Carlos G贸rriz L贸pez

Month: March 2013

CONSTRUCCI脫N DE BUQUE: P脡RDIDA ANTES DE ENTREGA (STS 28.02.2013)

El Tribunal Supremo se enfrenta con el contrato de construcci贸n de buque en la sentencia de 28.02.2013 (Id Cendoj 28079110012013100096); en particular debe decidir si el constructor responde de la p茅rdida de la nave debido a un incendio acaecido antes de la entrega pero cuando ya se hab铆a pagado el noventa y tres por ciento del precio.

 

El Tribunal califica el contrato de construcci贸n de buque como un arrendamiento de obra a precio alzado, descartando que se trate de una venta de cosa futura. Tiene naturaleza mercantil, aunque se le aplican los arts. 1588 ss. Cc en virtud de los arts. 2 y 50 Ccom. En segundo lugar, declara que el astillero es propietario del buque hasta la entrega y que 茅sta no se hab铆a producido. Fundamenta su decisi贸n en cuatro argumentos. Primero, no se hab铆an realizado las pruebas de mar que normalmente preceden la consignaci贸n de la nave. Segundo, el constructor no hab铆a puesto a disposici贸n del comitente los documentos necesarios para la utilizaci贸n de la embarcaci贸n. Tercero, no se hab铆a otorgado escritura p煤blica tal como especificaba el contrato. Por 煤ltimo, no se hab铆a pagado 铆ntegramente la contraprestaci贸n.

 

Segundo, rechaza la aplicaci贸n del art. 1589 Cc puesto que en el caso no se plantea un problema de periculum obligationis sino de periculum rei y, adem谩s, la causa del incendio no fue fortuita seg煤n el propio demandante. En cuanto al art. 1183 Cc., rompe la presunci贸n de que el buque se ha perdido por culpa del astillero constructor. A pesar de que todav铆a no se hab铆a entregado cuando se produjo el incendio, no est谩 en poder del constructor exclusivamente puesto que hab铆a empresas contratadas por el arrendador trabajando en 茅l,聽 a las que se hab铆a entregado las llaves. En resumen, 鈥溾arece de fundamento imputar a la constructora, por medio de una presunci贸n de incumplimiento del deber de diligente custodia, un resultado de causa incierta, pero localizado fuera del 谩mbito de su actuaci贸n profesional y, al fin, de sus deberes de custodia, cuando el buque estaba, en ese 谩mbito, bajo el control de la voluntad de la armadora y, por medio de ella, de las personas que hab铆a contratado para la ejecuci贸n de los trabajos destinados a la instalaci贸n electromec谩nica del buque, con la que en la instancia se relacion贸 la causa del incendio鈥.

MODELO DE UTILIDAD: COPIA DE UNO DE LOS ELEMENTOS, PRUEBA Y DETERMINACI脫N DE LOS PERJUICIOS Y PUBLICACI脫N DE LA SENTENCIA

El objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de 24.10.2012 (Id Cendoj 28079119912012100015 y Diario La Ley n潞 8046, de 19.03.2013) es la infracci贸n de un modelo de utilidad registrado que consiste en un dispositivo que permite acoplar un mango a un 煤til de limpieza. Tras desestimar la alegaci贸n de incongruencia de la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo rechaza tambi茅n la infracci贸n del art. 50.1 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes (en adelante LP). La empresa recurrida aleg贸 que no hab铆a reproducido todos los elementos del modelo de utilidad sino s贸lo uno de ellos. El TS niega esa ex茅gesis: los elementos que tienen sustantividad propia merecen una protecci贸n 铆ntegra, de modo que la reproducci贸n il铆cita de cualquiera de ellos constituye una infracci贸n del derecho de exclusiva, conforme al art. 50.1 LP.

