DERECHOS DE RETRANSMISIÓN DE PARTIDOS DE FÚTBOL, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

Recientemente se han publicado dos decisiones que vinculan el fútbol con el Derecho mercantil. Ambas versan sobre los derechos de retransmisión por televisión. La más relevante es la sentencia del Tribunal de Justicia de 22.01.2013 (C-283/11), Sky Österreich GmbH y Österreichischer Rundfunk. En ella se afirma la validez del art. 15.6 de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (“Directiva de servicios de comunicación audiovisual”). Este precepto reconoce el derecho de los organismos de radiodifusión televisiva a emitir, en programas de información general, extractos breves de acontecimientos de gran interés público retransmitidos en exclusiva por otro organismo de radiodifusión televisiva. El apartado 6.º reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a 5, los Estados miembros velarán por que, de conformidad con sus ordenamientos y prácticas jurídicas, se determinen las modalidades y las condiciones relativas a la prestación de dichos extractos breves, en particular con respecto a cualesquiera acuerdos de contraprestación, la longitud máxima de los extractos breves y los límites de tiempo en lo que se refiere a su transmisión. Cuando se haya previsto una contraprestación por ellos, ésta no superará los costes adicionales en los que se haya incurrido directamente por prestar el acceso.”

El origen de la sentencia se halla en un acuerdo entre Sky, titular de los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva para Austria de los partidos de la Liga Europea durante las temporadas 2009/2010 a 2011/2012, y ORF por la que la primera otorgaba a la última el derecho a emitir breves resúmenes informativos de esos partidos. En respuesta a la solicitud presentada por ORF, el órgano regulador en materia de comunicaciones de Austria (Kommunikationsbehörde Austria) resolvió que la remuneración que debía pagar ORF no podía superar los costes adicionales incurridos por Sky directamente para prestarle acceso a la señal de satélite; costes que en el caso era nulos. Basó su decisión en el art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. Tanto ORF como Sky presentaron recurso de apelación ante el Bundeskommunikationssenat. Este organismo consideró que la facultad de emitir breves resúmenes informativos de programas emitidos en exclusiva por otro operador podía colisionar con los derechos de propiedad y de empresa, reconocidos en los artículos 16 y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con el art. 1 del Protocolo adicional, además de lesionar el principio de proporcionalidad. Señaló que los Tribunales Constitucionales austríaco y alemán habían fallado que la concesión gratuita del derecho a emitir breves resúmenes informativos resultaba desproporcionada y conculcaba los derechos al libre ejercicio de la profesión y de propiedad. Consecuentemente, planteó la siguiente cuestión prejudicial ante el TJUE: “¿Es compatible el artículo 15, apartado 6, de la [Directiva 2010/13] con los artículos 16 y 17 de la [Carta] y con el artículo 1 del [Protocolo adicional]?”

En primer lugar, el TJUE considera legitimado al Bundeskommunikationssenat para plantear una cuestión perjudicial al reconocerle la condición de órgano jurisdiccional ex art. 267 TFUE. A continuación analiza la compatibilidad del art. 15.6 de la Directiva 2010/13 con el art. 17.1 de la Carta. Según el Tribunal, la cuestión reside en determinar si los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva constituyen meras expectativas de índole comercial o “…derechos con un valor patrimonial de los que se deriva, habida cuenta del ordenamiento jurídico, una posición jurídica adquirida que permite que el titular de tales derechos los ejercite autónomamente y en su propio beneficio” (párrafo 34). La institución judicial europea reconoce que los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva no son meras expectativas, mas niega que constituyan una posición jurídica que permita ejercitarlos de forma autónoma y en propio beneficio. La razón es que desde la entrada en vigor de la Directiva 2007/65 se reconoce a los organismos de radiodifusión televisiva el derecho a emitir breves resúmenes informativos, por lo que los derechos de exclusiva de retransmisión de partidos de fútbol no eran absolutos. “En efecto, una empresa como Sky, que adquirió contractualmente unos derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva con posterioridad al 19 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Directiva 2007/65 –concretamente, el 21 de agosto de 2009–, carecía de base jurídica, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, para hacer valer una posición jurídica adquirida, protegida por el artículo 17, apartado 1, de la Carta, siendo así que los Estados miembros estaban obligados a transponer esa Directiva, transposición que podía efectuarse en cualquier momento y debía realizarse, en todo caso, a más tardar el 19 de diciembre de 2009.” (párrafo 39)

En tercer lugar se analiza la compatibilidad del art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual con el art. 16 de la Carta, que reconoce la libertad de empresa. El Tribunal de Justicia declara que la disposición controvertida constituye una injerencia en esta libertad, dado que el titular del derecho de radiodifusión televisiva en exclusiva no puede elegir libremente los organismos de radiodifusión autorizados para emitir resúmenes y tampoco puede fijar libremente la remuneración. Sin embargo, este intromisión no tiene por que ser ilícita puesto que “…la libertad de empresa no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad” (párrafo 45).

Ahora bien, la admisibilidad de la intromisión en el principio de libertad de empresa exige que sea proporcional, en el sentido del art. 52.1 de la Carta. De este precepto se desprende que la intromisión sea establecida por ley, respete el contenido esencial de la libertad de empresa, sea necesaria y responda efectivamente a los objetivos de interés general reconocido por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. Según el Tribunal, se cumplen estas exigencias.

