Carlos G贸rriz L贸pez

Month: February 2013

CL脕USULA DE PROHIBICI脫N DE COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL: INTERPRETACI脫N DEL ART. 5.B) DEL REGLAMENTO 2790/1999

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el significado del art. 5.b) del Reglamento 2790/1999 en la sentencia de 7 de febrero de 2013 (C-117/12), La Retoucherie de Manuela, S.L vs. La Retoucherie de Burgos, S.C. Este precepto declara que la exenci贸n por categor铆as para las restricciones verticales no se aplica a 鈥渃ualquier obligaci贸n directa o indirecta que proh铆ba al comprador, tras la expiraci贸n del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando tal obligaci贸n:

鈥 se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y

鈥 se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el per铆odo contractual, y

鈥 sea indispensable para proteger conocimientos t茅cnicos transferidos por el proveedor al comprador,

y siempre y cuando la duraci贸n de dicha cl谩usula de no competencia se limite a un per铆odo de un a帽o tras la expiraci贸n del acuerdo; esta obligaci贸n se entender谩 sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricci贸n ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesi贸n de conocimientos t茅cnicos que no sean de dominio p煤blico鈥

 

El origen de la decisi贸n es un contrato de franquicia resuelto por la franquiciada debido a que el patrimonio de la franquiciadora se hab铆a reducido a menos de la mitad del capital social y al incumplimiento de las obligaciones de asistencia t茅cnica y comercial. La franquiciadora formul贸 demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.潞 1 de Burgos que fue desestimada. Al entender del recurso de apelaci贸n, la Audiencia Provincial de Burgos formul贸 dos cuestiones prejudiciales que el Tribunal reformula del modo siguiente: 鈥渆l 贸rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el art铆culo 5, letra聽b), del Reglamento n潞聽2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que la expresi贸n 芦local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el per铆odo contractual禄 se refiere 煤nicamente al lugar desde el que se ponen a la venta los bienes o servicios contractuales, o si se refiere, con car谩cter general, a todo el territorio en el cual pueden venderse esos bienes o servicios en virtud de un contrato de franquicia鈥 (p谩rrafo 27).

 

Tras desestimar la alegaci贸n del Gobierno espa帽ol de inadmisibilidad de la petici贸n, el TJUE se pronuncia a favor de una interpretaci贸n restrictiva de la expresi贸n 鈥渓ocal y terrenos鈥. Comprende 煤nicamente los puntos de venta desde los cuales, seg煤n el contrato, el franquiciado pod铆a comercializar los bienes o servicios contractuales. El resto del territorio no queda incluido en la excepci贸n. Fundamenta su decisi贸n en cuatro argumentos. El primero es la literalidad: las expresiones 鈥渓ocal y terrenos鈥 y 鈥渢erritorio鈥 no tienen el mismo significado. El segundo es contextual: el Tribunal contrapone el art. 5.b) (鈥渓ocal y terrenos鈥) y el 4.b) (鈥渢erritorio鈥). En tercer lugar acude a la finalidad de la norma: 鈥溾n Reglamento de exenci贸n por categor铆as como el Reglamento n潞聽2790/1999 debe ser objeto de interpretaci贸n restrictiva, a fin de evitar que sus efectos se extiendan a acuerdos o situaciones que dicho Reglamento no contempla…鈥 (p谩rrafo 31). Refuerza este argumento a帽adiendo que la ex茅gesis restrictiva es conforme con la 鈥渓贸gica鈥 del Reglamento 2790/99: 鈥淓l legislador de la Uni贸n, en efecto, consider贸 que, debido a sus efectos en el mercado, las cl谩usulas de no competencia pueden gozar de una exenci贸n por categor铆as siempre que se cumplan unos requisitos dirigidos, en particular, a limitar sus efectos en el espacio y en el tiempo鈥 (p谩rrafo 32). Por 煤ltimo, priva de cualquier eficacia al reglamento 4087/88, pues fue sustituido por el Reglamento 2790/99.

 

La conclusi贸n que se deriva es que 鈥溾ras la expiraci贸n del contrato, 煤nicamente las cl谩usulas de no competencia cuyos efectos se limiten a los puntos de venta de los bienes o servicios contractuales pueden cumplir el tercero de esos requisitos. Esta interpretaci贸n es conforme con la del art铆culo 5, letra聽a), del Reglamento n潞聽2790/1999, que igualmente s贸lo se aplica a los puntos de venta, como las estaciones de servicio (sentencia Pedro聽IV Servicios, antes citada, apartado 64). A la inversa, las cl谩usulas de no competencia que se extienden a la totalidad del territorio asignado no gozan, tras la expiraci贸n del contrato, de la exenci贸n por categor铆as鈥 (p谩rrafo 34).

 

La decisi贸n es 煤til de cara al futuro dado que el art. 5.3. del Reglamento 330/2010, que viene a sustituir al Reglamento 2790/1999, presenta una redacci贸n casi id茅ntica.