Igualmente rechaza que el fallo recurrido haya vulnerado los arts. 63.1.b), 64.1 y 66 LP. El TS mantiene la doctrina de que la infracci贸n de un modelo de utilidad produce ex re ipsa da帽os y perjuicios que deben ser indemnizados. Cita en su apoyo las sentencias de 10.03.2000,聽 29.10.2004, 13.12.2004 23.05.2005, 01.07.2005 y 07.07.2006 y a帽ade: 鈥淟a propia Ley de Patentes viene a consagrar indirectamente tal principio cuando establece un mecanismo alternativo de indemnizaci贸n que resuelve el problema nacido en aquellos supuestos en que el titular de la patente o del modelo de utilidad no puede aportar pruebas que demuestren el alcance de las ganancias que dej贸 de percibir o los beneficios que la infracci贸n proporcion贸 al infractor, y as铆 el art铆culo 66.2.c) permite cuantificar la ganancia dejada de obtener 芦por el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la concesi贸n de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotaci贸n conforme a derecho禄鈥.

En cuarto lugar, estima la alegaci贸n del demandante de que la sentencia recurrida infringi贸 el art. 218.1 LEC por haber exigido que la demanda concretara cu谩l era el criterio que deb铆a utilizarse para fijar la indemnizaci贸n. Explica que, al elaborar la LEC 2000, el legislador quiso corregir la problem谩tica generada por el art. 360 LEC 1881 exigiendo que la cuantificaci贸n de la indemnizaci贸n tuviera lugar en el proceso declarativo. Sin embargo, afirma que cabe hacer una excepci贸n cuando por causas ajenas a las partes no se han podido cuantificar los perjuicios en el declarativo. 鈥淪e puede discutir si es preferible remitir la cuesti贸n a un proceso posterior (鈥); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecuci贸n (鈥), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnizaci贸n por falta de instrumento procesal id贸neo para la cuantificaci贸n鈥.

Por 煤ltimo, el Tribunal Supremo tambi茅n se aparta de la sentencia recurrida al estimar la acci贸n de publicaci贸n de la sentencia condenatoria: 鈥溾esulta oportuno en el presente caso en cuanto contribuye a dar satisfacci贸n moral al perjudicado y a dar informaci贸n al consumidor, sin que se trate de una consecuencia desproporcionada en cuanto a la afectaci贸n que ello ha de suponer para la demandada鈥.

鈥淧ROTECCI脫N鈥 (sic) DE LOS TITULARES DE DETERMIANDOS PRODUCTOS DE AHORRO E INVERSI脫N

1. El pasado s谩bado 23 de marzo se public贸 el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protecci贸n a los titulares de determinados productos de ahorro e inversi贸n y otras medidas de car谩cter financiero. Como su nombre da a entender, tiene por objeto el conflicto de intereses generado por los instrumentos h铆bridos de capital y deuda subordinada emitidos por las entidades de cr茅dito. El Pre谩mbulo informa de que la finalidad es contribuir a dar una respuesta adecuada a los clientes que han adquirido estos productos haciendo un seguimiento de las reclamaciones e intentando dar liquidez a las acciones de las entidades para dar satisfacciones a sus adquirentes. Para ello se crea la Comisi贸n de seguimiento de instrumentos h铆bridos de capital y deuda subordinada. En segundo lugar, se fortalece el patrimonio del Fondo de Garant铆a de Dep贸sitos de las Entidades de Cr茅dito a fin de que pueda establecer mecanismos que doten de liquidez a las acciones de las entidades de cr茅dito y que pueda adquirirlas. As铆 por ejemplo, se prev茅 una derrama extraordinaria de las entidades de cr茅dito. En resumen, y en palabras del Pre谩mbulo del Real Decreto-Ley: 鈥淪e trata, en definitiva, de ampliar el 谩mbito de actuaci贸n ordinario del Fondo con la finalidad de capacitarlo para llevar a cabo una funci贸n imprescindible y r谩pida para facilitar la adecuada implementaci贸n del proceso de reestructuraci贸n bancaria actualmente en curso鈥.

 

La norma se compone de dos art铆culos, dos Disposiciones Adicionales, una Derogatoria y seis Finales. El art铆culo primero crea y regula la composici贸n y el funcionamiento de la Comisi贸n de seguimiento de instrumentos h铆bridos de capital y deuda subordinada. Su finalidad es hacer un seguimiento de las incidencias que ocasionan los instrumentos de capital h铆brido (participaciones preferentes, por ejemplo) y la deuda subordinada. Asimismo fijar谩 los criterios b谩sicos para ir al arbitraje.

