Month: February 2013

CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL: INTERPRETACIÓN DEL ART. 5.B) DEL REGLAMENTO 2790/1999

On 27 February 2013

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el significado del art. 5.b) del Reglamento 2790/1999 en la sentencia de 7 de febrero de 2013 (C-117/12), La Retoucherie de Manuela, S.L vs. La Retoucherie de Burgos, S.C. Este precepto declara que la exención por categorías para las restricciones verticales no se aplica a “cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando tal obligación:

— se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y

— se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, y

— sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador,

y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo; esta obligación se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público”

El origen de la decisión es un contrato de franquicia resuelto por la franquiciada debido a que el patrimonio de la franquiciadora se había reducido a menos de la mitad del capital social y al incumplimiento de las obligaciones de asistencia técnica y comercial. La franquiciadora formuló demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Burgos que fue desestimada. Al entender del recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Burgos formuló dos cuestiones prejudiciales que el Tribunal reformula del modo siguiente: “el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5, letra b), del Reglamento nº 2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que la expresión «local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual» se refiere únicamente al lugar desde el que se ponen a la venta los bienes o servicios contractuales, o si se refiere, con carácter general, a todo el territorio en el cual pueden venderse esos bienes o servicios en virtud de un contrato de franquicia” (párrafo 27).

Tras desestimar la alegación del Gobierno español de inadmisibilidad de la petición, el TJUE se pronuncia a favor de una interpretación restrictiva de la expresión “local y terrenos”. Comprende únicamente los puntos de venta desde los cuales, según el contrato, el franquiciado podía comercializar los bienes o servicios contractuales. El resto del territorio no queda incluido en la excepción. Fundamenta su decisión en cuatro argumentos. El primero es la literalidad: las expresiones “local y terrenos” y “territorio” no tienen el mismo significado. El segundo es contextual: el Tribunal contrapone el art. 5.b) (“local y terrenos”) y el 4.b) (“territorio”). En tercer lugar acude a la finalidad de la norma: “…un Reglamento de exención por categorías como el Reglamento nº 2790/1999 debe ser objeto de interpretación restrictiva, a fin de evitar que sus efectos se extiendan a acuerdos o situaciones que dicho Reglamento no contempla…” (párrafo 31). Refuerza este argumento añadiendo que la exégesis restrictiva es conforme con la “lógica” del Reglamento 2790/99: “El legislador de la Unión, en efecto, consideró que, debido a sus efectos en el mercado, las cláusulas de no competencia pueden gozar de una exención por categorías siempre que se cumplan unos requisitos dirigidos, en particular, a limitar sus efectos en el espacio y en el tiempo” (párrafo 32). Por último, priva de cualquier eficacia al reglamento 4087/88, pues fue sustituido por el Reglamento 2790/99.

La conclusión que se deriva es que “…tras la expiración del contrato, únicamente las cláusulas de no competencia cuyos efectos se limiten a los puntos de venta de los bienes o servicios contractuales pueden cumplir el tercero de esos requisitos. Esta interpretación es conforme con la del artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/1999, que igualmente sólo se aplica a los puntos de venta, como las estaciones de servicio (sentencia Pedro IV Servicios, antes citada, apartado 64). A la inversa, las cláusulas de no competencia que se extienden a la totalidad del territorio asignado no gozan, tras la expiración del contrato, de la exención por categorías” (párrafo 34).

La decisión es útil de cara al futuro dado que el art. 5.3. del Reglamento 330/2010, que viene a sustituir al Reglamento 2790/1999, presenta una redacción casi idéntica.

EL GOBIERNO MODIFICARÁ EL PLCNMC

By Carles Górriz López

On 26 February 2013

In General

Ha sido necesaria la amenaza de abrir un procedimiento de infracción para que el Gobierno rectifique y acuerde modificar el Proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia. Ayer, 25 de febrero de 2013, la prensa informaba acerca del ultimátum dado por la Comisión y publicaba la carta enviada por Nelly Kroes al Ministro de Industria. Esencialmente, reprochaba la falta de independencia del futuro regulador y de las dificultades financieras que evidenciaba el Proyecto de Ley.

Parece que la advertencia fructificará. Los medios de comunicación informan de que el Gobierno modificará el Proyecto para adoptarlo a las exigencias de la Comisión. En primer lugar, se subrayará la independencia del regulador respecto del poder político. Segundo, se trazará una línea divisoria entre las funciones de defensa de la competencia y de la regulación sectorial. Y tercero, se facilitará su financiación permitiéndole percibir determinadas tasas. Esperemos que así sea.