EL GOBIERNO MODIFICAR脕 EL PLCNMC

Ha sido necesaria la amenaza de abrir un procedimiento de infracci贸n para que el Gobierno rectifique y acuerde modificar el Proyecto de Ley de creaci贸n de la Comisi贸n Nacional del Mercado y de la Competencia. Ayer, 25 de febrero de 2013, la prensa informaba acerca del聽ultim谩tum聽dado por la Comisi贸n y publicaba la carta enviada por Nelly Kroes al Ministro de Industria. Esencialmente, reprochaba la falta de independencia del futuro regulador y de las dificultades financieras que evidenciaba el Proyecto de Ley.

Parece que la advertencia fructificar谩. Los medios de comunicaci贸n informan de que el Gobierno modificar谩 el Proyecto para adoptarlo a las exigencias de la Comisi贸n. En primer lugar, se subrayar谩 la independencia del regulador respecto del poder pol铆tico. Segundo, se trazar谩 una l铆nea divisoria entre las funciones de defensa de la competencia y de la regulaci贸n sectorial. Y tercero, se facilitar谩 su financiaci贸n permiti茅ndole percibir determinadas tasas. Esperemos que as铆 sea.

Aspectos mercantiles del Real Decreto Ley 4/2013

1. El s谩bado 23 de febrero de 2013 el Bolet铆n Oficial del Estado publicaba el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de Medidas de Apoyo al Emprendedor y de Est铆mulo del Crecimiento y de la Creaci贸n de Empleo. Consta de cuarenta y dos art铆culos, cuatro disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y doce finales. Inciden en el Derecho mercantil al modificar diversos preceptos de esta disciplina. Entr贸 en vigor el mismo d铆a de su publicaci贸n.

2. El Pre谩mbulo explica que su finalidad es aumentar la competitividad de la econom铆a espa帽ola. Se busca crecer y crear empleo a trav茅s del aumento de flexibilidad que permita ajustar los precios y los salarios. Los dos grandes ejes de la acci贸n del Ejecutivo en este 谩mbito son las PYMEs y los aut贸nomos, por un lado, y los j贸venes, por otro. 鈥溾(E)n el presente real decreto-ley se adoptan medidas, con car谩cter de urgencia, dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiaci贸n empresarial a trav茅s de mercados alternativos, a reducir la morosidad en las operaciones comerciales y, en general, a fomentar la competitividad de la econom铆a espa帽ola鈥

3. El T铆tulo I contiene medidas de orden laboral dirigidas a reducir el desempleo juvenil. 鈥淓n el cap铆tulo I 鈥 se adoptan medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los j贸venes menores de 30 a帽os entre las que destacan la implantaci贸n de una cuota inicial reducida, la compatibilizaci贸n de la prestaci贸n por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, o la ampliaci贸n de las posibilidades de aplicaci贸n de la capitalizaci贸n de la prestaci贸n por desempleo鈥 De forma complementaria, en el cap铆tulo II se establece un marco fiscal m谩s favorable para el aut贸nomo que inicia una actividad emprendedora con el objetivo de incentivar la creaci贸n de empresas y reducir la carga impositiva durante los primeros a帽os de ejercicio de una actividad 鈥 El cap铆tulo III contiene medidas destinadas a incentivar la incorporaci贸n de j贸venes a las empresas de la Econom铆a Social, as铆 como est铆mulos a la contrataci贸n de j贸venes en situaci贸n de desempleo 鈥 El cap铆tulo IV incorpora medidas relacionadas con la mejora de la intermediaci贸n laboral, cuya eficacia hace necesario eliminar cualquier traba que obstaculice la r谩pida cobertura de los puestos de trabajo disponibles permitiendo que cualquier persona tenga conocimiento de las ofertas de empleo鈥