 

El art铆culo 2 ampl铆a las funciones del Fondo de Garant铆a de Dep贸sitos de las Entidades de Cr茅dito. Por una parte, se le permite la suscripci贸n de acciones o deuda de la SAREB. Por otra, puede adquirir acciones de entidades que hayan transferido sus fondos a la SAREB. 鈥溾ermitir谩 al Fondo adquirir valores no l铆quidos emitidos por entidades no cotizadas dot谩ndolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuraci贸n y resoluci贸n actualmente en curso鈥. En cuanto al precio, interesa reproducir el p谩rrafo final del apartado 4.潞 de la Disposici贸n Final 5.陋 del RDL 21/2012:

鈥淟a adquisici贸n de los instrumentos anteriores se realizar谩 a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Uni贸n Europea de ayudas de Estado. A efectos de determinar el citado valor de mercado, el Fondo de Garant铆a de Dep贸sitos solicitar谩 la elaboraci贸n de un informe de experto independiente. El plazo para realizar la adquisici贸n deber谩 ser limitado y se fijar谩 por el propio Fondo.

En todo caso, el coste de las medidas anteriores ser谩 inferior al total de los potenciales desembolsos que hubiera tenido que realizar el Fondo de Garant铆a de Dep贸sitos de Entidades de Cr茅dito de conformidad con su normativa reguladora, en el contexto de los procesos de reestructuraci贸n ordenada y reforzamiento de los recursos propios de entidades de cr茅dito a las que se refiere la disposici贸n adicional novena de la citada ley, de haber satisfecho, en el momento de la apertura del correspondiente proceso, los importes garantizados.鈥

A fin de permitir que el Fondo pueda cumplir su funci贸n de dotar de estabilidad al sistema financiero espa帽ol se ordena una derrama extraordinaria del 3 por mil de los dep贸sitos computables.

 

La primera Disposici贸n Adicional cumple con el mandato del Reglamento 260/2012 sobre requisitos t茅cnicos y empresariales para las transferencias y los adeudos domiciliados en euros. La segunda ordena a los servicios de atenci贸n al cliente de las entidades financieras que atiendan las reclamaciones relacionadas con los compromisos suscritos en el marco de la encomienda al Gobierno prevista en la DA 煤nica del RDL 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protecci贸n de los deudores hipotecarios.

La Disposici贸n Derogatoria 煤nica priva de validez a cualquier norma de igual o inferior rango que entre en conflicto con el contenido del Real Decreto-Ley. Se trata de una f贸rmula general que plantea problemas de seguridad jur铆dica.

 

Las tres primeras Disposiciones Finales introducen modificaciones legislativas. En particular, reforman los arts. 60, 61 y 65 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; el 86 bis del texto refundido de la Ley de Ordenaci贸n y Supervisi贸n de los Seguros Privados (RDL 6/2004, de 29 de octubre) y los arts. 36.4 y 44.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuraci贸n y Resoluci贸n de Entidades de Cr茅dito. La cuarta fundamenta la competencia del Estado en el art. 149.1.11 de la Constituci贸n. La quinta habilita al Gobierno y al titular del Ministerio de Econom铆a y Competitividad para desarrollar su norma. La 煤ltima dispone que la norma entra en vigor al d铆a siguiente de su publicaci贸n, el 24 de marzo de 2013.

 

2. A los efectos de entender la posible trascendencia de esta norma debe tenerse en cuenta la futura actuaci贸n del FROB. En su nota de prensa de 22.03.2013 informa, en primer lugar, que antes de finales de mayo de 2013 se proceder谩 a la recapitalizaci贸n del grupo BFA-Bankia. El Fondo destaca que ser谩 necesaria 鈥渦na primera absorci贸n de costes o p茅rdidas鈥 por parte de los accionistas y titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada, a fin de minimizar la carga para el contribuyente.

