudores hipotecarios pero está lejos de resolver el problema de fondo. Valgan dos apuntes como evidencia. El primero es su propia finalidad, reflejada en el Preámbulo: establece medidas para evitar la exclusión social, no para solucionar el problema de la morosidad en los préstamos hipotecarios. El segundo es que establece una moratoria de dos años para evitar los desahucios de la vivienda habitual. Pero no se elimina la deuda; es más, continúan devengándose intereses moratorios.

Por otra parte, podría alegarse que la Ley 1/2013 establece la datio in solutum. De hecho, entronca con la Iniciativa Legislativa Popular de Proposición de Ley de regulación de la dación en pago de paralización de los desahucios y de alquiler social (BOCG, X Legislatura, Serie A, 21 de diciembre de 2012). Esta propuesta se reelaboró con el Proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (BOCG, X Legislatura, Serie A, 7 de diciembre de 2012) y el resultado de la fusión ha sido la Ley objeto de esta entrada. Ciertamente, acoge la dación en pago, pero de forma tan restrictiva y residual que esta medida ha quedado neutralizado sin satisfacer las expectativas de una parte no despreciable de la ciudadanía española. El artículo 7.5 de la Ley modifica el art. 579 LEC y su apartado 2.º contempla la datio in solutum. Para ello es necesario que se haya ejecutado la hipotecado sobre la vivienda habitual y que el remate haya sido insuficiente para saldar la deuda. La entidad de crédito podrá continuar exigiendo el pago de la cantidad pendiente. Si el ejecutado paga el 65 % de la cantidad total pendiente en un plazo de cinco años, o el 80 % en diez, queda liberado de su responsabilidad por la parte restante.

Por último, la Ley 1/2013 ha introducido reformas para adecuar la ejecución hipotecaria al Derecho de la Unión Europea, tal como exigió el Tribunal de Justicia en la conocida sentencia de 14.3.2013. Sin embargo, es discutible que las reformas resulten totalmente satisfactorias, en el sentido que resuelvan los problemas existentes. Así sucede, por ejemplo, con la exigencia de que dejen de pagarse tres cuotas mensuales para poder instar la ejecución hipotecaria. Como afirmó el magistrado Fernández Seijo en la sentencia de 2.5.2013, el problema es la proporcionalidad: el incumplimiento de tres mensualidades es nimio cuando la duración de la hipoteca supera los treinta años. Y lo mismo sucede con el plazo de un mes para alegar la existencia de cláusulas abusivas en los procedimientos ejecutivos iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley (DT 4.ª). Tampoco resulta satisfactoria, a mi modesto entender, que deba haber transcurrido un plazo de tres años para poder volver a liberar la vivienda habitual de la ejecución mediante el pago o la consignación de la deuda (art. 7.13, que da una nueva redacción al art. 693 LEC).

En cuanto al contenido de la norma, se estructura en cuatro Capítulos. El primero dispone la suspensión automática y por dos años de los desahucios de las familias que se encuentran en una situación de riesgo de exclusión. Se impide así el lanzamiento de la vivienda habitual. Ahora bien, la deuda no sólo sigue existiendo sino que aumenta, pues la Ley prevé que continúan devengándose intereses de demora. Eso sí, aparecen limitados a un dos por cien sobre la deuda pendiente. Esta medida se aplica a familias en situación de especial vulnerabilidad, que aparecen determinadas por dos tipos de requisitos. Los primeros son de carácter personal y aparecen determinados en el artículo 1.2 (por ejemplo, familias numerosas o una unidad familiar en el que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y no haya agotado las prestaciones por desempleo). Los segundos tienen carácter económico y se hallan en el apartado 3.º del artículo 1. El principal es que los ingresos de la familia no superen el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, como regla general. El artículo 2 regula la forma de acreditar la concurrencia de estas circunstancias.

