Carlos G贸rriz L贸pez

Month: December 2012

MUJERES Y CONSEJOS DE ADMINISTRACI脫N

El d铆a 14 de noviembre de 2012 la prensa anunciaba que la Comisi贸n hab铆a aprobado una cuota femenina del 40% en los consejos de administraci贸n de las sociedades cotizadas para el 2020. Viviane Reding, la conocida Vice-presidenta de la Comisi贸n Europea, hab铆a conseguido imponer su voluntad. Sin embargo, los titulares no reflejan fielmente la realidad normativa. La Comisi贸n simplemente ha aprobado una propuesta de Directiva. En particular, la Propuesta para una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la mejora del balance de g茅nero entre consejeros no ejecutivos de sociedades que cotizan en mercados de valores y medidas relacionadas (COM (2012) 614 final). Su entrada en vigor est谩 condicionada a la aprobaci贸n de otras dos instituciones comunitarias: el Parlamento y el Consejo. Y no ser谩 f谩cil. A d铆a de hoy nueve Estados Miembros se han pronunciado en contra.

 

La finalidad de la Propuesta aparece n铆tidamente prevista en su art铆culo 1: conseguir un mayor balance de g茅nero entre los consejeros no ejecutivos de las sociedades cotizadas. En cuanto a su fundamento, la Comisi贸n asienta la Propuesta sobre el art. 157.3 del Tratado de Funcionamiento de la Uni贸n Europea. Este precepto permite al Parlamento Europeo y al Consejo adoptar medidas para conseguir la aplicaci贸n efectiva del principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de trato entre hombres y mejres en materia de empleo y ocupaci贸n. Adem谩s, la Comisi贸n afirma que la Propuesta respeta los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En cuanto al primero, esencialmente la disperidad de medidas adoptadas por los Estados miembros en la materia, y la insuficiencia de muchas de ellas, convierten la acci贸n de la Comisi贸n en necesaria. Respecto del principio de proporcionalidad, la instituci贸n europea subraya la naturaleza de la Directiva, el hecho de que s贸lo afecte a las sociedades cotizadas y a los consejeros no ejecutivos, que se permita seleccionar al mejor candidato posible y el car谩cter temporal de la medida.

 

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es la ausencia de referencia al fundamento del Derecho de sociedades, a pesar de que las medidas impuestas afectan al derecho de asociaci贸n. La segunda es que la Propuesta no s贸lo contiene medidas dirigidas a los consejeros no ejecutivos: el art铆culo 5 tambi茅n impone determinadas obligaciones en relaci贸n con los ejecutivos.

 

De los art铆culo 1 a 3 se desprende que la Directiva se aplicar谩 esencialmente a las sociedades cotizadas que se hayan constituido en un Estado miembro. Ahora bien, quedan excluidas las peque帽as y medianas empresas. El art. 2.8 las delimita en funci贸n del n煤mero de trabajadores (menos de 250), del volumen anual de negocios (menos de 50 millones de euros) o del balance total anual (menos de 43 millones de euros).

 

Los siguientes cuatro art铆culos establecen obligaciones para incrementar la presencia de mujeres en los consejos de administraci贸n. Antes que nada interesa resaltar que se trata de una exigencia de m铆nimos: el art铆culo 7 permite a los Estados miembros incrementar las obligaciones impuestas a las sociedades. Ahora bien, se establecen dos l铆mites: las discriminaciones injustificadas y la obstaculizaci贸n del funcionamiento del mercado interior.

 

El art铆culo 4 establece los objetivos en relaci贸n con los consejeros no ejecutivos. A pesar de las apariencias, no exige que las sociedades cotizadas incorporen un determinado n煤mero de mujeres a sus consejos de administraci贸n. Se limita a exigir que utilicen criterios preestablecidos, ciertos, neutros e inequ铆vocos en sus procesos de selecci贸n de los consejeros no ejecutivos. Solamente si dos candidatos est谩n en la misma situaci贸n debe darse preferencia al del g茅nero infrarrepresentado, que normalmente ser谩 el femenino. En ese sentido el apartado 3.潞 deviene significativo: 鈥淚n order to attain the objective laid down in paragraph 1, Member States shall ensure that, in the selection of non-executive directors, priority shall be given to the candidate of the under-represented sex if that candidate is equally qualified as a candidate of the other sex in terms of suitability, competence and professional performance, unless an objective assessment taking account of all criteria specific to the individual candidates tilts the balance in favour of the candidate of the other sex鈥.