4. El T铆tulo II contiene medidas para mejorar la financiaci贸n empresarial. Entre ellas se halla la modificaci贸n del Reglamento de Ordenaci贸n y Supervisi贸n de los Seguros Privados (RD 2486/1998, de 20 de noviembre) y del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones (RD 304/2004, de 20 de febrero). La finalidad es permitir que las entidades de seguros y los fondos de pensiones puedan invertir en mercados secundarios y que dichas inversiones sean consideradas aptas para la cobertura de provisiones t茅cnicas. As铆, se a帽ade un subapartado c) en el art铆culo 50.5 del RD 2486/1998 que reza: 鈥渃) Los valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Burs谩til, o en otro sistema multilateral de negociaci贸n que se concrete mediante real decreto鈥. Segundo, se modifica el tenor de los p谩rrafos sexto y octavo del art. 53.4. El sexto dir谩: 鈥淟a inversi贸n en valores o derechos mobiliarios que no se hallen admitidos a negociaci贸n en mercados regulados en el 谩mbito de la Organizaci贸n para la Cooperaci贸n y el Desarrollo Econ贸mico (OCDE), junto con las acciones y participaciones en instituciones de inversi贸n colectiva de inversi贸n libre o en instituciones de inversi贸n colectiva de instituciones de inversi贸n colectiva de inversi贸n libre contempladas en el apartado 5.a.2.o del art铆culo 50, las acciones y participaciones en sociedades y fondos de capital riesgo a las que se refiere el apartado 5.a.3.o del art铆culo 50 y la inversi贸n en valores o derechos negociados en el Mercado Alternativo Burs谩til, o en otro sistema multilateral de negociaci贸n que se concrete mediante real decreto, no podr谩n computarse por un importe superior al 10 por 100 del total de las provisiones t茅cnicas a cubrir. Cuando se trate de entidades reaseguradoras y 煤nicamente para la inversi贸n en valores o derechos mobiliarios que no se hallen admitidos a negociaci贸n en mercados regulados en el 谩mbito de la Organizaci贸n para la Cooperaci贸n y el Desarrollo Econ贸mico (OCDE), dicho l铆mite ser谩 el 30 por 100鈥. El contenido del p谩rrafo octavo ser谩: 芦El conjunto de las acciones y participaciones en una instituci贸n de inversi贸n colectiva de inversi贸n libre o en una instituci贸n de inversi贸n colectiva de instituciones de inversi贸n colectiva de inversi贸n libre, a las que se refiere el apartado 5.a.2.o del art铆culo 50 de este reglamento, o de acciones y participaciones en una sociedad o fondo de capital riesgo a las que se refiere el apartado 5.a.3.o del art铆culo 50 del mismo, no podr谩n computarse por un importe superior al 5 por 100 del total de las provisiones t茅cnicas a cubrir. La inversi贸n en acciones y participaciones emitidas por una sola de las entidades de capital riesgo y en valores o derechos negociados en el Mercado Alternativo Burs谩til, o en otro sistema multilateral de negociaci贸n que se concrete mediante real decreto, emitidos por una misma entidad no podr谩 superar, conjuntamente, el 3% de las provisiones t茅cnicas a cubrir. El citado l铆mite del 3% ser谩 de un 6% cuando la inversi贸n en acciones y participaciones emitidas por las entidades de capital riesgo y en valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Burs谩til, o en otro sistema multilateral de negociaci贸n que se concrete mediante real decreto est茅n emitidos o avalados por entidades pertenecientes a un mismo grupo.鈥
En cuanto al Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, se a帽ade un apartado d) al art铆culo 70.9 del RD 304/2004: 鈥渄) Los valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Burs谩til o en otro sistema multilateral de negociaci贸n que se concrete mediante Real Decreto鈥. Segundo, se revisa la letra b) del art. 72, que queda redactada del modo siguiente:
鈥渂) La inversi贸n en valores o instrumentos financieros emitidos por una misma entidad, m谩s los cr茅ditos otorgados a ella o avalados o garantizados por la misma, no podr谩 exceder del 5 por ciento del activo del fondo de pensiones.
No obstante, el l铆mite anterior ser谩 del 10 por ciento por cada entidad emisora, prestataria o garante, siempre que el fondo no invierta m谩s del 40 por ciento del activo en entidades en las que se supere el 5 por ciento del activo del fondo.
El fondo podr谩 invertir en varias empresas de un mismo grupo no pudiendo superar la inversi贸n total en el grupo el 10 por ciento del activo del fondo.
Ning煤n fondo de pensiones podr谩 tener invertido m谩s del 2 por ciento de su activo en valores o instrumentos financieros no admitidos a cotizaci贸n en mercados regulados o en valores o instrumentos financieros que, estando admitidos a negociaci贸n en mercados regulados no sean susceptibles de tr谩fico generalizado e impersonal, cuando est茅n emitidos o avalados por una misma entidad. El l铆mite anterior ser谩 de un 4 por ciento para los citados valores o instrumentos financieros cuando est茅n emitidos o avalados por entidades pertenecientes a un mismo grupo.
No obstante lo anterior, la inversi贸n en valores o derechos emitidos por una misma entidad negociados en el Mercado Alternativo Burs谩til o en otro sistema multilateral de negociaci贸n que se concrete mediante real decreto, as铆 como la inversi贸n en acciones y participaciones emitidas por una sola entidad de capital riesgo podr谩 alcanzar el 3 por ciento del activo del fondo de pensiones.
El l铆mite anterior del 3 por ciento ser谩 de un 6 por ciento para los citados valores u otros instrumentos financieros cuando est茅n emitidos por entidades pertenecientes a un mismo grupo.
No estar谩n sometidos a los l铆mites previstos en esta letra b) los dep贸sitos en entidades de cr茅dito, sin perjuicio de la aplicaci贸n del l铆mite conjunto al que se refiere la letra f) de este art铆culo.鈥
Por 煤ltimo, se a帽ade un art. 30 qu谩ter a la LMV que reza: 鈥淐uando se trate de colocaci贸n de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del art铆culo 30 bis, no ser谩 de aplicaci贸n la limitaci贸n establecida en el art铆culo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.鈥

