Carlos G贸rriz L贸pez

Month: April 2013

ACCI脫N DIRECTA EX ART. 1597 CC Y CR脡DITO DOCUMENTARIO IRREVOCABLE

En la sentencia de 19.03.2013 聽19.03.2013 (Id Cendoj 28079110012013100123), el Tribunal Supremo mantiene que el subcontratista tiene acci贸n directa contra el promotor y due帽o de la obra, a pesar de que 茅ste hab铆a librado un cr茅dito documentario irrevocable a favor del contratista. Empieza recordando que el art. 1597 Cc. establece una acci贸n directa contra el comitente a favor del subcontratista. Niega que se trate de una acci贸n sustitutiva 鈥溾or lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simult谩neamente al contratista鈥.

 

Segundo, recupera la definici贸n de cr茅dito documentario como 鈥溾n convenio por virtud del cual el banco emisor, obrando por la solicitud de su cliente, como ordenante del cr茅dito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario, o a autorizar otro banco para que efect煤e tal pago, pero siempre contra la entrega de los documentos exigidos, y cumpliendo rigurosamente los t茅rminos y condiciones de cr茅dito鈥︹ (fundamento 3.潞). Subraya su abstracci贸n respecto de la relaci贸n subyacente y niega que suponga el pago de la deuda existente desde su emisi贸n, a pesar de tener car谩cter irrevocable. As铆, en palabras del propio Tribunal:

 

鈥溾, no consta en el presente caso que el cr茅dito documentario, aunque fuese irrevocable,

hubiese sido convenido con efecto de pago desde el momento de su emisi贸n, pues las cl谩usulas 4陋 y 5陋 del contrato de obra condicionan su efectividad a la firma del certificado de aceptaci贸n provisional de la obra, es decir, tras su emisi贸n se requer铆an actos complementarios, de trascendencia, para conseguir la liquidaci贸n del cr茅dito documentario.

Mediante el cr茅dito documentario no se extingue la obligaci贸n cual si pago fuese ( art. 1156 del C. Civil ), salvo que se pacte, sino que se garantiza el exacto cumplimiento del pago del precio, el cual se efect煤a por el banco, cuando se presenten los documentos que acrediten que la prestaci贸n se ha efectuado correctamente por el beneficiario.

De todo ello se deduce que el cr茅dito documentario, al no acreditarse lo contrario se entreg贸 “pro solvendo”, es decir para asegurar el pago, pues una cosa es que el ordenante no pueda revocar el cr茅dito y otra que el precio estuviese totalmente satisfecho, pues ello depend铆a de que el contratista terminase la obra conforme a lo pactado y en el tiempo convenido, y que presentase la documentaci贸n que lo justificaba en la forma acordada en el contrato de obra, por lo que no se infringen los arts. 1170 y 1597 del C. Civil鈥 (fundamento 4.潞)

 

As铆 las cosas, el comitente puede encontrarse con la agradable sorpresa de tener que pagar dos veces por la obra contratada: una al contratista a trav茅s del cr茅dito documentario irrevocable, y otra al subcontratista en virtud de la acci贸n directa ex art. 1597 Cc.

LEVANTAMIENTO DEL VELO (STS 03.01.2013)

En la sentencia de 03.01.2013 (Id Cendoj聽8079110012013100043) el Tribunal Supremo levanta el velo de la personalidad de una sociedad an贸nima. Empieza recordando que se trata de un instrumento excepcional, puesto que la regla general es el respeto de la personalidad jur铆dica de las sociedades. S贸lo excepcionalmente puede penetrarse en ese sustrato. Para ellos es necesario que se acrediten circunstancias que evidencien el abuso. Los supuestos principales son la infracapitalizaci贸n, la confusi贸n de personalidades, la direcci贸n externa y el fraude o abuso. En el caso examinado se produce el 煤ltimo supuesto: el empleo abusivo de la personalidad jur铆dica para defraudar derechos leg铆timos de terceros.