El procedimiento ser谩 el siguiente. En primer lugar, se proceder谩 a una reducci贸n del capital de la entidad mediante la reducci贸n del valor nominal de las acciones (de dos euros a un c茅ntimo de euro). A continuaci贸n se agrupar谩n las acciones y se devolver谩 su valor al euro. Por 煤ltimo se proceder谩 a la inyecci贸n de capital para que Bankia cumpla los coeficientes de solvencia legalmente exigidos. Esta operaci贸n se har谩 a trav茅s de dos ampliaciones del capital. La primera tendr谩 un importe de 10.700 millones de euros y ser谩 suscrita por el FROB. La segunda de 4.840 millones de euros, y se excluir谩 el derecho de suscripci贸n preferente 鈥溾ara dar entrada en el capital de Bankia a los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada del Grupo BFA-Bankia, que como consecuencia de las acciones de gesti贸n de h铆bridos, a las que se hace referencia a continuaci贸n, adquirir谩n la condici贸n de accionistas de Bankia鈥. Se advierte que el precio de adquisici贸n en las dos ampliaciones 聽鈥溾e compondr谩 del nominal, aproximadamente 1 euro por acci贸n tras el contrasplit, m谩s una prima de emisi贸n que cubrir谩 el valor econ贸mico negativo, -4.148 millones de euros, y que resultar谩 de asignar 茅ste entre el n煤mero final de acciones nuevas鈥

A帽ade que impondr谩 a la entidad de cr茅dito la recompra de esos instrumentos financieros con unos descuentos sobre el valor nominal (aproximadamente 38 % para las preferentes, 36 % para la deuda subordinada perpetua y 13 % para la deuda subordinada con vencimiento).

 

El segundo punto de la nota de prensa tiene por objeto los recortes que se aplicar谩n a las diferentes clases de instrumentos financieros para las entidades del Grupo 1. Aproximadamente ser谩n los siguientes:

–聽聽聽聽 NCG: 43 % para las participaciones preferentes, 41 % para la deuda subordinada perpetua y 22 % para la deuda subordinada con vencimiento.

–聽聽聽聽 Catalunya Banc: 61 % para las preferentes, 40 % para la deuda subordinada perpetua y 15 % para la deuda subordinada con vencimiento.

–聽聽聽聽 Banco Gallego: 50 % para las preferentes, 39 % para la deuda subordinada perpetua y 11 % para la deuda subordinada con vencimiento.

 

En tercer lugar, informa de que el Fondo de Garant铆a de Dep贸sitos de las Entidades de Cr茅dito podr谩 ofrecerse a adquirir las acciones que los titulares de preferentes y deuda subordinada hayan recibido 鈥溾l precio que se determine鈥.

 

3. V茅ase adem谩s la noticia de David Fern谩ndez titulada 鈥淯n experto independiente decidir谩 si hay una segunda quita en las preferentes鈥, publicado en El Pa铆s el 23.03.2013

DIFUSI脫N POR UN TERCERO A TRAV脡S DE INTERNET DE EMISORES COMERCIALES DE TELEVISI脫N

1. En la sentencia de 07.03.2013 (C-607/11), ITV Broadcasting Ltd et al. vs TVCatchup Ltd., el Tribunal de Justicia responde a una cuesti贸n prejudicial sobre la interpretaci贸n del art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE. En particular, se pronuncia acerca de si la retransmisi贸n por internet de programas comerciales de televisi贸n constituye una comunicaci贸n p煤blica que puede ser prohibida por los titulares de la propiedad intelectual. Trae causa de un litigio en que los demandantes son emisoras comerciales de televisi贸n –ergo, titulares de derechos de autor sobre sus emisiones televisivas- que se financian con publicidad. La demandada ofrece en internet servicios de difusi贸n de emisiones de televisi贸n: permite a los usuarios recibir en directo por medio de internet flujos y emisiones televisivas en abierto. Comprueba que los usuarios s贸lo obtengan el acceso a un contenido si ya disponen legalmente del derecho a verlo gracias a su licencia de servicios de televisi贸n. Los demandantes ejercitaron una acci贸n por violaci贸n de sus derechos de autor sobre sus emisiones y sus pel铆culas, generada por la comunicaci贸n al p煤blico de los mismos.