 

La raz贸n de esta norma reside en la necesaria obediencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Cabe recordar que en la sentencia de 17.10.1995 (C-450/93), Eckhard Kalanke vs Freie Hansestad Bremen y Heike Glissmann, afirm贸 que era contraria al Derecho comunitario -en particular, al art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo- una norma nacional que concediera autom谩ticamente preferencia a los candidados del sexo femenino en los sectores en que las mujeres estuvieran infrarrepresentadas. Y la misma doctrina est谩 presente en la sentencia de 06.07.2000 (C-407/98), Katarina Abrahamsson, Leif Anderson y Elisabet Fogelqvist. En la decisi贸n de 11.11.1997 (C-409/95), Helmut Marschall and Land Nordrhein-Westfalen, se bendijo una norma nacional que otorgaba primac铆a al sexo infrarrepresentado en caso de que los candidatos tuvieran una cualificaci贸n equiparable. Ahora bien, el Tribunal subray贸 la necesidad de una valoraci贸n objetiva, que tomara en consideraci贸n todos los criterios espec铆ficos de los canditatos y que permitiera eliminar la preferencia del g茅nero femenino cuando una o m谩s de criterios inclinar谩n la balanza a favor del masculino. Se pronunci贸 en la misma direcci贸n en la sentencia de 28.03.2000 (C-158/97), Georg Badek and Others. Mantuvo que era l铆cito otorgar primac铆a a las mujeres en caso de igualdad de cualificaciones, cuando era necesario para conseguir los objetivos de un plan de equiparaci贸n de g茅nero.

 

Por otra parte, los apartados 4 y 5 del art铆culo 4 establece determinadas obligaciones de transparencia respecto de los procesos de selecci贸n en caso de que el candidato no elegido pertenezca al g茅nero infrarrepresentado y as铆 lo solicite. Estos preceptos obligan a la sociedad a explicar los criterios de selecci贸n, informar acerca del proceso y de la comparaci贸n y se帽alar las consideraciones que llevaron al resultado final. Asimismo exigen que se imponga la carga de la prueba sobre la sociedad en caso de un procedimiento judicial.

 

La finalidad es que a fecha de 1 de enero de 2020, el 40% de los consejeros no ejecutivos sean mujeres. En cuanto a este porcentaje, el apartado 2 del art铆culo 4 establece que ser谩 el n煤mero de consejeros que est茅 m谩s cercano a esa cifra, tanto por encima o por debajo. El apartado 7 permite que los Estados Miembros consideren alcanzado ese objetivo cuando el g茅nero infrarrepresentado detente un tercio de los miembros del consejo de representaci贸n, tanto de los consejeros ejecutivos como de los no ejecutivos. Ahora bien, ser谩 necesario que la norma que transponga la Directiva prevea esa equiparaci贸n. Por otra parte, la fecha referida se adelanta al 1 de enero de 2018 para las empresas p煤blicas. El art. 2.9 las define como aquellas firmas en que las autoridades p煤blicas ejercen una influencia dominante, tanto directa como indirectamente. A esos efectos se alude a la posesi贸n de la mayor铆a del capital social, al control de la mayor铆a de los votos correspondientes a las acciones y a la posibilidad de designar m谩s de la mitad de los miembros del 贸rgano de administraci贸n.

 

El art铆culo 4 prev茅 una excepci贸n. El apartado 6 permite que los Estados Miembros liberen a las sociedades cotizadas de la obligaci贸n referida cuando el g茅nero infrarrepresentado no llegue al 10% de la plantilla. La raz贸n es que en esas circunstancias no es probable que existan candidatos suficientemente preparados. Para que esta excepci贸n tenga eficacia es necesario que la norma que incopora la Directiva al Derecho nacional la establezca.