“Aparte del propio entramado de sociedades, hay circunstancias muy significativas que conducen a concluir que ha existido un fraude de ley: la importancia cuantitativa del cr茅dito del actor (…); que … no apareciera en la contabilidad de la sociedad originariamente deudora …; y que despu茅s de que hubiera sido formalmente requerida de pago por el acreedor, comenzara un proceso complejo en el que se crea un entramado societario confuso, que dificulta al acreedor identificar a su deudor y contribuye a distraer los activos que deber铆an servir para satisfacer dicha deuda”

El TS sintetiza la sucesi贸n fraudulenta de empresas del modo siguiente: “la sociedad deudora (鈥) despu茅s de ser requerido de pago hace una escisi贸n parcial, luego crea otra sociedad (鈥), se cambia de denominaci贸n social (鈥) y se declara en quiebra; la sociedad escindida (鈥), m谩s tarde, cambia de denominaci贸n social (鈥), adquiere las acciones de R鈥, S.A. y se escinde parcialmente; y la sociedad beneficiaria de esta segunda escisi贸n (鈥), a la que le hab铆an sido transmitidas las acciones R鈥, S.A., compra despu茅s el 91,04% del capital social de la sociedad de la que hab铆a sido escindida 鈥 鈥

Y concluye: 鈥淟a importancia del cr茅dito reclamado y la sucesi贸n en el tiempo de la reclamaci贸n del cr茅dito y el comienzo de estas operaciones societarias, conducen a pensar que su finalidad era distraer la unidad econ贸mica de la que hab铆a surgido el cr茅dito de la sociedad originariamente deudora, para que sus activos presentes y futuros no respondieran de aquella deuda, a la vez que se provocaba la quiebra de la deudora originaria, para remitir a ella al acreedor; y, al mismo tiempo, los continuos cambios de denominaciones sociales y la segunda escisi贸n todav铆a generaban mayor confusi贸n a la hora de seguir la pista de la sociedad beneficiaria.鈥

SOLIDARITAT, CRISI I RESPONSABILITAT SOCIAL

Proposta de materials pels debats del cicle de cinema solidari del SAFOR (abril i maig de 2013)

 

1. Temps Moderns (Modern Times, 1936)

  • https://www.filmaffinity.com/es/film726746.html –聽https://www.rottentomatoes.com/m/modern_times/
  • https://es.wikipedia.org/wiki/Taylorismo
  • https://lacartadelabolsa.com
  • https://aelpa.org/actualidad/octubre2009/ddvlap_crisis_ninja.pdf

2. El gran salt (The Hudsucker Proxy, 1994)

  • https://www.filmaffinity.com/es/film328170.html
  • https://economia.elpais.com/economia/2013/03/25/agencias/1364199584_106989.html
  • https://economia.elpais.com/economia/2013/03/22/actualidad/1363986351_009657.html
  • https://economia.elpais.com/economia/2012/06/29/actualidad/1340974757_138794.html
  • https://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=186
  • https://www.oepm.es/comun/documentos_relacionados/PDF/Manual_Solic_Patentes_Actualizado_FEB2012.pdf
  • https://www.cnmv.es/Portal/~/verDoc.axd?t={f3459d9b-940b-47ae-a285-b42cabd62376}
  • https://ec.europa.eu/justice/newsroom/gender-equality/news/121114_en.htm
  • Exemple de cotitzaci贸 “err脿tica” (per no dic “especulativa”): el cas Bankia (noticies de聽El Pa铆s,聽Cinco D铆as聽i El economista)
  • Noticia sobre la ca铆da de la bolsa de Nueva York a causa de un tuit falso sobre un atentado contra Obama. Invita a reflexionar sobre la fragilidad de un sistema al que confiamos nuestros ahorros.

3. Els ra茂ms de la ira (The Grapes of Wrath, 1940)

4. Els dilluns al sol (Los lunes al sol, 2002)

CALIFICACI脫N DE LOS CR脡DITOS GENERADOS DURANTE EL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO CONCURSAL (STS 04.12.2012)

En la STS 04.12.2012 (Id Cendoj 28079110012012100730 y Diario La Ley n煤m. 8057, de 08.04.2013) se discute la calificaci贸n de los cr茅ditos surgidos a favor de la Tesorer铆a General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) durante el cumplimiento de un convenio que finalmente se incumpli贸 y gener贸 la apertura de la fase de liquidaci贸n del convenio. En particular, se analiza si deben ser considerados como cr茅ditos contra la masa o como concursales.

Antes que nada, interesa subrayar que la norma aplicable era el art. 84.2.5.潞 de la Ley Concursal, en su versi贸n anterior a la reforma introducida por el art铆culo 煤nico.57 la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Este precepto rezaba:

2. Tienen la consideraci贸n de cr茅ditos contra la masa, y ser谩n satisfechos conforme a lo dispuesto en el art铆culo 154: 鈥

5.潞 Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaraci贸n del concurso, incluyendo los cr茅ditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinci贸n de los contratos de trabajo, as铆 como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusi贸n del concurso.