 

2. La High Court of Justice plantea dos cuestiones prejudiciales sobre la ex茅gesis del precepto en cuesti贸n que el Tribunal reformula. En primer lugar, examina 鈥渟i el concepto de 芦comunicaci贸n al p煤blico禄, en el sentido del art铆culo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, debe interpretarse en el sentido de que comprende una retransmisi贸n de las obras incluidas en una emisi贸n de televisi贸n terrestre

鈥撀犅犅犅犅犅犅 realizada por un organismo distinto del emisor original,

鈥撀犅犅犅犅犅犅 mediante un flujo de Internet puesto a disposici贸n de los abonados de ese organismo que pueden recibir esa retransmisi贸n conect谩ndose al servidor de聽茅ste,

鈥撀犅犅犅犅犅犅 cuando esos abonados se hallan en la zona de recepci贸n de esa emisi贸n de televisi贸n terrestre y pueden recibirla legalmente en un receptor de televisi贸n.鈥

 

El TJUE responde afirmativamente: la retransmisi贸n por internet de una obra que se emite originalmente por televisi贸n terrestre es una 鈥渃omunicaci贸n鈥. Se basa en la finalidad de la norma (鈥溾a instauraci贸n de un nivel elevado de protecci贸n a favor de los autores, que les permita recibir una compensaci贸n adecuada por la utilizaci贸n de sus obras, en particular con motivo de su comunicaci贸n al p煤blico鈥︹), en el considerando vigesimotercero y el art铆culo 3.3 de la Directiva 2001/29, as铆 como en los art铆culos 2 y 8 de la Directiva 93/83. Subraya el hecho de que la empresa demandada haya tenido una intervenci贸n trascendental en la retransmisi贸n de la obra, que no tuvo por finalidad s贸lo ampliar la cobertura o mejorar la calidad de la retransmisi贸n. De ese modo, descarta la aplicaci贸n de la doctrina mantenida en las sentencias de 04.10.211 (C-403/08), Football Association Premier League y otros y 13.10.2011 (C-431/09 y C-432/09), Airfield y Canal Digitaal.

 

Por otra parte, afirma que es una comunicaci贸n 鈥減煤blica鈥, pues va dirigida a un n煤mero indeterminado pero considerable de destinatarios potenciales (STJUE 07.12.2006 (C-306/05), SGAE). Rechaza el argumento de la empresa demandada de que no concurr铆a el requisito del p煤blico 鈥渘uevo鈥, que s铆 se hab铆a exigido en las decisiones SGAE, Football Association Premier League y Airfield y Canal Digitaal. La raz贸n es que, a diferencia de esos casos, en el presente se trata de transmisiones y canales diferentes.

 

鈥溾l asunto principal en este procedimiento se refiere a la transmisi贸n de las obras incluidas en una emisi贸n de televisi贸n terrestre y a la puesta a disposici贸n en Internet de tales obras. Seg煤n resulta de los apartados 24 a 26 de la presente sentencia, cada una de esas dos transmisiones debe ser autorizada individual y separadamente por los autores interesados, ya que cada una de ellas se realiza en condiciones t茅cnicas espec铆ficas, utilizando un diferente modo de transmisi贸n de las obras protegidas, y cada una de ellas est谩 destinada a un p煤blico. En esas circunstancias, ya no es preciso examinar, en una fase posterior, el requisito del p煤blico nuevo, que s贸lo es pertinente en las situaciones sobre las que tuvo que pronunciarse el Tribunal de Justicia en los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas SGAE, Football Association Premier League y otros, y Airfield y Canal Digitaal.鈥 (p谩rrafo 39).

 

3. La segunda cuesti贸n que reformula el Tribunal es si influye en la consideraci贸n de la actividad del demandado como 鈥渃omunicaci贸n p煤blica鈥 el hecho de que la retransmisi贸n se financie con publicidad. La raz贸n es que en la sentencia Football Association Premier League y otros hab铆a otorgado relevancia a la finalidad lucrativa de la retransmisi贸n. Sin embargo, en el fallo SGAE afirm贸 que esa finalidad no era una condici贸n indispensable para determinar la existencia de una comunicaci贸n p煤blica. El TJUE se apoya en la 煤ltima decisi贸n y responde que 鈥溾l car谩cter lucrativo no es determinante para calificar de 芦comunicaci贸n禄, en el sentido del art铆culo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29鈥︹ (p谩rrafo 43).