El Capítulo II persigue introducir mejoras en el mercado hipotecario a través de la modificación de diversas normas. Así, se enmiendan los artículos 21.3, 114 y 129 de la Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946); 3, 3.bis.2.a).1, 3.bis.4.a), 3.bis.l), 3.ter.1, 3.ter.2 y 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y la letra a) del apartado 1 de la Disposición Adicional 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario financiero. Entre otros cambios, se exige que la escritura de préstamo hipotecario establezca si el inmueble constituirá la vivienda habitual. Segundo, los intereses de demora de los préstamos para adquirir la vivienda habitual se limitan a tres veces el interés legal del dinero, sólo podrán devengarse sobre el capital pendiente de pago y no podrán ser capitalizados. Tercero, el notario podrá suspender la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Cuarto, las sociedades de clasificación estarán sometidas a los requisitos de homologación previa, independencia y secreto. Y quinto, se exige que los contratos de préstamo hipotecario cuente con una cláusula manuscrita en la que el prestatario declare haber sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

El Capítulo III modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para flexibilizar el régimen de la ejecución hipotecaria y adecuarlo a las exigencias del Derecho de la Unión. En particular revisa los artículos 552.1, 557.1, 561.1, 575.1 bis, 579, 647.1, 654, 668, 670.1, 671, 682, 691.2, 693 y 695. Entre las modificaciones introducidas destaca la posibilidad de oponer a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas en el título. En segundo término, se limitan al 5% las costas exigibles al deudor en caso de ejecución de la vivienda habitual. Tercero, se condona una parte de la deuda pendiente si el deudor paga determinados porcentajes en los plazos fijados, como he comentado con anterioridad. Cuarto, se rebajan los requisitos para pujar en las subastas de bienes muebles (sic, debería ser de los inmuebles). Quinto, la cantidad obtenida en la subasta se imputará al pago de la deuda en el orden siguiente: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas. Sexto, se eleva al 70% del valor de subasta la cantidad por la que el acreedor se adjudica la vivienda habitual en caso de que la licitación quede desierta. Sexto, se fija en tres el número de plazos mensuales que deben dejar de cumplirse para acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria. Séptimo, se permite liberar la vivienda habitual objeto de ejecución mediante el pago o la consignación de las cantidades debidas un número ilimitado de veces. Ahora bien, deben haber transcurrido tres años entre la fecha de liberación y la del requerimiento de pago. Y octavo, se incluye el carácter abusivo de una cláusula contractual que fundamente la ejecución o la exigencia de la deuda entre las causas de oposición a la ejecución. Ahora bien, no cabe recurso contra el auto del juez que rechace la oposición.

El Capítulo IV (art. 8) modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. En particular, se revisan sus artículos 2 (extensión de las medidas previstas a los avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual), 3 (expandiendo el umbral de exclusión para que más deudores puedan beneficiarse de las medidas), 4 (reduciendo los intereses moratorios), 5 (ampliando el ámbito de aplicación del Código de Buenas Prácticas), 6 (relativo a la comisión de control que supervisa el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas) y el Anexo que contiene el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Se introduce un nuevo artículo 3 bis, que otorga el beneficio de excusión a los fiadores e hipotecantes no deudores, y un Capítulo VI que contiene el régimen sancionador.

Cierran la Ley cuatro Disposiciones Adicionales, diez Transitorias y cuatro Finales. La DA primera encomienda al Gobierno la promoción de la constitución de un fondo social de viviendas propiedad de entidades de crédito destinado a ofrecer cobertura a las personas desalojadas de su casa por el impago de un préstamo hipotecario. La segunda pide al Banco de España la elaboración de un informe sobre las medidas que se pueden adoptar para fortalecer la independencia de las sociedades de tasación respecto de las entidades de crédito. Igualmente, el Banco de España debe publicar una “Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario” (DA tercera). La cuarta exime a los beneficiarios de ayudas estatales para la adquisición de viviendas protegidas de la obligación de devolver las ayudas y beneficios en caso de dación en pago.

Entre las DDTT destacan la primera –que ordena aplicar la Ley a los procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución que se hubieran iniciado a su entrada en vigor en los que no se hubiera ejecutado el lanzamiento-, la segunda –que prevé que los Secretarios judiciales y Notarios darán un plazo de 10 días a los ejecutantes para recalcular los intereses de demora conforme a la Ley-, la cuarta –que establece un plazo de un mes para formular incidente extraordinario de oposición basado en las nuevas causas de oposición- y la séptima –que regula la aplicación del Código de Buenas Prácticas.

Las dos primeras DDFF tienen por objeto modificaciones puntuales de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (RDLegislativo 1/2002, de 29 de noviembre) y de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RDLegislativo 6/2004, de 29 de octubre). La DF tercera fija el fundamento competencial de la norma y la cuarta ordena su entrada en vigor el mismo día de su publicación, con lo cual se produce la curiosa circunstancia de que la Ley devino aplicable antes de su publicación.

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