Los cr茅ditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entender谩n comunicados y reconocidos por la propia resoluci贸n que los apruebe, sea cual sea el momento鈥.

Los administradores concursales hab铆an calificado los cr茅ditos de la TGSS como concursales. El juez de lo mercantil y la audiencia provincial compartieron esa interpretaci贸n. La TGSS formul贸 recurso de casaci贸n alegando que se trataba de cr茅ditos contra la masa. El argumento principal es que hab铆an surgido tras la declaraci贸n del concurso y antes de su conclusi贸n. Entend铆a que no proced铆a considerar como dies ad quem聽la aprobaci贸n del convenio, puesto que esa alternativa s贸lo operaba cuando 茅ste se cumpl铆a, lo que no hab铆an sucedido en el procedimiento actual.

El Tribunal Supremo mantiene la calificaci贸n defendida en las decisiones recurridas: se trataba de cr茅ditos concursales. Empieza recordando que la enumeraci贸n de cr茅ditos contra la masa debe ser interpretada restrictivamente pues suponen una excepci贸n (鈥溾erman en la pr谩ctica las posibilidades de cr茅ditos de los cr茅ditos concursales, en funci贸n de los cuales y para cuya satisfacci贸n se abri贸 el concurso鈥). A continuaci贸n afirma que la interpretaci贸n literal del art. 84.2.5 LC resulta l贸gica. La raz贸n es que la aprobaci贸n del convenio supone un cambio sustancial para los efectos del concurso puesto que cesan los efectos propios de la declaraci贸n del concurso y cobran eficacia los acordados en el convenio. 鈥淓n consecuencia, el cr茅dito generado durante el periodo de cumplimiento del convenio no nace en un contexto puramente concursal, sino estrictamente negocial.鈥

Ahora bien, el Tribunal Supremo tambi茅n advierte, con car谩cter de obiter dictum, que esa ex茅gesis no est谩 vigente en la actualidad, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011. La raz贸n es que ha suprimido la alternativa de la aprobaci贸n del convenio, de modo que tienen la consideraci贸n de cr茅ditos contra la masa los generados por la actividad profesional o empresarial del deudor 鈥溾asta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusi贸n del concurso.鈥

 

PRIMEROS EFECTOS DE LA STJUE 14.03.2013 AZIZ vs CATALUNYACAIXA

Hoy el Diario La Ley publica dos Autos que aplican la doctrina de la sentencia del TJUE de 14.03.2013聽(C-415/11), Mohamed Aziz v Caixa d鈥橢stalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). Como es conocido la 煤ltima decisi贸n declara, entre otros particulares, que la Directiva 93/13/CEE es incompatible con una normativa, como la espa帽ola, que no permite valorar el car谩cter abusivo de las cl谩usulas de un contrato concertado con consumidores en el marco de un procedimiento de ejecuci贸n hipotecaria, ni faculta al juez de un proceso declarativo adoptar medidas cautelares que posibiliten la suspensi贸n de la ejecuci贸n hipotecaria. Bas谩ndose en esa doctrina, los Juzgados de Primera Instancia n煤mero 13 de Madrid y n煤mero 3 de Arrecife han decidido suspender dos procedimientos de ejecuci贸n hipotecaria.

Mediante el Auto de 15.03.2013 (La Ley 18140/2013), el JPI 13 de Madrid ha decretado una medida cautelar mediante la que paraliza el procedimiento de ejecuci贸n hipotecaria 849/12 del Juzgado de Primera Instancia n煤mero 4 de Alicante. Acoge as铆 la petici贸n de los deudores de un contrato de pr茅stamo garantizado con hipoteca multidivisa. Al valorar si concurren los requisitos del art. 728 LEC aplica la doctrina Aziz vs Catalunyacaixa. En primer lugar,聽considera evidente la existencia de periculum in mora puesto la celeridad del procedimiento ejecutivo hipotecario puede privar de eficacia a la sentencia que estimara la demanda de nulidad de la cl谩usula litigiosa del contrato de pr茅stamo con garant铆a hipotecaria. Igualmente tambi茅n concurre la apariencia de buen derecho debido a los altos riesgos que entra帽a un pr茅stamo 鈥渕ultidivisa鈥. La Juez subraya que en ese momento procesal no le era posible determinar si los consumidores hab铆an sido conscientes de la trascendencia de la cl谩usula litigiosa al contratar. Y tercero, fija la cauci贸n en la cantidad de 400 euros 鈥溾 ello por cuanto si bien la demandada considera insuficiente la misma, tampoco da par谩metro alguno para determinar otra de importe superior鈥.

