Actualidad de Derecho Mercantil

Carlos Górriz López

Month: April 2013

ACCIÓN DIRECTA EX ART. 1597 CC Y CRÉDITO DOCUMENTARIO IRREVOCABLE

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On 23 April 2013

In General

En la sentencia de 19.03.2013  19.03.2013 (Id Cendoj 28079110012013100123), el Tribunal Supremo mantiene que el subcontratista tiene acción directa contra el promotor y dueño de la obra, a pesar de que éste había librado un crédito documentario irrevocable a favor del contratista. Empieza recordando que el art. 1597 Cc. establece una acción directa contra el comitente a favor del subcontratista. Niega que se trate de una acción sustitutiva “…por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista”.

 

Segundo, recupera la definición de crédito documentario como “…un convenio por virtud del cual el banco emisor, obrando por la solicitud de su cliente, como ordenante del crédito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario, o a autorizar otro banco para que efectúe tal pago, pero siempre contra la entrega de los documentos exigidos, y cumpliendo rigurosamente los términos y condiciones de crédito…” (fundamento 3.º). Subraya su abstracción respecto de la relación subyacente y niega que suponga el pago de la deuda existente desde su emisión, a pesar de tener carácter irrevocable. Así, en palabras del propio Tribunal:

 

“…, no consta en el presente caso que el crédito documentario, aunque fuese irrevocable,

hubiese sido convenido con efecto de pago desde el momento de su emisión, pues las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de obra condicionan su efectividad a la firma del certificado de aceptación provisional de la obra, es decir, tras su emisión se requerían actos complementarios, de trascendencia, para conseguir la liquidación del crédito documentario.

Mediante el crédito documentario no se extingue la obligación cual si pago fuese ( art. 1156 del C. Civil ), salvo que se pacte, sino que se garantiza el exacto cumplimiento del pago del precio, el cual se efectúa por el banco, cuando se presenten los documentos que acrediten que la prestación se ha efectuado correctamente por el beneficiario.

De todo ello se deduce que el crédito documentario, al no acreditarse lo contrario se entregó “pro solvendo”, es decir para asegurar el pago, pues una cosa es que el ordenante no pueda revocar el crédito y otra que el precio estuviese totalmente satisfecho, pues ello dependía de que el contratista terminase la obra conforme a lo pactado y en el tiempo convenido, y que presentase la documentación que lo justificaba en la forma acordada en el contrato de obra, por lo que no se infringen los arts. 1170 y 1597 del C. Civil” (fundamento 4.º)

 

Así las cosas, el comitente puede encontrarse con la agradable sorpresa de tener que pagar dos veces por la obra contratada: una al contratista a través del crédito documentario irrevocable, y otra al subcontratista en virtud de la acción directa ex art. 1597 Cc.

LEVANTAMIENTO DEL VELO (STS 03.01.2013)

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On 17 April 2013

In Societats Mercantils

En la sentencia de 03.01.2013 (Id Cendoj 8079110012013100043) el Tribunal Supremo levanta el velo de la personalidad de una sociedad anónima. Empieza recordando que se trata de un instrumento excepcional, puesto que la regla general es el respeto de la personalidad jurídica de las sociedades. Sólo excepcionalmente puede penetrarse en ese sustrato. Para ellos es necesario que se acrediten circunstancias que evidencien el abuso. Los supuestos principales son la infracapitalización, la confusión de personalidades, la dirección externa y el fraude o abuso. En el caso examinado se produce el último supuesto: el empleo abusivo de la personalidad jurídica para defraudar derechos legítimos de terceros.

“Aparte del propio entramado de sociedades, hay circunstancias muy significativas que conducen a concluir que ha existido un fraude de ley: la importancia cuantitativa del crédito del actor (…); que … no apareciera en la contabilidad de la sociedad originariamente deudora …; y que después de que hubiera sido formalmente requerida de pago por el acreedor, comenzara un proceso complejo en el que se crea un entramado societario confuso, que dificulta al acreedor identificar a su deudor y contribuye a distraer los activos que deberían servir para satisfacer dicha deuda”

El TS sintetiza la sucesión fraudulenta de empresas del modo siguiente: “la sociedad deudora (…) después de ser requerido de pago hace una escisión parcial, luego crea otra sociedad (…), se cambia de denominación social (…) y se declara en quiebra; la sociedad escindida (…), más tarde, cambia de denominación social (…), adquiere las acciones de R…, S.A. y se escinde parcialmente; y la sociedad beneficiaria de esta segunda escisión (…), a la que le habían sido transmitidas las acciones R…, S.A., compra después el 91,04% del capital social de la sociedad de la que había sido escindida … ”