Aspectos mercantiles del Real Decreto Ley 4/2013

By Carles Górriz López

On 24 February 2013

In Competencia y propiedad industrial, contractes mercantils, Novedad legislativa

1. El sábado 23 de febrero de 2013 el Boletín Oficial del Estado publicaba el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de Medidas de Apoyo al Emprendedor y de Estímulo del Crecimiento y de la Creación de Empleo. Consta de cuarenta y dos artículos, cuatro disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y doce finales. Inciden en el Derecho mercantil al modificar diversos preceptos de esta disciplina. Entró en vigor el mismo día de su publicación.

2. El Preámbulo explica que su finalidad es aumentar la competitividad de la economía española. Se busca crecer y crear empleo a través del aumento de flexibilidad que permita ajustar los precios y los salarios. Los dos grandes ejes de la acción del Ejecutivo en este ámbito son las PYMEs y los autónomos, por un lado, y los jóvenes, por otro. “…(E)n el presente real decreto-ley se adoptan medidas, con carácter de urgencia, dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiación empresarial a través de mercados alternativos, a reducir la morosidad en las operaciones comerciales y, en general, a fomentar la competitividad de la economía española”

3. El Título I contiene medidas de orden laboral dirigidas a reducir el desempleo juvenil. “En el capítulo I … se adoptan medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los jóvenes menores de 30 años entre las que destacan la implantación de una cuota inicial reducida, la compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, o la ampliación de las posibilidades de aplicación de la capitalización de la prestación por desempleo… De forma complementaria, en el capítulo II se establece un marco fiscal más favorable para el autónomo que inicia una actividad emprendedora con el objetivo de incentivar la creación de empresas y reducir la carga impositiva durante los primeros años de ejercicio de una actividad … El capítulo III contiene medidas destinadas a incentivar la incorporación de jóvenes a las empresas de la Economía Social, así como estímulos a la contratación de jóvenes en situación de desempleo … El capítulo IV incorpora medidas relacionadas con la mejora de la intermediación laboral, cuya eficacia hace necesario eliminar cualquier traba que obstaculice la rápida cobertura de los puestos de trabajo disponibles permitiendo que cualquier persona tenga conocimiento de las ofertas de empleo”