Primero, no afecta al contenido esencial de la libertad de empresa, pues el titular del derecho de radiodifusión televisiva en exclusiva puede seguir explotándolo por sí mismo o cederlo a título oneroso a terceros. Segundo, la injerencia es necesaria para salvaguardar la libertad fundamental de recibir información y fomentar el pluralismo en la producción y en la programación de noticias (art. 11 de la Carta), amenazadas por el incremento de la comercialización en exclusiva de acontecimientos de gran interés para el público. Aunque una intervención que estableciera una contraprestación superior a los costes del titular del derecho de exclusiva sería menos restrictiva, no garantizaría la consecución del objetivo que persigue el artículo 15.6 de un modo tan eficaz, pues habría organismos que no podrían o no querrían pagar ese precio (en el apartado 56 de la sentencia puede leerse: “…el artículo 15, apartado 6, de la Directiva 2010/13 garantiza a todo organismo de radiodifusión televisiva un acceso al acontecimiento, acceso que se efectúa respetando el principio de igualdad de trato…”).

Por último, el TJUE explica que cuando colisionan varios derechos y libertades protegidos por el ordenamiento europeo, “la valoración de si una disposición del Derecho de la Unión resulta desproporcionada debe efectuarse respetando la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de distintos derechos y libertades y el justo equilibrio entre ellos”. El Tribunal entiende que se respetan los diversos derechos: primero, sólo se pueden utilizar los breves resúmenes informativos en programas de información general; no de entretenimiento, por ejemplo. Segundo, los Estados Miembros deben determinar las modalidades y las condiciones relativas a la prestación de los extractos de la señal teniendo en cuenta los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva. La Directiva impone que los resúmenes deberán ser breves -90 segundos como máximo-. Tercero, los organismos que emitan resúmenes deben indicar el origen de los extractos breves que utilicen, “…lo que puede tener un efecto publicitario positivo para el titular de los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva de que se trate” (párrafo 63). Por lo tanto, el art. 15.6 no excluye que los titulares de los derechos puedan explotarlos a título oneroso. Es más, la evolución al alza de la comercialización en exclusiva de los acontecimientos de gran interés para el público puede poner en entredicho la libertad fundamental de recibir información y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación garantizados por el art. 11 de la Carta. Por lo tanto, los límites impuestos por el art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual a la libertad de empresa de los organismos de radiodifusión televisiva titulares de derechos de exclusiva no resultan desproporcionadas en relación con los objetivos que la Directiva persigue.

La segunda decisión es la Resolución de la CNC de 08.01.2013 (Expte. S/0438/12) y en ella se afirma que los acuerdos de comercialización de los derechos audiovisuales correspondientes a la Liga y a la Copa de Su Majestad el Rey del fútbol no restringen la competencia. En especial, el Consejo de la CNC confirma que no existen indicios suficientes para incoar un procedimiento sancionador, como estimaba la Dirección de Investigación (DI), y archiva las actuaciones. El fallo resulta muy actual porque un estudio elaborado recientemente por Deloitte concluye que el Real Madrid y el Barcelona son los clubes de fútbol con más ingresos en el mundo (información publicada por Cinco Días el pasado 24 de enero de 2013).

El expediente se inició por una denuncia de la Asociación Por Nuestro Betis contra Mediaproducción, SLU (Mediapro), la Liga de Fútbol Profesional (LFP) y Prisa Televisión, SA (Prisa). En ella se denunciaba que los acuerdos referidos eran ilícitos porque distorsionaban la competencia en perjuicio de los pequeños clubes de fútbol y a favor de los grandes y de los operadores audiovisuales.

La DI propuso archivar las actuaciones al no existir indicios de infracción de los artículos 1 y 2 LDC. En relación al primer precepto, destacó que el sistema de venta individualizada de los derechos audiovisuales de la Liga y Copa no constituye un acuerdo restrictivo de la competencia, sino que es fruto del ejercicio individual de la libertad que tiene cada club de comercializar o explotar sus derechos audiovisuales. Así las cosas, “las remuneraciones que obtienen los distintos clubes de fútbol son en principio el resultado del libre juego de la oferta y la demanda en el mercado de adquisición de estos derechos audiovisuales…” Tampoco la fijación de horarios constituye pacto colusorio alguno, sino que es fruto del acuerdo entre los clubes de fútbol, la LFP y los operadores audiovisuales. Es más, resulta justificado que sean Mediapro y DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA (es decir, Prisa) quienes los determinen.

Tampoco se había vulnerado el art. 2 LDC. La DI estimó que no había indicio alguno de abuso, pues los clubes de fútbol habían aceptado que fueran los operadores audiovisuales los que fijaran los horarios. Además, “en la medida en que la rentabilización de los derechos adquiridos depende directamente de las audiencias o de la capacidad para atraer abonados que los partidos de fútbol generen, existe una justificación objetiva para que los operadores audiovisuales propongan a la LFP los horarios de la Liga que sitúan en los horarios más atractivos a los clubes de fútbol con mayor tirón, o que eviten el solapamiento entre partidos”. Así las cosas, entendió que no existía razón alguna para analizar la existencia de la posición de dominio.

El Consejo hace suyas las consideraciones del instructor. Afirma que la denuncia no concreta ni los hechos infractores de la LDC ni identifica a los presuntos autores. Simplemente de los resultados infiere que deben existir conductas anticoncurrenciales que los generen. El Consejo rechaza ese razonamiento: “…el que el sistema de comercialización de los derechos audiovisuales de futbol vigente tenga resultados distintos para los distintos clubs de futbol, y que favorezca o perjudique a unos más que a otros, no es en sí mismo motivo de intervención de las autoridades de competencia si no se cumplen los presupuestos básicos para dicha intervención, a saber, que existan indicios bien de un acuerdo colusorio, bien de un abuso de posición de dominio o, en última instancia, de una posible infracción por competencia desleal que afecte al interés general”. Y, en el caso en cuestión, esos indicios no existían.

About Carles Górriz López

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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