Y concluye: “La importancia del crédito reclamado y la sucesión en el tiempo de la reclamación del crédito y el comienzo de estas operaciones societarias, conducen a pensar que su finalidad era distraer la unidad económica de la que había surgido el crédito de la sociedad originariamente deudora, para que sus activos presentes y futuros no respondieran de aquella deuda, a la vez que se provocaba la quiebra de la deudora originaria, para remitir a ella al acreedor; y, al mismo tiempo, los continuos cambios de denominaciones sociales y la segunda escisión todavía generaban mayor confusión a la hora de seguir la pista de la sociedad beneficiaria.”

SOLIDARITAT, CRISI I RESPONSABILITAT SOCIAL

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On 15 April 2013

In General

Proposta de materials pels debats del cicle de cinema solidari del SAFOR (abril i maig de 2013)

 

1. Temps Moderns (Modern Times, 1936)

  • https://www.filmaffinity.com/es/film726746.html – https://www.rottentomatoes.com/m/modern_times/
  • https://es.wikipedia.org/wiki/Taylorismo
  • https://lacartadelabolsa.com
  • https://aelpa.org/actualidad/octubre2009/ddvlap_crisis_ninja.pdf

2. El gran salt (The Hudsucker Proxy, 1994)

  • https://www.filmaffinity.com/es/film328170.html
  • https://economia.elpais.com/economia/2013/03/25/agencias/1364199584_106989.html
  • https://economia.elpais.com/economia/2013/03/22/actualidad/1363986351_009657.html
  • https://economia.elpais.com/economia/2012/06/29/actualidad/1340974757_138794.html
  • https://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=186
  • https://www.oepm.es/comun/documentos_relacionados/PDF/Manual_Solic_Patentes_Actualizado_FEB2012.pdf
  • https://www.cnmv.es/Portal/~/verDoc.axd?t={f3459d9b-940b-47ae-a285-b42cabd62376}
  • https://ec.europa.eu/justice/newsroom/gender-equality/news/121114_en.htm
  • Exemple de cotització “erràtica” (per no dic “especulativa”): el cas Bankia (noticies de El País, Cinco Días i El economista)
  • Noticia sobre la caída de la bolsa de Nueva York a causa de un tuit falso sobre un atentado contra Obama. Invita a reflexionar sobre la fragilidad de un sistema al que confiamos nuestros ahorros.

3. Els raïms de la ira (The Grapes of Wrath, 1940)

4. Els dilluns al sol (Los lunes al sol, 2002)

CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS GENERADOS DURANTE EL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO CONCURSAL (STS 04.12.2012)

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On 15 April 2013

In Derecho concursal

En la STS 04.12.2012 (Id Cendoj 28079110012012100730 y Diario La Ley núm. 8057, de 08.04.2013) se discute la calificación de los créditos surgidos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) durante el cumplimiento de un convenio que finalmente se incumplió y generó la apertura de la fase de liquidación del convenio. En particular, se analiza si deben ser considerados como créditos contra la masa o como concursales.

Antes que nada, interesa subrayar que la norma aplicable era el art. 84.2.5.º de la Ley Concursal, en su versión anterior a la reforma introducida por el artículo único.57 la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Este precepto rezaba:

“2. Tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154: …

5.º Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso.

Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento….”

Los administradores concursales habían calificado los créditos de la TGSS como concursales. El juez de lo mercantil y la audiencia provincial compartieron esa interpretación. La TGSS formuló recurso de casación alegando que se trataba de créditos contra la masa. El argumento principal es que habían surgido tras la declaración del concurso y antes de su conclusión. Entendía que no procedía considerar como dies ad quem la aprobación del convenio, puesto que esa alternativa sólo operaba cuando éste se cumplía, lo que no habían sucedido en el procedimiento actual.

El Tribunal Supremo mantiene la calificación defendida en las decisiones recurridas: se trataba de créditos concursales. Empieza recordando que la enumeración de créditos contra la masa debe ser interpretada restrictivamente pues suponen una excepción (“…merman en la práctica las posibilidades de créditos de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso”). A continuación afirma que la interpretación literal del art. 84.2.5 LC resulta lógica. La razón es que la aprobación del convenio supone un cambio sustancial para los efectos del concurso puesto que cesan los efectos propios de la declaración del concurso y cobran eficacia los acordados en el convenio. “En consecuencia, el crédito generado durante el periodo de cumplimiento del convenio no nace en un contexto puramente concursal, sino estrictamente negocial.”