4. El Título II contiene medidas para mejorar la financiación empresarial. Entre ellas se halla la modificación del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RD 2486/1998, de 20 de noviembre) y del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones (RD 304/2004, de 20 de febrero). La finalidad es permitir que las entidades de seguros y los fondos de pensiones puedan invertir en mercados secundarios y que dichas inversiones sean consideradas aptas para la cobertura de provisiones técnicas. Así, se añade un subapartado c) en el artículo 50.5 del RD 2486/1998 que reza: “c) Los valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Bursátil, o en otro sistema multilateral de negociación que se concrete mediante real decreto”. Segundo, se modifica el tenor de los párrafos sexto y octavo del art. 53.4. El sexto dirá: “La inversión en valores o derechos mobiliarios que no se hallen admitidos a negociación en mercados regulados en el ámbito de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), junto con las acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva de inversión libre o en instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre contempladas en el apartado 5.a.2.o del artículo 50, las acciones y participaciones en sociedades y fondos de capital riesgo a las que se refiere el apartado 5.a.3.o del artículo 50 y la inversión en valores o derechos negociados en el Mercado Alternativo Bursátil, o en otro sistema multilateral de negociación que se concrete mediante real decreto, no podrán computarse por un importe superior al 10 por 100 del total de las provisiones técnicas a cubrir. Cuando se trate de entidades reaseguradoras y únicamente para la inversión en valores o derechos mobiliarios que no se hallen admitidos a negociación en mercados regulados en el ámbito de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), dicho límite será el 30 por 100”. El contenido del párrafo octavo será: «El conjunto de las acciones y participaciones en una institución de inversión colectiva de inversión libre o en una institución de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre, a las que se refiere el apartado 5.a.2.o del artículo 50 de este reglamento, o de acciones y participaciones en una sociedad o fondo de capital riesgo a las que se refiere el apartado 5.a.3.o del artículo 50 del mismo, no podrán computarse por un importe superior al 5 por 100 del total de las provisiones técnicas a cubrir. La inversión en acciones y participaciones emitidas por una sola de las entidades de capital riesgo y en valores o derechos negociados en el Mercado Alternativo Bursátil, o en otro sistema multilateral de negociación que se concrete mediante real decreto, emitidos por una misma entidad no podrá superar, conjuntamente, el 3% de las provisiones técnicas a cubrir. El citado límite del 3% será de un 6% cuando la inversión en acciones y participaciones emitidas por las entidades de capital riesgo y en valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Bursátil, o en otro sistema multilateral de negociación que se concrete mediante real decreto estén emitidos o avalados por entidades pertenecientes a un mismo grupo.”
En cuanto al Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, se añade un apartado d) al artículo 70.9 del RD 304/2004: “d) Los valores y derechos negociados en el Mercado Alternativo Bursátil o en otro sistema multilateral de negociación que se concrete mediante Real Decreto”. Segundo, se revisa la letra b) del art. 72, que queda redactada del modo siguiente:
“b) La inversión en valores o instrumentos financieros emitidos por una misma entidad, más los créditos otorgados a ella o avalados o garantizados por la misma, no podrá exceder del 5 por ciento del activo del fondo de pensiones.
No obstante, el límite anterior será del 10 por ciento por cada entidad emisora, prestataria o garante, siempre que el fondo no invierta más del 40 por ciento del activo en entidades en las que se supere el 5 por ciento del activo del fondo.
El fondo podrá invertir en varias empresas de un mismo grupo no pudiendo superar la inversión total en el grupo el 10 por ciento del activo del fondo.
Ningún fondo de pensiones podrá tener invertido más del 2 por ciento de su activo en valores o instrumentos financieros no admitidos a cotización en mercados regulados o en valores o instrumentos financieros que, estando admitidos a negociación en mercados regulados no sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal, cuando estén emitidos o avalados por una misma entidad. El límite anterior será de un 4 por ciento para los citados valores o instrumentos financieros cuando estén emitidos o avalados por entidades pertenecientes a un mismo grupo.
No obstante lo anterior, la inversión en valores o derechos emitidos por una misma entidad negociados en el Mercado Alternativo Bursátil o en otro sistema multilateral de negociación que se concrete mediante real decreto, así como la inversión en acciones y participaciones emitidas por una sola entidad de capital riesgo podrá alcanzar el 3 por ciento del activo del fondo de pensiones.
El límite anterior del 3 por ciento será de un 6 por ciento para los citados valores u otros instrumentos financieros cuando estén emitidos por entidades pertenecientes a un mismo grupo.
No estarán sometidos a los límites previstos en esta letra b) los depósitos en entidades de crédito, sin perjuicio de la aplicación del límite conjunto al que se refiere la letra f) de este artículo.”
Por último, se añade un art. 30 quáter a la LMV que reza: “Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.”

5. También se modifica la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad en cuanto a la determinación de los plazos de pago, el tipo legal de interés que el deudor deberá pagar, la indemnización por costes de cobro y la inclusión de una nueva cláusula abusiva.
Su art. 4 dirá:
“Artículo 4. Determinación del plazo de pago.-
1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad.
Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta días a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios.
Cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado.
2. Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, su duración no podrá exceder de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. En este caso, el plazo de pago será de treinta días después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación.
3. Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales.
4. Podrán agruparse facturas a lo largo de un período determinado no superior a quince días, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período, factura resumen periódica, o agrupándolas en un único documento a efectos de facilitar la gestión de su pago, agrupación periódica de facturas, y siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del período de la factura resumen periódica o de la agrupación periódica de facturas de que se trate, según el caso, y el plazo de pago no supere los sesenta días naturales desde esa fecha.»
Segundo, se añade un párrafo al final del art. 6: “En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas.”
Tercero, se le da una nueva redacción al párrafo primero del apartado 2.º del art. 7: «2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.»
Cuarto, se modifica el apartado 1.º del art. 8: “1. . Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.
Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior”
Se renueva completamente el artículo 9.
«Artículo 9. Cláusulas y prácticas abusivas.-
1. Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en el apartado 1 del artículo 4 y en el apartado 2 del artículo 7 respectivamente, así como las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artículo 6 cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio. Se presumirá que es abusiva aquella cláusula que excluya la indemnización por costes de cobro del artículo 8.
No podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos abusivos. Tales prácticas tendrán también la consideración de abusivas y serán impugnables en la misma forma que las cláusulas por las entidades a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
Para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del interés de demora dispuesto en el artículo 4.1 y en el artículo 7.2 respectivamente; se tendrá en cuenta la naturaleza del bien o del servicio o si supone una desviación grave de las buenas prácticas comerciales contraria a la buena fe y actuación leal.
Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.”

6. El RDL incide también en dos sectores. El primero es el ferroviario. Se busca su “racionalización … para lograr la máxima eficiencia en la gestión de los servicios e impulsar los procesos de liberalización ya iniciados”. Completa así las medias adoptadas en el Real Decreto-Ley 22/2010, de 20 de julio. En primer lugar, Se transmite a la ADIF la titularidad de la red ferroviaria del Estado cuya administración tiene encomendada. Segundo, se fija la fecha del 01.01.2013 como extinción de la entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE). Tercero, continúa la liberalización del transporte ferroviario mediante la autorización para prestar servicios de transporte viajeros y mercancías a las sociedades mercantiles estatales a que se refiere el art. 1.1, apartados a) y b) del RDL 22/2012. Y cuarto, se modifican diversos preceptos de la Ley del Sector Ferroviario: apartado 1.º de la DA 9.ª y apartados 2.º, 3.º, 4.º y 5.º de la DT 3.ª

7. El segundo sector afectado es el de los hidrocarburos. Se modifican diversos preceptos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. En particular, los arts. 41.1, 43.2, 43 bis, 109.1; el art. 3 y la DT 1.ª (derogada) del RDL 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios; y el apartado 1.º de la DT única del RD 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo. El Preámbulo explica la finalidad de la reforma con las palabras siguientes: “…se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista, que permitirán incrementar la competencia efectiva en el sector, reduciendo las barreras de entrada a nuevos entrantes y repercutiendo positivamente en el bienestar de los ciudadanos … En el ámbito mayorista, se considera necesario garantizar que la eficiencia de la logística de hidrocarburos permite que los costes de distribución sean lo más bajos posibles … En el ámbito minorista del sector, se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar trámites a la apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas para fomentar la entrada de nuevos operadores … Se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales … la existencia de contratos de suministro al por menor en exclusiva se considera una de las principales barreras de entrada y expansión de operadores en España alternativos a los operadores principales. Las restricciones contractuales que actualmente aparecen en los contratos en exclusiva, limitan la competencia en el sector, lo que perjudica a los consumidores. Para paliar dicho efecto, se añade un nuevo artículo 43 bis a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, para establecer condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de suministro en exclusiva y prohibiendo las recomendaciones de precio de venta al público”.

Valor contable de los valores y derechos mobiliarios emitidos por la SAREB

By Carles Górriz López

On 19 February 2013

In Novedad legislativa

El 2 de febrero el Boletín Oficial del Estado publicaba el Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero. Entre sus previsiones se halla la determinación del valor contable de los valores o derechos mobiliarios emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB, el llamado “banco malo”) y adquiridos por entidades aseguradoras. Esencialmente, su art. 5 dispone que se computarán por su coste o por el coste amortizado tal y como se define en el Plan de Contabilidad de Entidades Aseguradoras. Segundo, esos valores o derechos se consideran aptos para la cobertura de provisiones técnicas pero no podrán exceder del límite del 3 % de las provisiones técnicas a cubrir. Por último, no se computarán las plusvalías o minusvalías no realizadas, contabilizadas o no, derivadas de estos activos.

MODIFICACIÓN DE LOS SUPUESTOS ADICIONALES PARA EL CÁLCULO DE LA TASA ANUAL EQUIVALENTE

By Carles Górriz López

On 14 February 2013

In contractes mercantils, Novedad legislativa

El pasado 6 de febrero se modificaron los supuestos adicionales para el cálculo de la tasa anual equivalente a través de la Orden ECC/159/2013, de 6 de febrero, que se publicó en el BOE núm. 34, de 8 de febrero. Constituye la transposición de la Directiva 2011/90/UE de la Comisión, de 14 de noviembre de 2011, por la que se modifica la parte II del anexo I de la Directiva 2008/48/CE (DOUE L 296, de 15.11.2011). Cabe recordar que el punto de partida es la norma europea modificada; es decir, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 abril de 2008, relativa a los créditos al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CE del Consejo (DOUE L 133, de 22.5.2008). Fue incorporada al Derecho español a través de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (BOE núm. 151, de 25 de junio).

El artículo 19 de la Directiva 87/102 regula el cálculo de la tasa anual equivalente. Se remite al anexo I, cuya parte I establece la fórmula matemática que debe utilizarse para realizar el cálculo. Los apartados 3.º y 4.º de aquella disposición establecen el supuesto básico sobre el que se determina el cálculo. Y el 5.º permite tomar en cuenta supuestos adicionales “(s)i fuera necesario”. Estos supuestos adicionales estaban previstos en la parte II del Anexo I. El art. 32 de la Ley 16/2011 constituye el referente del art. 19 de la Directiva. Y el anexo I de la Ley reproduce el de la Directiva.

La Comisión Europea ha modificado los supuestos adicionales sobre los que se calculaba la tasa anual equivalente (id est, la parte II del Anexo I de la Directiva 87/102) a través de la Directiva 2011/90/UE. La razón ha sido que la previsión original no resultaba suficiente y, además, no se ajustaban a la situación comercial del mercado. La competencia de la Comisión para modificar una norma del Consejo deriva de esta última, pues el art. 19.5 de la Directiva 87/102 le confería la legitimación necesaria.

El Ministerio de Economía y Competitividad ha procedido a incorporar la Directiva 2011/90/UE al Derecho español a través de la Orden citada. Se limita a modificar la parte II del anexo I de la Ley 16/2011, estableciendo los supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente. Su legitimación deriva de la Disposición final 4.ª de la Ley, lo que explica que una Orden Ministerial pueda modificar una norma con rango de Ley.

DERECHOS DE RETRANSMISIÓN DE PARTIDOS DE FÚTBOL, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

By Carles Górriz López

On 5 February 2013

In Competencia y propiedad industrial, General

Recientemente se han publicado dos decisiones que vinculan el fútbol con el Derecho mercantil. Ambas versan sobre los derechos de retransmisión por televisión. La más relevante es la sentencia del Tribunal de Justicia de 22.01.2013 (C-283/11), Sky Österreich GmbH y Österreichischer Rundfunk. En ella se afirma la validez del art. 15.6 de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (“Directiva de servicios de comunicación audiovisual”). Este precepto reconoce el derecho de los organismos de radiodifusión televisiva a emitir, en programas de información general, extractos breves de acontecimientos de gran interés público retransmitidos en exclusiva por otro organismo de radiodifusión televisiva. El apartado 6.º reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a 5, los Estados miembros velarán por que, de conformidad con sus ordenamientos y prácticas jurídicas, se determinen las modalidades y las condiciones relativas a la prestación de dichos extractos breves, en particular con respecto a cualesquiera acuerdos de contraprestación, la longitud máxima de los extractos breves y los límites de tiempo en lo que se refiere a su transmisión. Cuando se haya previsto una contraprestación por ellos, ésta no superará los costes adicionales en los que se haya incurrido directamente por prestar el acceso.”

El origen de la sentencia se halla en un acuerdo entre Sky, titular de los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva para Austria de los partidos de la Liga Europea durante las temporadas 2009/2010 a 2011/2012, y ORF por la que la primera otorgaba a la última el derecho a emitir breves resúmenes informativos de esos partidos. En respuesta a la solicitud presentada por ORF, el órgano regulador en materia de comunicaciones de Austria (Kommunikationsbehörde Austria) resolvió que la remuneración que debía pagar ORF no podía superar los costes adicionales incurridos por Sky directamente para prestarle acceso a la señal de satélite; costes que en el caso era nulos. Basó su decisión en el art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. Tanto ORF como Sky presentaron recurso de apelación ante el Bundeskommunikationssenat. Este organismo consideró que la facultad de emitir breves resúmenes informativos de programas emitidos en exclusiva por otro operador podía colisionar con los derechos de propiedad y de empresa, reconocidos en los artículos 16 y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con el art. 1 del Protocolo adicional, además de lesionar el principio de proporcionalidad. Señaló que los Tribunales Constitucionales austríaco y alemán habían fallado que la concesión gratuita del derecho a emitir breves resúmenes informativos resultaba desproporcionada y conculcaba los derechos al libre ejercicio de la profesión y de propiedad. Consecuentemente, planteó la siguiente cuestión prejudicial ante el TJUE: “¿Es compatible el artículo 15, apartado 6, de la [Directiva 2010/13] con los artículos 16 y 17 de la [Carta] y con el artículo 1 del [Protocolo adicional]?”

En primer lugar, el TJUE considera legitimado al Bundeskommunikationssenat para plantear una cuestión perjudicial al reconocerle la condición de órgano jurisdiccional ex art. 267 TFUE. A continuación analiza la compatibilidad del art. 15.6 de la Directiva 2010/13 con el art. 17.1 de la Carta. Según el Tribunal, la cuestión reside en determinar si los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva constituyen meras expectativas de índole comercial o “…derechos con un valor patrimonial de los que se deriva, habida cuenta del ordenamiento jurídico, una posición jurídica adquirida que permite que el titular de tales derechos los ejercite autónomamente y en su propio beneficio” (párrafo 34). La institución judicial europea reconoce que los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva no son meras expectativas, mas niega que constituyan una posición jurídica que permita ejercitarlos de forma autónoma y en propio beneficio. La razón es que desde la entrada en vigor de la Directiva 2007/65 se reconoce a los organismos de radiodifusión televisiva el derecho a emitir breves resúmenes informativos, por lo que los derechos de exclusiva de retransmisión de partidos de fútbol no eran absolutos. “En efecto, una empresa como Sky, que adquirió contractualmente unos derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva con posterioridad al 19 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Directiva 2007/65 –concretamente, el 21 de agosto de 2009–, carecía de base jurídica, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, para hacer valer una posición jurídica adquirida, protegida por el artículo 17, apartado 1, de la Carta, siendo así que los Estados miembros estaban obligados a transponer esa Directiva, transposición que podía efectuarse en cualquier momento y debía realizarse, en todo caso, a más tardar el 19 de diciembre de 2009.” (párrafo 39)

En tercer lugar se analiza la compatibilidad del art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual con el art. 16 de la Carta, que reconoce la libertad de empresa. El Tribunal de Justicia declara que la disposición controvertida constituye una injerencia en esta libertad, dado que el titular del derecho de radiodifusión televisiva en exclusiva no puede elegir libremente los organismos de radiodifusión autorizados para emitir resúmenes y tampoco puede fijar libremente la remuneración. Sin embargo, este intromisión no tiene por que ser ilícita puesto que “…la libertad de empresa no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad” (párrafo 45).

Ahora bien, la admisibilidad de la intromisión en el principio de libertad de empresa exige que sea proporcional, en el sentido del art. 52.1 de la Carta. De este precepto se desprende que la intromisión sea establecida por ley, respete el contenido esencial de la libertad de empresa, sea necesaria y responda efectivamente a los objetivos de interés general reconocido por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. Según el Tribunal, se cumplen estas exigencias.

Primero, no afecta al contenido esencial de la libertad de empresa, pues el titular del derecho de radiodifusión televisiva en exclusiva puede seguir explotándolo por sí mismo o cederlo a título oneroso a terceros. Segundo, la injerencia es necesaria para salvaguardar la libertad fundamental de recibir información y fomentar el pluralismo en la producción y en la programación de noticias (art. 11 de la Carta), amenazadas por el incremento de la comercialización en exclusiva de acontecimientos de gran interés para el público. Aunque una intervención que estableciera una contraprestación superior a los costes del titular del derecho de exclusiva sería menos restrictiva, no garantizaría la consecución del objetivo que persigue el artículo 15.6 de un modo tan eficaz, pues habría organismos que no podrían o no querrían pagar ese precio (en el apartado 56 de la sentencia puede leerse: “…el artículo 15, apartado 6, de la Directiva 2010/13 garantiza a todo organismo de radiodifusión televisiva un acceso al acontecimiento, acceso que se efectúa respetando el principio de igualdad de trato…”).

Por último, el TJUE explica que cuando colisionan varios derechos y libertades protegidos por el ordenamiento europeo, “la valoración de si una disposición del Derecho de la Unión resulta desproporcionada debe efectuarse respetando la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de distintos derechos y libertades y el justo equilibrio entre ellos”. El Tribunal entiende que se respetan los diversos derechos: primero, sólo se pueden utilizar los breves resúmenes informativos en programas de información general; no de entretenimiento, por ejemplo. Segundo, los Estados Miembros deben determinar las modalidades y las condiciones relativas a la prestación de los extractos de la señal teniendo en cuenta los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva. La Directiva impone que los resúmenes deberán ser breves -90 segundos como máximo-. Tercero, los organismos que emitan resúmenes deben indicar el origen de los extractos breves que utilicen, “…lo que puede tener un efecto publicitario positivo para el titular de los derechos de radiodifusión televisiva en exclusiva de que se trate” (párrafo 63). Por lo tanto, el art. 15.6 no excluye que los titulares de los derechos puedan explotarlos a título oneroso. Es más, la evolución al alza de la comercialización en exclusiva de los acontecimientos de gran interés para el público puede poner en entredicho la libertad fundamental de recibir información y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación garantizados por el art. 11 de la Carta. Por lo tanto, los límites impuestos por el art. 15.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual a la libertad de empresa de los organismos de radiodifusión televisiva titulares de derechos de exclusiva no resultan desproporcionadas en relación con los objetivos que la Directiva persigue.

La segunda decisión es la Resolución de la CNC de 08.01.2013 (Expte. S/0438/12) y en ella se afirma que los acuerdos de comercialización de los derechos audiovisuales correspondientes a la Liga y a la Copa de Su Majestad el Rey del fútbol no restringen la competencia. En especial, el Consejo de la CNC confirma que no existen indicios suficientes para incoar un procedimiento sancionador, como estimaba la Dirección de Investigación (DI), y archiva las actuaciones. El fallo resulta muy actual porque un estudio elaborado recientemente por Deloitte concluye que el Real Madrid y el Barcelona son los clubes de fútbol con más ingresos en el mundo (información publicada por Cinco Días el pasado 24 de enero de 2013).

El expediente se inició por una denuncia de la Asociación Por Nuestro Betis contra Mediaproducción, SLU (Mediapro), la Liga de Fútbol Profesional (LFP) y Prisa Televisión, SA (Prisa). En ella se denunciaba que los acuerdos referidos eran ilícitos porque distorsionaban la competencia en perjuicio de los pequeños clubes de fútbol y a favor de los grandes y de los operadores audiovisuales.

La DI propuso archivar las actuaciones al no existir indicios de infracción de los artículos 1 y 2 LDC. En relación al primer precepto, destacó que el sistema de venta individualizada de los derechos audiovisuales de la Liga y Copa no constituye un acuerdo restrictivo de la competencia, sino que es fruto del ejercicio individual de la libertad que tiene cada club de comercializar o explotar sus derechos audiovisuales. Así las cosas, “las remuneraciones que obtienen los distintos clubes de fútbol son en principio el resultado del libre juego de la oferta y la demanda en el mercado de adquisición de estos derechos audiovisuales…” Tampoco la fijación de horarios constituye pacto colusorio alguno, sino que es fruto del acuerdo entre los clubes de fútbol, la LFP y los operadores audiovisuales. Es más, resulta justificado que sean Mediapro y DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA (es decir, Prisa) quienes los determinen.

Tampoco se había vulnerado el art. 2 LDC. La DI estimó que no había indicio alguno de abuso, pues los clubes de fútbol habían aceptado que fueran los operadores audiovisuales los que fijaran los horarios. Además, “en la medida en que la rentabilización de los derechos adquiridos depende directamente de las audiencias o de la capacidad para atraer abonados que los partidos de fútbol generen, existe una justificación objetiva para que los operadores audiovisuales propongan a la LFP los horarios de la Liga que sitúan en los horarios más atractivos a los clubes de fútbol con mayor tirón, o que eviten el solapamiento entre partidos”. Así las cosas, entendió que no existía razón alguna para analizar la existencia de la posición de dominio.

El Consejo hace suyas las consideraciones del instructor. Afirma que la denuncia no concreta ni los hechos infractores de la LDC ni identifica a los presuntos autores. Simplemente de los resultados infiere que deben existir conductas anticoncurrenciales que los generen. El Consejo rechaza ese razonamiento: “…el que el sistema de comercialización de los derechos audiovisuales de futbol vigente tenga resultados distintos para los distintos clubs de futbol, y que favorezca o perjudique a unos más que a otros, no es en sí mismo motivo de intervención de las autoridades de competencia si no se cumplen los presupuestos básicos para dicha intervención, a saber, que existan indicios bien de un acuerdo colusorio, bien de un abuso de posición de dominio o, en última instancia, de una posible infracción por competencia desleal que afecte al interés general”. Y, en el caso en cuestión, esos indicios no existían.