5. Tambi茅n se modifica la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad en cuanto a la determinaci贸n de los plazos de pago, el tipo legal de inter茅s que el deudor deber谩 pagar, la indemnizaci贸n por costes de cobro y la inclusi贸n de una nueva cl谩usula abusiva.
Su art. 4 dir谩:
鈥淎rt铆culo 4. Determinaci贸n del plazo de pago.-
1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, ser谩 de treinta d铆as naturales despu茅s de la fecha de recepci贸n de las mercanc铆as o prestaci贸n de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad.
Los proveedores deber谩n hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta d铆as a contar desde la fecha de recepci贸n efectiva de las mercanc铆as o de la prestaci贸n de los servicios.
Cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepci贸n de la factura por medios electr贸nicos producir谩 los efectos de inicio del c贸mputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepci贸n por el interesado.
2. Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptaci贸n o de comprobaci贸n mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, su duraci贸n no podr谩 exceder de treinta d铆as naturales a contar desde la fecha de recepci贸n de los bienes o de la prestaci贸n de los servicios. En este caso, el plazo de pago ser谩 de treinta d铆as despu茅s de la fecha en que tiene lugar la aceptaci贸n o verificaci贸n de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptaci贸n o verificaci贸n.
3. Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podr谩n ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ning煤n caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 d铆as naturales.
4. Podr谩n agruparse facturas a lo largo de un per铆odo determinado no superior a quince d铆as, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho per铆odo, factura resumen peri贸dica, o agrup谩ndolas en un 煤nico documento a efectos de facilitar la gesti贸n de su pago, agrupaci贸n peri贸dica de facturas, y siempre que se tome como fecha de inicio del c贸mputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del per铆odo de la factura resumen peri贸dica o de la agrupaci贸n peri贸dica de facturas de que se trate, seg煤n el caso, y el plazo de pago no supere los sesenta d铆as naturales desde esa fecha.禄
Segundo, se a帽ade un p谩rrafo al final del art. 6: 鈥淓n caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensaci贸n previstas en esta ley se calcular谩n 煤nicamente sobre la base de las cantidades vencidas.鈥
Tercero, se le da una nueva redacci贸n al p谩rrafo primero del apartado 2.潞 del art. 7: 芦2. El tipo legal de inter茅s de demora que el deudor estar谩 obligado a pagar ser谩 la suma del tipo de inter茅s aplicado por el Banco Central Europeo a su m谩s reciente operaci贸n principal de financiaci贸n efectuada antes del primer d铆a del semestre natural de que se trate m谩s ocho puntos porcentuales.禄
Cuarto, se modifica el apartado 1.潞 del art. 8: 鈥1. . Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendr谩 derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se a帽adir谩 en todo caso y sin necesidad de petici贸n expresa a la deuda principal.
Adem谩s, el acreedor tendr谩 derecho a reclamar al deudor una indemnizaci贸n por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de 茅ste y que superen la cantidad indicada en el p谩rrafo anterior鈥
Se renueva completamente el art铆culo 9.
芦Art铆culo 9. Cl谩usulas y pr谩cticas abusivas.-
1. Ser谩n nulas las cl谩usulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de inter茅s de demora establecidos con car谩cter subsidiario en el apartado 1 del art铆culo 4 y en el apartado 2 del art铆culo 7 respectivamente, as铆 como las cl谩usulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del art铆culo 6 cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestaci贸n por parte del deudor de garant铆as adicionales y los usos habituales del comercio. Se presumir谩 que es abusiva aquella cl谩usula que excluya la indemnizaci贸n por costes de cobro del art铆culo 8.
No podr谩 considerarse uso habitual del comercio la pr谩ctica repetida de plazos abusivos. Tales pr谩cticas tendr谩n tambi茅n la consideraci贸n de abusivas y ser谩n impugnables en la misma forma que las cl谩usulas por las entidades a que se refiere el apartado 4 de este art铆culo.
Para determinar si una cl谩usula o pr谩ctica es abusiva para el acreedor, se tendr谩 en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna raz贸n objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del inter茅s de demora dispuesto en el art铆culo 4.1 y en el art铆culo 7.2 respectivamente; se tendr谩 en cuenta la naturaleza del bien o del servicio o si supone una desviaci贸n grave de las buenas pr谩cticas comerciales contraria a la buena fe y actuaci贸n leal.
Asimismo, para determinar si una cl谩usula o pr谩ctica es abusiva se tendr谩 en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no est茅n justificadas por raz贸n de las condiciones de que 茅l mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.鈥