Ahora bien, el Tribunal Supremo también advierte, con carácter de obiter dictum, que esa exégesis no está vigente en la actualidad, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011. La razón es que ha suprimido la alternativa de la aprobación del convenio, de modo que tienen la consideración de créditos contra la masa los generados por la actividad profesional o empresarial del deudor “…hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso.”

 

PRIMEROS EFECTOS DE LA STJUE 14.03.2013 AZIZ vs CATALUNYACAIXA

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On 8 April 2013

In contractes mercantils

Hoy el Diario La Ley publica dos Autos que aplican la doctrina de la sentencia del TJUE de 14.03.2013 (C-415/11), Mohamed Aziz v Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). Como es conocido la última decisión declara, entre otros particulares, que la Directiva 93/13/CEE es incompatible con una normativa, como la española, que no permite valorar el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato concertado con consumidores en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni faculta al juez de un proceso declarativo adoptar medidas cautelares que posibiliten la suspensión de la ejecución hipotecaria. Basándose en esa doctrina, los Juzgados de Primera Instancia número 13 de Madrid y número 3 de Arrecife han decidido suspender dos procedimientos de ejecución hipotecaria.

Mediante el Auto de 15.03.2013 (La Ley 18140/2013), el JPI 13 de Madrid ha decretado una medida cautelar mediante la que paraliza el procedimiento de ejecución hipotecaria 849/12 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante. Acoge así la petición de los deudores de un contrato de préstamo garantizado con hipoteca multidivisa. Al valorar si concurren los requisitos del art. 728 LEC aplica la doctrina Aziz vs Catalunyacaixa. En primer lugar, considera evidente la existencia de periculum in mora puesto la celeridad del procedimiento ejecutivo hipotecario puede privar de eficacia a la sentencia que estimara la demanda de nulidad de la cláusula litigiosa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Igualmente también concurre la apariencia de buen derecho debido a los altos riesgos que entraña un préstamo “multidivisa”. La Juez subraya que en ese momento procesal no le era posible determinar si los consumidores habían sido conscientes de la trascendencia de la cláusula litigiosa al contratar. Y tercero, fija la caución en la cantidad de 400 euros “…y ello por cuanto si bien la demandada considera insuficiente la misma, tampoco da parámetro alguno para determinar otra de importe superior”.

El Auto del JPI 3 de Arrecife de 21.03.2013 (La Ley 18161/2013) suspende el procedimiento de ejecución hipotecaria que él mismo había ordenado mediante Auto de 26.04.2012. En primer lugar, el Juez comenta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del litigio. Subraya la existencia de tres cláusulas de dudosa validez. Una permitía al acreedor dar por vencido el préstamo sin necesidad de previo requerimiento y exigir la inmediata devolución de su totalidad ante el incumplimiento del prestatario. Otra establecía unos intereses moratorios equivalentes al tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos. Y una tercera permitía al acreedor acreditar el saldo pendiente y que la liquidación se había realizado conforme a lo pactado entre las partes mediante el certificado de un fedatario público.

En segundo término, relata que la entidad de crédito acreedora dio por vencido anticipadamente el préstamo al no haberse pagado seis cuotas debidas e inició el procedimiento ejecutivo hipotecario mediante demanda de 20.04.2012.

A continuación explica los aspectos principales del fallo del Tribunal de Justicia de 14.03.2013 y lo confronta con el Auto del Tribunal Constitucional número 113/2011, de 19 de julio, que declaró la constitucionalidad de los arts. 695 y 698 LEC. Destaca que la corte europea exige que se otorgue primacía a la protección del consumidor sobre la expeditiva realización del derecho del acreedor sobre el bien hipotecado. Y añade que en el procedimiento objeto de la decisión no se había permitido al consumidor defender suficientemente sus intereses “…pues sus posibilidades de defensa han sido limitadas por la aplicación de la tramitación procesal establecida en los artículos 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Por la misma razón, tampoco había podido formalizarse el control de oficio de las posibles cláusulas abusivas del contrato de préstamo garantizado con hipoteca. Consecuentemente, suspende la ejecución despachada.

Causa estatutaria de separación “ad nutum”: STS 14.03.2013

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On 7 April 2013

In Societats Mercantils

En la STS 14.03.2013 (Id Cendoj 28079110012013100116) se discute la licitud de cláusulas estatutarias que exigía a los socios que realizaran prestaciones en la propia compañía o en otra de las pertenecientes al grupo y preveían su separación en caso de cesar en esas prestaciones. Dos socios venían realizando servicios profesionales en otra sociedad del grupo. Al existir discrepancias en la última compañía, los dos socios dimiten de sus cargos en ella y piden que la junta general acuerde su separación respecto de la sociedad de responsabilidad limitada. El acuerdo es negativo y llevan el conflicto a los tribunales. Se desestima la demanda en primera instancia pero se estima en la apelación. El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación interpuesto por la sociedad.