 

4. Por 煤ltimo, la corte europea tambi茅n niega relevancia al hecho de que la empresa demandada compitiera con las que hac铆an las transmisiones originales. 鈥淓s suficiente observar al respecto que no se deduce de la Directiva 2001/29 ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que una relaci贸n de competencia entre los organismos que realizan transmisiones paralelas de obras protegidas por el derecho de autor, o retransmisiones sucesivas de 茅stas, sea pertinente para calificar una transmisi贸n de 芦comunicaci贸n al p煤blico禄, en el sentido del art铆culo 3, apartado 1, de la Directiva聽2001/29.鈥

CONFLICTO DE INTERESES Y PROHIBICI脫N DE COMPETENCIA DE LOS ADMINISTRADORES

1. El Tribunal Supremo ha mantenido una interpretaci贸n amplia del conflicto de intereses al analizar si deb铆an cesar los administradores de una sociedad limitada que realizaban actividades concurrenciales. En la sentencia de 26.12.2012 (Id Cendoj 28079110012012100756) aplica la prohibici贸n de voto del art. 52.1 LSRL (actual art. 190.1 LSC) porque los intereses de los representantes de los socios, que eran adem谩s los administradores de la sociedad, colisionaban con los de 茅sta. Consecuentemente, estima la impugnaci贸n del acuerdo de la junta que dispensaba de la prohibici贸n de competencia a los administradores y les cesa. En relaci贸n con esta obligaci贸n negativa prevista en el art. 65.2 LSRL (actual art. 230.2 LSC), afirma que cabe la autorizaci贸n de la junta general, pero ha de ser expresa.

 

2. Para valorar correctamente la doctrina de esta decisi贸n es necesario tener en cuenta que la sociedad pertenec铆a al tipo de responsabilidad limitada (Proyecto Alvarg贸mez, SL) y que sus socios eran cinco sociedades (Lijer, S.A.; Algupenta, S.L.; Jos茅 Garc铆a Navas, S.A.; Aferal, S.L.; Ediges, S.L. y Emepa Treze, S.L.), cada una de las cuales era titular de participaciones que representaban el 16,66 % de su capital. Estaba gestionada por tres administradores mancomunados, cada uno de los cuales era a su vez administrador de uno de los socios (don Benedito de Aferal, S.L.; don Ernesto de Jos茅 Garc铆a Navas, S.L. y don Isaac de Algupenta, S.L. Interesa subrayar que, seg煤n informa la sentencia de apelaci贸n, los socios se dedicaban a la misma actividad que la sociedad constituida (鈥溾a desde la constituci贸n de la sociedad demandada PROYECTO ALVARG脫MEZ, S.L. exist铆a plena conciencia por parte de todas las sociedades part铆cipes de la demandada, incluidas las demandantes EMEPA TRECE, S.L. y EDIGES, S.L., de dedicarse a an谩logo o complementario g茅nero de actividad que la sociedad que estaban constituyendo鈥︹).

Emepa Treze, S.L. y Ediges, S.L. ejercitaron tres acciones contra la sociedad. En primer lugar, impugnaron la aprobaci贸n de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004 por violaci贸n del derecho de informaci贸n. Segundo, impugnaron el acuerdo de la junta general de 19.10.2005 por el que se autorizaba a los administradores a dedicarse al mismo, an谩logo o complementario g茅nero de actividad que el objeto social de Proyecto Alvarg贸mez, S.L. Y tercero, solicitaron el cese de los tres administradores por infracci贸n de la prohibici贸n de competencia. El Juez de lo Mercantil n煤m. 3 de Madrid rechaz贸 la primera acci贸n pero estim贸 las otras dos en la sentencia de 15.10.2008. Las dos partes formularon recursos de apelaci贸n que resolvi贸 la Audiencia Provincial de Madrid, secci贸n 28.陋, en la sentencia de 12.02.2010 (Id Cendoj 28079370282010100033) dando la raz贸n a la sociedad demandada. Las dos entidades demandantes interpusieron recurso de casaci贸n alegando la infracci贸n de los arts. 52.1, 53 y 65 LSRL y de la jurisprudencia que los interpreta.