6. El RDL incide tambi茅n en dos sectores. El primero es el ferroviario. Se busca su 鈥渞acionalizaci贸n 鈥 para lograr la m谩xima eficiencia en la gesti贸n de los servicios e impulsar los procesos de liberalizaci贸n ya iniciados鈥. Completa as铆 las medias adoptadas en el Real Decreto-Ley 22/2010, de 20 de julio. En primer lugar, Se transmite a la ADIF la titularidad de la red ferroviaria del Estado cuya administraci贸n tiene encomendada. Segundo, se fija la fecha del 01.01.2013 como extinci贸n de la entidad p煤blica empresarial Ferrocarriles Espa帽oles de V铆a Estrecha (FEVE). Tercero, contin煤a la liberalizaci贸n del transporte ferroviario mediante la autorizaci贸n para prestar servicios de transporte viajeros y mercanc铆as a las sociedades mercantiles estatales a que se refiere el art. 1.1, apartados a) y b) del RDL 22/2012. Y cuarto, se modifican diversos preceptos de la Ley del Sector Ferroviario: apartado 1.潞 de la DA 9.陋 y apartados 2.潞, 3.潞, 4.潞 y 5.潞 de la DT 3.陋

7. El segundo sector afectado es el de los hidrocarburos. Se modifican diversos preceptos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. En particular, los arts. 41.1, 43.2, 43 bis, 109.1; el art. 3 y la DT 1.陋 (derogada) del RDL 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificaci贸n de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios; y el apartado 1.潞 de la DT 煤nica del RD 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biol铆quidos, el Sistema Nacional de Verificaci贸n de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su c贸mputo. El Pre谩mbulo explica la finalidad de la reforma con las palabras siguientes: 鈥溾e adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista, que permitir谩n incrementar la competencia efectiva en el sector, reduciendo las barreras de entrada a nuevos entrantes y repercutiendo positivamente en el bienestar de los ciudadanos 鈥 En el 谩mbito mayorista, se considera necesario garantizar que la eficiencia de la log铆stica de hidrocarburos permite que los costes de distribuci贸n sean lo m谩s bajos posibles 鈥 En el 谩mbito minorista del sector, se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar tr谩mites a la apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas para fomentar la entrada de nuevos operadores 鈥 Se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspecci贸n t茅cnica de veh铆culos y zonas o pol铆gonos industriales 鈥 la existencia de contratos de suministro al por menor en exclusiva se considera una de las principales barreras de entrada y expansi贸n de operadores en Espa帽a alternativos a los operadores principales. Las restricciones contractuales que actualmente aparecen en los contratos en exclusiva, limitan la competencia en el sector, lo que perjudica a los consumidores. Para paliar dicho efecto, se a帽ade un nuevo art铆culo 43 bis a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, para establecer condiciones m谩s estrictas para la suscripci贸n de contratos de suministro en exclusiva y prohibiendo las recomendaciones de precio de venta al p煤blico鈥.

Valor contable de los valores y derechos mobiliarios emitidos por la SAREB

El 2 de febrero el Bolet铆n Oficial del Estado publicaba el Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema el茅ctrico y en el sector financiero. Entre sus previsiones se halla la determinaci贸n del valor contable de los valores o derechos mobiliarios emitidos por la Sociedad de Gesti贸n de Activos Procedentes de la Reestructuraci贸n Bancaria (SAREB, el llamado “banco malo”) y adquiridos por entidades aseguradoras. Esencialmente, su art. 5 dispone que se computar谩n por su coste o por el coste amortizado tal y como se define en el Plan de Contabilidad de Entidades Aseguradoras. Segundo, esos valores o derechos se consideran aptos para la cobertura de provisiones t茅cnicas pero no podr谩n exceder del l铆mite del 3 % de las provisiones t茅cnicas a cubrir. Por 煤ltimo, no se computar谩n las plusval铆as o minusval铆as no realizadas, contabilizadas o no, derivadas de estos activos.

MODIFICACI脫N DE LOS SUPUESTOS ADICIONALES PARA EL C脕LCULO DE LA TASA ANUAL EQUIVALENTE

El pasado 6 de febrero se modificaron los supuestos adicionales para el c谩lculo de la tasa anual equivalente a trav茅s de la Orden ECC/159/2013, de 6 de febrero, que se public贸 en el BOE n煤m. 34, de 8 de febrero. Constituye la transposici贸n de la Directiva 2011/90/UE de la Comisi贸n, de 14 de noviembre de 2011, por la que se modifica la parte II del anexo I de la Directiva 2008/48/CE (DOUE L 296, de 15.11.2011). Cabe recordar que el punto de partida es la norma europea modificada; es decir, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 abril de 2008, relativa a los cr茅ditos al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CE del Consejo (DOUE L 133, de 22.5.2008). Fue incorporada al Derecho espa帽ol a trav茅s de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Cr茅dito al Consumo (BOE n煤m. 151, de 25 de junio).

El art铆culo 19 de la Directiva 87/102 regula el c谩lculo de la tasa anual equivalente. Se remite al anexo I, cuya parte I establece la f贸rmula matem谩tica que debe utilizarse para realizar el c谩lculo. Los apartados 3.潞 y 4.潞 de aquella disposici贸n establecen el supuesto b谩sico sobre el que se determina el c谩lculo. Y el 5.潞 permite tomar en cuenta supuestos adicionales 鈥(s)i fuera necesario鈥. Estos supuestos adicionales estaban previstos en la parte II del Anexo I. El art. 32 de la Ley 16/2011 constituye el referente del art. 19 de la Directiva. Y el anexo I de la Ley reproduce el de la Directiva.

La Comisi贸n Europea ha modificado los supuestos adicionales sobre los que se calculaba la tasa anual equivalente (id est, la parte II del Anexo I de la Directiva 87/102) a trav茅s de la Directiva 2011/90/UE. La raz贸n ha sido que la previsi贸n original no resultaba suficiente y, adem谩s, no se ajustaban a la situaci贸n comercial del mercado. La competencia de la Comisi贸n para modificar una norma del Consejo deriva de esta 煤ltima, pues el art. 19.5 de la Directiva 87/102 le confer铆a la legitimaci贸n necesaria.

El Ministerio de Econom铆a y Competitividad ha procedido a incorporar la Directiva 2011/90/UE al Derecho espa帽ol a trav茅s de la Orden citada. Se limita a modificar la parte II del anexo I de la Ley 16/2011, estableciendo los supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente. Su legitimaci贸n deriva de la Disposici贸n final 4.陋 de la Ley, lo que explica que una Orden Ministerial pueda modificar una norma con rango de Ley.

DERECHOS DE RETRANSMISI脫N DE PARTIDOS DE F脷TBOL, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

Recientemente se han publicado dos decisiones que vinculan el f煤tbol con el Derecho mercantil. Ambas versan sobre los derechos de retransmisi贸n por televisi贸n. La m谩s relevante es la sentencia del Tribunal de Justicia de 22.01.2013 (C-283/11), Sky 脰sterreich GmbH y 脰sterreichischer Rundfunk. En ella se afirma la validez del art. 15.6 de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinaci贸n de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestaci贸n de servicios de comunicaci贸n audiovisual (鈥淒irectiva de servicios de comunicaci贸n audiovisual鈥). Este precepto reconoce el derecho de los organismos de radiodifusi贸n televisiva a emitir, en programas de informaci贸n general, extractos breves de acontecimientos de gran inter茅s p煤blico retransmitidos en exclusiva por otro organismo de radiodifusi贸n televisiva. El apartado 6.潞 reza: 鈥淪in perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a 5, los Estados miembros velar谩n por que, de conformidad con sus ordenamientos y pr谩cticas jur铆dicas, se determinen las modalidades y las condiciones relativas a la prestaci贸n de dichos extractos breves, en particular con respecto a cualesquiera acuerdos de contraprestaci贸n, la longitud m谩xima de los extractos breves y los l铆mites de tiempo en lo que se refiere a su transmisi贸n. Cuando se haya previsto una contraprestaci贸n por ellos, 茅sta no superar谩 los costes adicionales en los que se haya incurrido directamente por prestar el acceso.鈥

El origen de la sentencia se halla en un acuerdo entre Sky, titular de los derechos de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva para Austria de los partidos de la Liga Europea durante las temporadas 2009/2010 a 2011/2012, y ORF por la que la primera otorgaba a la 煤ltima el derecho a emitir breves res煤menes informativos de esos partidos. En respuesta a la solicitud presentada por ORF, el 贸rgano regulador en materia de comunicaciones de Austria (Kommunikationsbeh枚rde Austria) resolvi贸 que la remuneraci贸n que deb铆a pagar ORF no pod铆a superar los costes adicionales incurridos por Sky directamente para prestarle acceso a la se帽al de sat茅lite; costes que en el caso era nulos. Bas贸 su decisi贸n en el art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicaci贸n audiovisual. Tanto ORF como Sky presentaron recurso de apelaci贸n ante el Bundeskommunikationssenat. Este organismo consider贸 que la facultad de emitir breves res煤menes informativos de programas emitidos en exclusiva por otro operador pod铆a colisionar con los derechos de propiedad y de empresa, reconocidos en los art铆culos 16 y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni贸n Europea y con el art. 1 del Protocolo adicional, adem谩s de lesionar el principio de proporcionalidad. Se帽al贸 que los Tribunales Constitucionales austr铆aco y alem谩n hab铆an fallado que la concesi贸n gratuita del derecho a emitir breves res煤menes informativos resultaba desproporcionada y conculcaba los derechos al libre ejercicio de la profesi贸n y de propiedad. Consecuentemente, plante贸 la siguiente cuesti贸n prejudicial ante el TJUE: 鈥溌縀s compatible el art铆culo 15, apartado 6, de la [Directiva 2010/13] con los art铆culos 16 y 17 de la [Carta] y con el art铆culo 1 del [Protocolo adicional]?鈥

En primer lugar, el TJUE considera legitimado al Bundeskommunikationssenat para plantear una cuesti贸n perjudicial al reconocerle la condici贸n de 贸rgano jurisdiccional ex art. 267 TFUE. A continuaci贸n analiza la compatibilidad del art. 15.6 de la Directiva 2010/13 con el art. 17.1 de la Carta. Seg煤n el Tribunal, la cuesti贸n reside en determinar si los derechos de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva constituyen meras expectativas de 铆ndole comercial o 鈥溾erechos con un valor patrimonial de los que se deriva, habida cuenta del ordenamiento jur铆dico, una posici贸n jur铆dica adquirida que permite que el titular de tales derechos los ejercite aut贸nomamente y en su propio beneficio鈥 (p谩rrafo 34). La instituci贸n judicial europea reconoce que los derechos de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva no son meras expectativas, mas niega que constituyan una posici贸n jur铆dica que permita ejercitarlos de forma aut贸noma y en propio beneficio. La raz贸n es que desde la entrada en vigor de la Directiva 2007/65 se reconoce a los organismos de radiodifusi贸n televisiva el derecho a emitir breves res煤menes informativos, por lo que los derechos de exclusiva de retransmisi贸n de partidos de f煤tbol no eran absolutos. 鈥淓n efecto, una empresa como Sky, que adquiri贸 contractualmente unos derechos de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva con posterioridad al 19 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Directiva 2007/65 鈥揷oncretamente, el 21 de agosto de 2009鈥, carec铆a de base jur铆dica, desde el punto de vista del Derecho de la Uni贸n, para hacer valer una posici贸n jur铆dica adquirida, protegida por el art铆culo 17, apartado 1, de la Carta, siendo as铆 que los Estados miembros estaban obligados a transponer esa Directiva, transposici贸n que pod铆a efectuarse en cualquier momento y deb铆a realizarse, en todo caso, a m谩s tardar el 19 de diciembre de 2009.鈥 (p谩rrafo 39)

En tercer lugar se analiza la compatibilidad del art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicaci贸n audiovisual con el art. 16 de la Carta, que reconoce la libertad de empresa. El Tribunal de Justicia declara que la disposici贸n controvertida constituye una injerencia en esta libertad, dado que el titular del derecho de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva no puede elegir libremente los organismos de radiodifusi贸n autorizados para emitir res煤menes y tampoco puede fijar libremente la remuneraci贸n. Sin embargo, este intromisi贸n no tiene por que ser il铆cita puesto que 鈥溾a libertad de empresa no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideraci贸n en relaci贸n con su funci贸n en la sociedad鈥 (p谩rrafo 45).

Ahora bien, la admisibilidad de la intromisi贸n en el principio de libertad de empresa exige que sea proporcional, en el sentido del art. 52.1 de la Carta. De este precepto se desprende que la intromisi贸n sea establecida por ley, respete el contenido esencial de la libertad de empresa, sea necesaria y responda efectivamente a los objetivos de inter茅s general reconocido por la Uni贸n o a la necesidad de protecci贸n de los derechos y libertades de los dem谩s. Seg煤n el Tribunal, se cumplen estas exigencias.

Primero, no afecta al contenido esencial de la libertad de empresa, pues el titular del derecho de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva puede seguir explot谩ndolo por s铆 mismo o cederlo a t铆tulo oneroso a terceros. Segundo, la injerencia es necesaria para salvaguardar la libertad fundamental de recibir informaci贸n y fomentar el pluralismo en la producci贸n y en la programaci贸n de noticias (art. 11 de la Carta), amenazadas por el incremento de la comercializaci贸n en exclusiva de acontecimientos de gran inter茅s para el p煤blico. Aunque una intervenci贸n que estableciera una contraprestaci贸n superior a los costes del titular del derecho de exclusiva ser铆a menos restrictiva, no garantizar铆a la consecuci贸n del objetivo que persigue el art铆culo 15.6 de un modo tan eficaz, pues habr铆a organismos que no podr铆an o no querr铆an pagar ese precio (en el apartado 56 de la sentencia puede leerse: 鈥溾l art铆culo 15, apartado 6, de la Directiva 2010/13 garantiza a todo organismo de radiodifusi贸n televisiva un acceso al acontecimiento, acceso que se efect煤a respetando el principio de igualdad de trato鈥︹).

Por 煤ltimo, el TJUE explica que cuando colisionan varios derechos y libertades protegidos por el ordenamiento europeo, 鈥渓a valoraci贸n de si una disposici贸n del Derecho de la Uni贸n resulta desproporcionada debe efectuarse respetando la necesaria conciliaci贸n de las exigencias relacionadas con la protecci贸n de distintos derechos y libertades y el justo equilibrio entre ellos鈥. El Tribunal entiende que se respetan los diversos derechos: primero, s贸lo se pueden utilizar los breves res煤menes informativos en programas de informaci贸n general; no de entretenimiento, por ejemplo. Segundo, los Estados Miembros deben determinar las modalidades y las condiciones relativas a la prestaci贸n de los extractos de la se帽al teniendo en cuenta los derechos de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva. La Directiva impone que los res煤menes deber谩n ser breves -90 segundos como m谩ximo-. Tercero, los organismos que emitan res煤menes deben indicar el origen de los extractos breves que utilicen, 鈥溾o que puede tener un efecto publicitario positivo para el titular de los derechos de radiodifusi贸n televisiva en exclusiva de que se trate鈥 (p谩rrafo 63). Por lo tanto, el art. 15.6 no excluye que los titulares de los derechos puedan explotarlos a t铆tulo oneroso. Es m谩s, la evoluci贸n al alza de la comercializaci贸n en exclusiva de los acontecimientos de gran inter茅s para el p煤blico puede poner en entredicho la libertad fundamental de recibir informaci贸n y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicaci贸n garantizados por el art. 11 de la Carta. Por lo tanto, los l铆mites impuestos por el art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicaci贸n audiovisual a la libertad de empresa de los organismos de radiodifusi贸n televisiva titulares de derechos de exclusiva no resultan desproporcionadas en relaci贸n con los objetivos que la Directiva persigue.

La segunda decisi贸n es la Resoluci贸n de la CNC de 08.01.2013 (Expte. S/0438/12) y en ella se afirma que los acuerdos de comercializaci贸n de los derechos audiovisuales correspondientes a la Liga y a la Copa de Su Majestad el Rey del f煤tbol no restringen la competencia. En especial, el Consejo de la CNC confirma que no existen indicios suficientes para incoar un procedimiento sancionador, como estimaba la Direcci贸n de Investigaci贸n (DI), y archiva las actuaciones. El fallo resulta muy actual porque un estudio elaborado recientemente por Deloitte concluye que el Real Madrid y el Barcelona son los clubes de f煤tbol con m谩s ingresos en el mundo (informaci贸n publicada por Cinco D铆as el pasado 24 de enero de 2013).

El expediente se inici贸 por una denuncia de la Asociaci贸n Por Nuestro Betis contra Mediaproducci贸n, SLU (Mediapro), la Liga de F煤tbol Profesional (LFP) y Prisa Televisi贸n, SA (Prisa). En ella se denunciaba que los acuerdos referidos eran il铆citos porque distorsionaban la competencia en perjuicio de los peque帽os clubes de f煤tbol y a favor de los grandes y de los operadores audiovisuales.

La DI propuso archivar las actuaciones al no existir indicios de infracci贸n de los art铆culos 1 y 2 LDC. En relaci贸n al primer precepto, destac贸 que el sistema de venta individualizada de los derechos audiovisuales de la Liga y Copa no constituye un acuerdo restrictivo de la competencia, sino que es fruto del ejercicio individual de la libertad que tiene cada club de comercializar o explotar sus derechos audiovisuales. As铆 las cosas, 鈥渓as remuneraciones que obtienen los distintos clubes de f煤tbol son en principio el resultado del libre juego de la oferta y la demanda en el mercado de adquisici贸n de estos derechos audiovisuales鈥︹ Tampoco la fijaci贸n de horarios constituye pacto colusorio alguno, sino que es fruto del acuerdo entre los clubes de f煤tbol, la LFP y los operadores audiovisuales. Es m谩s, resulta justificado que sean Mediapro y DTS Distribuidora de Televisi贸n Digital, SA (es decir, Prisa) quienes los determinen.

Tampoco se hab铆a vulnerado el art. 2 LDC. La DI estim贸 que no hab铆a indicio alguno de abuso, pues los clubes de f煤tbol hab铆an aceptado que fueran los operadores audiovisuales los que fijaran los horarios. Adem谩s, 鈥渆n la medida en que la rentabilizaci贸n de los derechos adquiridos depende directamente de las audiencias o de la capacidad para atraer abonados que los partidos de f煤tbol generen, existe una justificaci贸n objetiva para que los operadores audiovisuales propongan a la LFP los horarios de la Liga que sit煤an en los horarios m谩s atractivos a los clubes de f煤tbol con mayor tir贸n, o que eviten el solapamiento entre partidos鈥. As铆 las cosas, entendi贸 que no exist铆a raz贸n alguna para analizar la existencia de la posici贸n de dominio.

El Consejo hace suyas las consideraciones del instructor. Afirma que la denuncia no concreta ni los hechos infractores de la LDC ni identifica a los presuntos autores. Simplemente de los resultados infiere que deben existir conductas anticoncurrenciales que los generen. El Consejo rechaza ese razonamiento: 鈥溾l que el sistema de comercializaci贸n de los derechos audiovisuales de futbol vigente tenga resultados distintos para los distintos clubs de futbol, y que favorezca o perjudique a unos m谩s que a otros, no es en s铆 mismo motivo de intervenci贸n de las autoridades de competencia si no se cumplen los presupuestos b谩sicos para dicha intervenci贸n, a saber, que existan indicios bien de un acuerdo colusorio, bien de un abuso de posici贸n de dominio o, en 煤ltima instancia, de una posible infracci贸n por competencia desleal que afecte al inter茅s general鈥. Y, en el caso en cuesti贸n, esos indicios no exist铆an.

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