El Tribunal Supremo recuerda que se ha posicionado a favor de la licitud de una cláusula estatutaria que configure como causa de separación la decisión unilateral del socio (sentencia de 15.11.2011, Id Cendoj 28079110012011100798). Reitera esa doctrina basándose en la naturaleza híbrida de la sociedad de responsabilidad limitada, en el respeto del principio mayoritario (“…ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos”) y del art. 1256 Cc (“…ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida”), así como en su compatibilidad con el concepto y finalidad de la prestación accesoria. En relación a este último extremo, el Tribunal Supremo declara lo siguiente:

“La previsión de una prestación accesoria de esta naturaleza explica que al constituirse la sociedad, los socios fundadores hayan establecido en los estatutos sociales un régimen especial. Para el socio obligado a una prestación accesoria de carácter continuado consistente en la prestación de sus servicios profesionales o laborales para la sociedad (o para una sociedad del grupo, como es el caso del presente recurso), la situación puede llegar a ser muy desfavorable si la relación laboral o de servicios con la sociedad no se desarrolla satisfactoriamente para él. A falta de una previsión estatutaria que regulara la cuestión, se encontraría obligado a prestar tales servicios de forma indefinida. En caso de dejar de hacerlo, la sociedad no podría exigir un cumplimiento específico de la prestación, no sólo por la imposibilidad intrínseca de una coerción de esta naturaleza, sino porque vulneraría el principio general del ordenamiento que prohíbe las vinculaciones perpetuas (cfr. art. 1583 del Código Civil ). Pero podría acordar su exclusión de la sociedad ( art. 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), o exigir la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento.

Ello explica que antes de aceptar integrarse en una sociedad limitada asumiendo prestaciones accesorias consistentes en la prestar servicios profesionales para la sociedad, el socio que va a resultar gravado con tales prestaciones negocie la inclusión de cláusulas estatutarias que le permitan cesar en la prestación de tales servicios y separarse de la sociedad si su integración en ella, y en concreto la prestación de sus servicios profesionales prevista como prestación accesoria de sus participaciones sociales, no le satisface.

Lo expuesto justifica que la inclusión de una cláusula estatutaria que permite en estos casos la separación del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias, como la obrante como 6.3a en los estatutos de la sociedad demandada, no pueda considerarse contraria al régimen de las prestaciones accesorias contenido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y concretamente en su art. 22.1 , que se dice infringido.”

ORDEN ECC/461/2013

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On 2 April 2013

In Societats Mercantils

El sábado 23 de marzo se ha publicado en el B.O.E. la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. El preámbulo justifica su aprobación en la necesidad de adaptar determinadas disposiciones reglamentarias sobre gobierno corporativo a los cambios introducidos en la materia por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que revisó los preceptos de la LMV sobre el informe anual de gobierno corporativo, y por el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de Órganos de Gobierno y Otros Aspectos del Régimen Jurídico de las Cajas de Ahorros. Afecta fundamentalmente a las sociedades cotizadas y a las cajas de ahorros.

El Capítulo I contiene las normas generales en la materia. Especifica el objeto de la Orden, introduce el principio de transparencia informativa, establece la forma de remisión del informe anual de gobierno corporativo e imputa la responsabilidad de su elaboración y contenido al órgano de administración de la entidad correspondiente. El Capítulo II desarrolla el régimen del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, cajas de ahorros y otras entidades. Interesa destacar que se obliga a todas las cajas a elaborar el informe, tanto si valores suyos cotizan en un mercado secundario como si no. Igualmente deberá especificarse si se han adoptado medidas para incorporar mujeres a consejos de administración. El Capítulo III se refiere al informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas y de las cajas de ahorros. Desarrolla las previsiones del 61 ter de la Ley 2/2011. Lo califica como hecho relevante, por lo que debe ser remitido a la CNMV. El Capítulo IV tiene por objeto la información que debe aparecer en la página web de la compañía. Por último, incluye una disposición adicional relativa a los informes de gobierno corporativo y de remuneraciones de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y las cajas de ahorros que desarrollen su objeto como entidad de crédito a través de una entidad bancaria, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, y tres disposiciones finales, en una de las cuales se establece una habilitación normativa a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para detallar lo establecido en la Orden

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