 

Siguiendo con las obligaciones previstas, el art. 5.1 exige que los Estados Miembros obliguen a las sociedades cotizadas a asumir compromisos individuales para conseguir un mayor equilibrio de g茅nero en los consejeros ejecutivos antes del 1 de enero de 2020, o del 2018 en el caso de las empresas p煤blicas. La norma se caracteriza por su alto grado de abstracci贸n, pues no establece umbral ni criterio alguno. Por otro lado, esta exigencia causa gran sorpresa pues la documentaci贸n que rodea a la Propuesta se refiere siempre a los consejeros no ejecutivos. Es m谩s, la propia Comisi贸n subraya el hecho de que no se introduzcan obligaciones respecto de los ejecutivos para mantener que se respeta el principio de proporcionalidad pues, de un lado, no se interfiere con el d铆a a d铆a de la gesti贸n societaria. Y de otro, es m谩s f谩cil encontrar candidatos de ambos g茅neros para desarrollar las funciones de supervisi贸n. De ah铆 que no ser谩 de extra帽ar que se utilizara esta previsi贸n como moneda de cambio en los trabajos legislativos.

 

Los apartados 2 y 3 del art. 5 imponen determinadas obligaciones de informaci贸n. En particular, exigen que los Estados miembros garanticen que las sociedades cotizadas comunicar谩n a la autoridad nacional designada el n煤mero de hombres y mujeres que ocupan los cargos de consejeros ejecutivos y no ejecutivos, las medidas adoptadas para conseguir los objetivos fijados por los arts. 4.1 y 5.1, as铆 como las causas que han impedido alcanzarlos y las correcciones introducidas. Adem谩s esta informaci贸n deber谩 estar accesible en la p谩gina web de la compa帽铆a. Se fija un plazo annual para cumplir esta obligaci贸n, que empazar谩 el segundo a帽o posterior a la fecha de aprobaci贸n de la normativa interna que incorpora la Directiva.

 

El apartado 4 pide a los Estados miembros que otorguen competencia al 贸rgano u 贸rganos designados de acuerdo con el art. 20 de la Directiva 2006/54/CE para promover, analizar, controlar y fomentar el equilibrio de g茅nero en los consejos de administraci贸n de las sociedades cotizadas.

 

El cumplimiento de las obligaciones impuestas por los art铆culo 4 y 5 est谩 respaldada por una sanci贸n, lo que demuestra que no se trata de meras recomendaciones. El art. 6 exige que los correctivos sean eficaces, proporcionados y disuasorios. A t铆tulo de ejemplo alude a dos de ellos: una multa administrativa y la nulidad judicial del nombramiento del consejero no ejecutivo que sea contrario a la norma que transpone la Directiva.

 

Los art铆culo 8 a 11 se ocupan de la validez y eficacia de la Directiva. El art. 10.1 fija la entrada en vigor y prev茅 dos alternativas que deber谩n dirimirse durante los trabajos legislativos: el d铆a siguiente a la publicaci贸n de la Directiva en el Diario Oficial y una vacatio legis de 20 d铆as. El art. 8 tiene por objeto la implementaci贸n y prev茅 un plazo de dos a帽os como m谩ximo. Otorga a los Estados miembros que hayan regulado sobre el particular con anterioridad a la Directiva la posibilidad de dejar en suspenso la aplicaci贸n de los apartados 1, 3, 4 y 5 del art铆culo 4. Para ello ser谩 necesario que la norma interna preexistente permita conseguir el objetivo del art. 4.1. No es el caso de Espa帽a. Es cierto que la recomendaci贸n 15.陋 del C贸digo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas y el art. 75 de la Ley Org谩nica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres fomentan la participaci贸n de las mujeres en los consejos de administraci贸n. Sin embargo, no imponen el equilibrio de sexos en los consejos de administraci贸n de las sociedades cotizadas; en otras palabras, no garantizan que se consiga el resultado buscado por el art铆culo 4.1. V茅ase al respecto, por ejemplo, Embid Irujo, Jos茅 Miguel: 鈥淚gualdad de g茅nero y poder de decisi贸n en la empresa. La participaci贸n de las mujeres en los Consejos de Administraci贸n de las sociedades mercantiles鈥, en El Cronista del Estado Social y Democr谩tico de Derecho, 2008 (n煤m. 0), 86 ss.; Embid Irujo, Jos茅 Miguel: 鈥淟os aspectos mercantiles de la Ley Org谩nica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres鈥, en AA.VV.: Comentarios a la Ley Org谩nica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, La Ley, Madrid, 2008, 267 ss y Lei帽ena Mendiz谩bal, Elena: 鈥淟a participaci贸n de la mujer en los consejos de administraci贸n de las sociedad corporativas鈥, en Revista de Derecho Mercantil, 2010 (n煤m. 278), 1233 ss.