3. La clave del litigio reside en si Aferal, SL, Jos茅 Garc铆a Navas SL y Algupenta, SL deb铆an de haberse abstenido en la votaci贸n sobre la dispensa de la prohibici贸n de concurrencia de los administradores de Proyecto Alvarg贸mez, SL. La raz贸n es que exist铆a un conflicto de intereses entre esta sociedad y sus administradores, que a su vez gestionaban los tres socios en cuesti贸n. Seg煤n informa la Audiencia, el Juez de lo Mercantil se pronunci贸 afirmativamente en virtud de la doctrina del levantamiento del velo.

La corte de apelaci贸n rechaz贸 esa soluci贸n. Se bas贸 en tres razones. En primer lugar, rehus贸 la aplicaci贸n de la doctrina del levantamiento del velo al caso. Segundo, todos los socios eran conscientes de que se dedicaban a la misma actividad que Proyecto Alvarg贸mez, SL cuando la crearon y toleraron esa situaci贸n hasta que estall贸 el conflicto. Y tercero, rechaz贸 una interpretaci贸n extensiva del conflicto de intereses pues podr铆a distorsionar el funcionamiento de la sociedad al eliminar la voluntad de la mayor铆a para proteger la minor铆a.

4. El Tribunal Supremo rechaza la interpretaci贸n de la Audiencia y afirma que s铆 exist铆a conflicto de intereses. Realiza una interpretaci贸n ampl铆a del art. 52.1 LSRL en el sentido que el deber de abstenci贸n tambi茅n rige cuando se contraponen los intereses de la sociedad con los de los representantes de los socios. Fundamenta su ex茅gesis en la teleolog铆a de la norma y destaca que fuera el administrador de la sociedad qui茅n estuviera representando a los socios: 鈥淓sta interpretaci贸n se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el inter茅s social que se ocasiona cuando en la votaci贸n que acuerda la dispensa al administrador de la prohibici贸n de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque act煤a como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votaci贸n sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibici贸n de competencia), quien detenta el inter茅s extrasocial en conflicto con el inter茅s social.鈥 (fto. 7.潞)

5. En relaci贸n a la prohibici贸n de competencia, el Tribunal Supremo afirma que no es absoluta sino relativa, pues puede ser objeto de dispensa por la junta general. Ahora bien, exige que la autorizaci贸n sea expresa, no siendo suficiente la impl铆cita: 鈥溾ebe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses鈥 (fto. 8.潞). Reitera as铆 la doctrina mantenida en su sentencia de 05.12.2008 (Id Cendoj 28079110012008101116), a la que se remite. En ella puede leerse:

鈥淟a prohibici贸n del art铆culo 65 LSRL, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato 茅tico que debe presidir las relaciones econ贸micas, por lo que se impone una interpretaci贸n rigurosa del precepto (STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibici贸n, de manera que su infracci贸n autoriza la expulsi贸n del socio-administrador (STS de 6 de marzo de 2000)鈥 (ft. 3.潞)

Aunque hab铆a existido esa autorizaci贸n, pues la junta general de Proyecto Alvarg贸mez SL hab铆a acordado la merced, era nula debido al conflicto de intereses existentes, que seg煤n el Tribunal Supremo exig铆a que los tres socios se hubieran abstenido en la votaci贸n. En palabras de la m谩xima autoridad judicial espa帽ola: 鈥淓s por ello que si, finalmente, se estima la impugnaci贸n del acuerdo que dispensaba a los administradores de la prohibici贸n de competencia, deja de existir una autorizaci贸n expresa, lo que determina la apreciaci贸n de la prohibici贸n de competencia, sin que pueda admitirse, por las razones antes expuestas, una autorizaci贸n t谩cita derivada del conocimiento que los socios ten铆an de la actividad desarrollada por los administradores鈥.

TITULARIDAD INDISTINTA DE CUENTA CORRIENTE Y COPROPIEDAD

En la sentencia de 15 de febrero de 2013 (Id Cendoj 28079110012013100054), el Tribunal Supremo ratifica la doctrina de que la titularidad indistinta de una cuenta corriente no equivale a la copropiedad de los fondos depositados en ella. En el caso, el dinero proced铆a de un premio de loter铆a que hab铆an ganado la madre de uno de los c贸nyuges y su pareja sentimental. Ambos hab铆an donado el veinticinco por ciento al hijo de la primera y en el acta notarial que reflejaba ese acto no se hac铆a referencia a la esposa. La alta autoridad judicial espa帽ola destaca que el r茅gimen econ贸mico matrimonial era el de separaci贸n de bienes.