El Auto del JPI 3 de Arrecife de 21.03.2013 (La Ley 18161/2013) suspende el procedimiento de ejecuci贸n hipotecaria que 茅l mismo hab铆a ordenado mediante Auto de 26.04.2012. En primer lugar, el Juez comenta el contrato de pr茅stamo con garant铆a hipotecaria objeto del litigio. Subraya la existencia de tres cl谩usulas de dudosa validez. Una聽permit铆a al acreedor dar por vencido el pr茅stamo sin necesidad de previo requerimiento y exigir la inmediata devoluci贸n de su totalidad ante el incumplimiento del prestatario. Otra establec铆a unos intereses moratorios equivalentes al tipo de inter茅s pactado m谩s un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos. Y una tercera permit铆a al acreedor acreditar el saldo pendiente y que la liquidaci贸n se hab铆a realizado conforme a lo pactado entre las partes mediante el certificado de un fedatario p煤blico.

En segundo t茅rmino,聽relata que la entidad de cr茅dito acreedora dio por vencido anticipadamente el pr茅stamo al no haberse pagado seis cuotas debidas e inici贸 el procedimiento ejecutivo hipotecario mediante demanda de 20.04.2012.

A continuaci贸n explica los aspectos principales del fallo del Tribunal de Justicia de 14.03.2013 y lo confronta con el Auto del Tribunal Constitucional n煤mero 113/2011, de 19 de julio, que declar贸 la constitucionalidad de los arts. 695 y 698 LEC. Destaca que la corte europea exige que se otorgue primac铆a a la protecci贸n del consumidor sobre la expeditiva realizaci贸n del derecho del acreedor sobre el bien hipotecado. Y a帽ade que en el procedimiento objeto de la decisi贸n no se hab铆a permitido al consumidor defender suficientemente sus intereses 鈥溾ues sus posibilidades de defensa han sido limitadas por la aplicaci贸n de la tramitaci贸n procesal establecida en los art铆culos 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil鈥. Por la misma raz贸n, tampoco hab铆a podido formalizarse el control de oficio de las posibles cl谩usulas abusivas del contrato de pr茅stamo garantizado con hipoteca. Consecuentemente, suspende la ejecuci贸n despachada.

Causa estatutaria de separaci贸n “ad nutum”: STS 14.03.2013

En la STS 14.03.2013 (Id Cendoj 28079110012013100116) se discute la licitud de cl谩usulas estatutarias que exig铆a a los socios que realizaran prestaciones en la propia compa帽铆a o en otra de las pertenecientes al grupo y preve铆an su separaci贸n en caso de cesar en esas prestaciones. Dos socios ven铆an realizando servicios profesionales en otra sociedad del grupo. Al existir discrepancias en la 煤ltima compa帽铆a, los dos socios dimiten de sus cargos en ella y piden que la junta general acuerde su separaci贸n respecto de la sociedad de responsabilidad limitada. El acuerdo es negativo y llevan el conflicto a los tribunales. Se desestima la demanda en primera instancia pero se estima en la apelaci贸n. El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casaci贸n interpuesto por la sociedad.

El Tribunal Supremo recuerda que se ha posicionado a favor de la licitud de una cl谩usula estatutaria que configure como causa de separaci贸n la decisi贸n unilateral del socio (sentencia de 15.11.2011, Id Cendoj聽28079110012011100798). Reitera esa doctrina bas谩ndose en la naturaleza h铆brida de la sociedad de responsabilidad limitada, en el respeto del principio mayoritario (“…ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos”) y del art. 1256 Cc (“…ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duraci贸n indefinida”), as铆 como en su compatibilidad con el concepto y finalidad de la prestaci贸n accesoria. En relaci贸n a este 煤ltimo extremo, el Tribunal Supremo declara lo siguiente:

“La previsi贸n de una prestaci贸n accesoria de esta naturaleza explica que al constituirse la sociedad, los socios fundadores hayan establecido en los estatutos sociales un r茅gimen especial. Para el socio obligado a una prestaci贸n accesoria de car谩cter continuado consistente en la prestaci贸n de sus servicios profesionales o laborales para la sociedad (o para una sociedad del grupo, como es el caso del presente recurso), la situaci贸n puede llegar a ser muy desfavorable si la relaci贸n laboral o de servicios con la sociedad no se desarrolla satisfactoriamente para 茅l. A falta de una previsi贸n estatutaria que regulara la cuesti贸n, se encontrar铆a obligado a prestar tales servicios de forma indefinida. En caso de dejar de hacerlo, la sociedad no podr铆a exigir un cumplimiento espec铆fico de la prestaci贸n, no s贸lo por la imposibilidad intr铆nseca de una coerci贸n de esta naturaleza, sino porque vulnerar铆a el principio general del ordenamiento que proh铆be las vinculaciones perpetuas (cfr. art. 1583 del C贸digo Civil ). Pero podr铆a acordar su exclusi贸n de la sociedad ( art. 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), o exigir la indemnizaci贸n de da帽os y perjuicios por el incumplimiento.

Ello explica que antes de aceptar integrarse en una sociedad limitada asumiendo prestaciones accesorias consistentes en la prestar servicios profesionales para la sociedad, el socio que va a resultar gravado con tales prestaciones negocie la inclusi贸n de cl谩usulas estatutarias que le permitan cesar en la prestaci贸n de tales servicios y separarse de la sociedad si su integraci贸n en ella, y en concreto la prestaci贸n de sus servicios profesionales prevista como prestaci贸n accesoria de sus participaciones sociales, no le satisface.

Lo expuesto justifica que la inclusi贸n de una cl谩usula estatutaria que permite en estos casos la separaci贸n del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias, como la obrante como 6.3a en los estatutos de la sociedad demandada, no pueda considerarse contraria al r茅gimen de las prestaciones accesorias contenido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y concretamente en su art. 22.1 , que se dice infringido.”

ORDEN ECC/461/2013

El s谩bado 23 de marzo se ha publicado en el B.O.E. la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de informaci贸n de las sociedades an贸nimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociaci贸n en mercados oficiales de valores.聽El pre谩mbulo justifica su aprobaci贸n en la necesidad de adaptar determinadas disposiciones reglamentarias sobre gobierno corporativo a los cambios introducidos en la materia por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Econom铆a Sostenible, que revis贸 los preceptos de la LMV sobre el informe anual de gobierno corporativo, y por el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de 脫rganos de Gobierno y Otros Aspectos del R茅gimen Jur铆dico de las Cajas de Ahorros. Afecta fundamentalmente a las sociedades cotizadas y a las cajas de ahorros.

El Cap铆tulo I contiene las normas generales en la materia. Especifica el objeto de la Orden, introduce el principio de transparencia informativa, establece la forma de remisi贸n del informe anual de gobierno corporativo e imputa la responsabilidad de su elaboraci贸n y contenido al 贸rgano de administraci贸n de la entidad correspondiente. El Cap铆tulo II desarrolla el r茅gimen del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades an贸nimas cotizadas, cajas de ahorros y otras entidades. Interesa destacar que se obliga a todas las cajas a elaborar el informe, tanto si valores suyos cotizan en un mercado secundario como si no. Igualmente deber谩 especificarse si se han adoptado medidas para incorporar mujeres a consejos de administraci贸n. El Cap铆tulo III se refiere al informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas y de las cajas de ahorros. Desarrolla las previsiones del 61 ter de la Ley 2/2011. Lo califica como hecho relevante, por lo que debe ser remitido a la CNMV. El Cap铆tulo IV tiene por objeto la informaci贸n que debe aparecer en la p谩gina web de la compa帽铆a. Por 煤ltimo, incluye una disposici贸n adicional relativa a los informes de gobierno corporativo y de remuneraciones de las cajas de ahorros que no emitan valores admitidos a negociaci贸n en mercados oficiales de valores y las cajas de ahorros que desarrollen su objeto como entidad de cr茅dito a trav茅s de una entidad bancaria, tres disposiciones transitorias, una disposici贸n derogatoria, y tres disposiciones finales, en una de las cuales se establece una habilitaci贸n normativa a la Comisi贸n Nacional del Mercado de Valores para detallar lo establecido en la Orden

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén