MUJERES Y CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN

El día 14 de noviembre de 2012 la prensa anunciaba que la Comisión había aprobado una cuota femenina del 40% en los consejos de administración de las sociedades cotizadas para el 2020. Viviane Reding, la conocida Vice-presidenta de la Comisión Europea, había conseguido imponer su voluntad. Sin embargo, los titulares no reflejan fielmente la realidad normativa. La Comisión simplemente ha aprobado una propuesta de Directiva. En particular, la Propuesta para una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la mejora del balance de género entre consejeros no ejecutivos de sociedades que cotizan en mercados de valores y medidas relacionadas (COM (2012) 614 final). Su entrada en vigor está condicionada a la aprobación de otras dos instituciones comunitarias: el Parlamento y el Consejo. Y no será fácil. A día de hoy nueve Estados Miembros se han pronunciado en contra.

 

La finalidad de la Propuesta aparece nítidamente prevista en su artículo 1: conseguir un mayor balance de género entre los consejeros no ejecutivos de las sociedades cotizadas. En cuanto a su fundamento, la Comisión asienta la Propuesta sobre el art. 157.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Este precepto permite al Parlamento Europeo y al Consejo adoptar medidas para conseguir la aplicación efectiva del principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de trato entre hombres y mejres en materia de empleo y ocupación. Además, la Comisión afirma que la Propuesta respeta los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En cuanto al primero, esencialmente la disperidad de medidas adoptadas por los Estados miembros en la materia, y la insuficiencia de muchas de ellas, convierten la acción de la Comisión en necesaria. Respecto del principio de proporcionalidad, la institución europea subraya la naturaleza de la Directiva, el hecho de que sólo afecte a las sociedades cotizadas y a los consejeros no ejecutivos, que se permita seleccionar al mejor candidato posible y el carácter temporal de la medida.

 

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es la ausencia de referencia al fundamento del Derecho de sociedades, a pesar de que las medidas impuestas afectan al derecho de asociación. La segunda es que la Propuesta no sólo contiene medidas dirigidas a los consejeros no ejecutivos: el artículo 5 también impone determinadas obligaciones en relación con los ejecutivos.

 

De los artículo 1 a 3 se desprende que la Directiva se aplicará esencialmente a las sociedades cotizadas que se hayan constituido en un Estado miembro. Ahora bien, quedan excluidas las pequeñas y medianas empresas. El art. 2.8 las delimita en función del número de trabajadores (menos de 250), del volumen anual de negocios (menos de 50 millones de euros) o del balance total anual (menos de 43 millones de euros).

 

Los siguientes cuatro artículos establecen obligaciones para incrementar la presencia de mujeres en los consejos de administración. Antes que nada interesa resaltar que se trata de una exigencia de mínimos: el artículo 7 permite a los Estados miembros incrementar las obligaciones impuestas a las sociedades. Ahora bien, se establecen dos límites: las discriminaciones injustificadas y la obstaculización del funcionamiento del mercado interior.

 

El artículo 4 establece los objetivos en relación con los consejeros no ejecutivos. A pesar de las apariencias, no exige que las sociedades cotizadas incorporen un determinado número de mujeres a sus consejos de administración. Se limita a exigir que utilicen criterios preestablecidos, ciertos, neutros e inequívocos en sus procesos de selección de los consejeros no ejecutivos. Solamente si dos candidatos están en la misma situación debe darse preferencia al del género infrarrepresentado, que normalmente será el femenino. En ese sentido el apartado 3.º deviene significativo: “In order to attain the objective laid down in paragraph 1, Member States shall ensure that, in the selection of non-executive directors, priority shall be given to the candidate of the under-represented sex if that candidate is equally qualified as a candidate of the other sex in terms of suitability, competence and professional performance, unless an objective assessment taking account of all criteria specific to the individual candidates tilts the balance in favour of the candidate of the other sex”.

 

La razón de esta norma reside en la necesaria obediencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Cabe recordar que en la sentencia de 17.10.1995 (C-450/93), Eckhard Kalanke vs Freie Hansestad Bremen y Heike Glissmann, afirmó que era contraria al Derecho comunitario -en particular, al art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo- una norma nacional que concediera automáticamente preferencia a los candidados del sexo femenino en los sectores en que las mujeres estuvieran infrarrepresentadas. Y la misma doctrina está presente en la sentencia de 06.07.2000 (C-407/98), Katarina Abrahamsson, Leif Anderson y Elisabet Fogelqvist. En la decisión de 11.11.1997 (C-409/95), Helmut Marschall and Land Nordrhein-Westfalen, se bendijo una norma nacional que otorgaba primacía al sexo infrarrepresentado en caso de que los candidatos tuvieran una cualificación equiparable. Ahora bien, el Tribunal subrayó la necesidad de una valoración objetiva, que tomara en consideración todos los criterios específicos de los canditatos y que permitiera eliminar la preferencia del género femenino cuando una o más de criterios inclinarán la balanza a favor del masculino. Se pronunció en la misma dirección en la sentencia de 28.03.2000 (C-158/97), Georg Badek and Others. Mantuvo que era lícito otorgar primacía a las mujeres en caso de igualdad de cualificaciones, cuando era necesario para conseguir los objetivos de un plan de equiparación de género.

 

Por otra parte, los apartados 4 y 5 del artículo 4 establece determinadas obligaciones de transparencia respecto de los procesos de selección en caso de que el candidato no elegido pertenezca al género infrarrepresentado y así lo solicite. Estos preceptos obligan a la sociedad a explicar los criterios de selección, informar acerca del proceso y de la comparación y señalar las consideraciones que llevaron al resultado final. Asimismo exigen que se imponga la carga de la prueba sobre la sociedad en caso de un procedimiento judicial.

 

La finalidad es que a fecha de 1 de enero de 2020, el 40% de los consejeros no ejecutivos sean mujeres. En cuanto a este porcentaje, el apartado 2 del artículo 4 establece que será el número de consejeros que esté más cercano a esa cifra, tanto por encima o por debajo. El apartado 7 permite que los Estados Miembros consideren alcanzado ese objetivo cuando el género infrarrepresentado detente un tercio de los miembros del consejo de representación, tanto de los consejeros ejecutivos como de los no ejecutivos. Ahora bien, será necesario que la norma que transponga la Directiva prevea esa equiparación. Por otra parte, la fecha referida se adelanta al 1 de enero de 2018 para las empresas públicas. El art. 2.9 las define como aquellas firmas en que las autoridades públicas ejercen una influencia dominante, tanto directa como indirectamente. A esos efectos se alude a la posesión de la mayoría del capital social, al control de la mayoría de los votos correspondientes a las acciones y a la posibilidad de designar más de la mitad de los miembros del órgano de administración.

 

El artículo 4 prevé una excepción. El apartado 6 permite que los Estados Miembros liberen a las sociedades cotizadas de la obligación referida cuando el género infrarrepresentado no llegue al 10% de la plantilla. La razón es que en esas circunstancias no es probable que existan candidatos suficientemente preparados. Para que esta excepción tenga eficacia es necesario que la norma que incopora la Directiva al Derecho nacional la establezca.

 

Siguiendo con las obligaciones previstas, el art. 5.1 exige que los Estados Miembros obliguen a las sociedades cotizadas a asumir compromisos individuales para conseguir un mayor equilibrio de género en los consejeros ejecutivos antes del 1 de enero de 2020, o del 2018 en el caso de las empresas públicas. La norma se caracteriza por su alto grado de abstracción, pues no establece umbral ni criterio alguno. Por otro lado, esta exigencia causa gran sorpresa pues la documentación que rodea a la Propuesta se refiere siempre a los consejeros no ejecutivos. Es más, la propia Comisión subraya el hecho de que no se introduzcan obligaciones respecto de los ejecutivos para mantener que se respeta el principio de proporcionalidad pues, de un lado, no se interfiere con el día a día de la gestión societaria. Y de otro, es más fácil encontrar candidatos de ambos géneros para desarrollar las funciones de supervisión. De ahí que no será de extrañar que se utilizara esta previsión como moneda de cambio en los trabajos legislativos.

 

Los apartados 2 y 3 del art. 5 imponen determinadas obligaciones de información. En particular, exigen que los Estados miembros garanticen que las sociedades cotizadas comunicarán a la autoridad nacional designada el número de hombres y mujeres que ocupan los cargos de consejeros ejecutivos y no ejecutivos, las medidas adoptadas para conseguir los objetivos fijados por los arts. 4.1 y 5.1, así como las causas que han impedido alcanzarlos y las correcciones introducidas. Además esta información deberá estar accesible en la página web de la compañía. Se fija un plazo annual para cumplir esta obligación, que empazará el segundo año posterior a la fecha de aprobación de la normativa interna que incorpora la Directiva.

 

El apartado 4 pide a los Estados miembros que otorguen competencia al órgano u órganos designados de acuerdo con el art. 20 de la Directiva 2006/54/CE para promover, analizar, controlar y fomentar el equilibrio de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

 

El cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículo 4 y 5 está respaldada por una sanción, lo que demuestra que no se trata de meras recomendaciones. El art. 6 exige que los correctivos sean eficaces, proporcionados y disuasorios. A título de ejemplo alude a dos de ellos: una multa administrativa y la nulidad judicial del nombramiento del consejero no ejecutivo que sea contrario a la norma que transpone la Directiva.

 

Los artículo 8 a 11 se ocupan de la validez y eficacia de la Directiva. El art. 10.1 fija la entrada en vigor y prevé dos alternativas que deberán dirimirse durante los trabajos legislativos: el día siguiente a la publicación de la Directiva en el Diario Oficial y una vacatio legis de 20 días. El art. 8 tiene por objeto la implementación y prevé un plazo de dos años como máximo. Otorga a los Estados miembros que hayan regulado sobre el particular con anterioridad a la Directiva la posibilidad de dejar en suspenso la aplicación de los apartados 1, 3, 4 y 5 del artículo 4. Para ello será necesario que la norma interna preexistente permita conseguir el objetivo del art. 4.1. No es el caso de España. Es cierto que la recomendación 15.ª del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas y el art. 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres fomentan la participación de las mujeres en los consejos de administración. Sin embargo, no imponen el equilibrio de sexos en los consejos de administración de las sociedades cotizadas; en otras palabras, no garantizan que se consiga el resultado buscado por el artículo 4.1. Véase al respecto, por ejemplo, Embid Irujo, José Miguel: “Igualdad de género y poder de decisión en la empresa. La participación de las mujeres en los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2008 (núm. 0), 86 ss.; Embid Irujo, José Miguel: “Los aspectos mercantiles de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en AA.VV.: Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, La Ley, Madrid, 2008, 267 ss y Leiñena Mendizábal, Elena: “La participación de la mujer en los consejos de administración de las sociedad corporativas”, en Revista de Derecho Mercantil, 2010 (núm. 278), 1233 ss.

 

El artículo 9 prevé la revisión de la Directiva. Otorga competencia a la Comisión y le pide que elabore un informe acerca su aplicación; en particular, que analice si se han cumplido sus objetivos y si es necesario prorrogar su vigencia. El primer informe deberá ser emitido antes del 31 de diciembre de 2021 y a partir de entonces cada dos años. Por último, el art. 10.2 dispone que la vigencia de la Directiva expirará el 31 de diciembre de 2028.

About Carles Górriz López

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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