 

Al igual que hicieran las instancias inferiores, el Tribunal Supremo rechaza la acci贸n declarativa de copropiedad. Subraya que la constituci贸n de una cuenta corriente indistinta no modifica la titularidad real de su contenido ni genera comunidad alguna. En palabras suyas: 鈥溾l mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o m谩s personas, lo 煤nico que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendr谩 frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por s铆 s贸lo la existencia de un condominio que vendr谩 determinado 煤nicamente por las relaciones internas y, m谩s concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (鈥)鈥

 

El Tribunal tambi茅n rechaza la existencia de prescripci贸n adquisitiva sobre los bienes reclamados: 鈥溾n ning煤n momento el demandado ha dejado de ser due帽o del dinero y nunca la actora ha dispuesto del mismo en exclusiva y con t铆tulo de due帽a, ni resulta suficiente a estos efectos la posesi贸n como copropietaria, lo que impide reconocer en la recurrente una posesi贸n a t铆tulo de due帽a, excluyente de otra posesi贸n鈥.

MODELO DE AUTOLIQUIDACI脫N Y PAGO DE LA TASA DEL ICAC POR EMISI脫N DE INFORMES DE AUDITOR脥A

1. Se ha publicado la Orden ECC/337/2013, de 21 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidaci贸n y pago de la tasa prevista en el art铆culo 44 del texto refundido de la Ley de Auditor铆a de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio (B.O.E. n煤m. 53, de 2 de marzo). Contiene el modelo 791 de autoliquidaci贸n y pago de la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditor铆a de Cuentas (ICAC) por emisi贸n de informes de auditor铆a as铆 como las instrucciones de cumplimentaci贸n.

 

2. Tiene su origen en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que cre贸 la tasa a trav茅s de la modificaci贸n del art. 23 de la Ley de Auditor铆a de Cuentas de 1988. Cuatro meses m谩s tarde se aprobaba el R.D. 181/2003, de 14 de febrero, que desarrollaba el r茅gimen de aplicaci贸n de la tasa. Su art铆culo 6 remite el modelo autoliquidaci贸n y pago a las normas de desarrollo.

El 2 de julio de 2011 se publicaba en el B.O.E. el R.D. Legislativo 1/2011, de 1 de julio, con el Texto Refundido de la Ley de Auditor铆a de Cuentas. Su art铆culo 44 crea la tasa del ICAC, a imagen del art. 23 de la Ley de 1988. El apartado 4.潞 fijaba el importe. Esta disposici贸n fue modificada inicialmente por la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, dict谩ndose en desarrollo suyo la Orden ECC/2438/2012, de 1 de octubre, que conten铆a el modelo de autoliquidaci贸n y pago.

El art. 75 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el a帽o 2013 vuelve a modificar el art. 44.4 del Texto Refundido de la Ley de Auditor铆a de Cuentas. Y, para adaptarse al cambio, el Ministro de Econom铆a y Competitividad aprueba la Orden ECC/337/2013 en sustituci贸n de la ECC/2438/2012.

 

3. La Orden se compone de tres art铆culos, una disposici贸n final y un anexo. El art铆culo 1 simplemente declara que se aprueba el nuevo modelo y que sustituye al previsto en la Orden ECC/2438/2012. El art. 2 dispone que el modelo deber谩 descargarse de la p谩gina web del ICAC: www.icac.meh.es. Y el 3 permite la presentaci贸n telem谩tica, conforme a la Orden HAC/729/2003 y a la Resoluci贸n de 9.4.2003 del ICAC. La Disposici贸n Final 煤nica fija como fecha de entrada en vigor el d铆a siguiente a la publicaci贸n en el BOE. En el Anexo se contiene el modelo de autoliquidaci贸n y pago de la tasa (n煤mero 791), as铆 como las instrucciones para su cumplimentaci贸n.

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