 

El art铆culo 9 prev茅 la revisi贸n de la Directiva. Otorga competencia a la Comisi贸n y le pide que elabore un informe acerca su aplicaci贸n; en particular, que analice si se han cumplido sus objetivos y si es necesario prorrogar su vigencia. El primer informe deber谩 ser emitido antes del 31 de diciembre de 2021 y a partir de entonces cada dos a帽os. Por 煤ltimo, el art. 10.2 dispone que la vigencia de la Directiva expirar谩 el 31 de diciembre de 2028.

Inversores privados, SAREB y conflicto de intereses

驴La SAREB (banco malo) ayudar谩 a la recuperaci贸n del sistema financiero espa帽ol? Las noticias de El Pa铆s de hoy generan serias dudas:聽https://economia.elpais.com/economia/2012/12/05/actualidad/1354739992_999048.html; https://economia.elpais.com/economia/2012/12/05/actualidad/1354735255_674170.html.

M谩s del 51% de su capital social estar谩 en manos de cuatro bancos: Santander, CaixaBank, Popular y Sabadell. Por lo tanto, ellos ser谩n los que nombrar谩n a los administradores que gestionar谩n el d铆a a d铆a de la sociedad y decidir谩n la pol铆tica comercial. 驴Les interesa que el SAREB sea rentable, como asegur贸 que ser铆a el ministro De Guindos? 驴O antepondr谩n sus intereses particulares? Hay que tener en cuenta que, aunque la SAREB -en principio- no se dedicar谩 al negocio crediticio, los cuatro bancos citados tambi茅n tienen activos inmobiliarios que comercializar谩n compitiendo con el “banco malo”. Por lo tanto, pueden entrar en conflicto. Y las entidades de cr茅dito citadas, que tienen la mayor铆a del capital social, pueden marcar el ritmo y condiciones de venta de los activos inmobiliarios que se traspasen al patrimonio de la SAREB a trav茅s de sus representantes en el consejo de administraci贸n. Y ese conflicto puede ser todav铆a mayor si se permite que la SAREB pueda financiar a los interesados en adquirir los inmuebles que tiene en cartera (https://www.finanzas.com/noticias/20121206/banco-malo-dando-hipotecas-1648243.html y https://economia.elpais.com/economia/2012/12/06/actualidad/1354792204_622432.html).

Se puede plantear una situaci贸n 鈥渃uriosa鈥 en el mercado inmobiliario en el que concurrir谩n como ofertantes las sociedades inmobiliarias, las entidades de cr茅dito que quieran comercializar sus activos y la SAREB. La pregunta es si est谩n todos en igualdad de condiciones. Parece que la respuesta es evidente.

Por otra parte, la presencia de las cuatro grandes entidades bancarias en el 贸rgano de administraci贸n de la SAREB tambi茅n suscita otros interrogantes jur铆dicos. Por ejemplo, la aplicaci贸n de los arts. 226 ss de la Ley de Sociedades de Capital. Basta recordar que obligan a los administradores a anteponer los intereses de la sociedad que gestionan sobre los propios y los de terceros (art. 226), que no pueden aprovecharse de las oportunidades de negocio de las que tengan conocimiento por raz贸n de su cargo (art. 228) y que deben abstenerse de intervenir en caso de conflicto de intereses (art. 229). Igualmente, el art. 230 les proh铆be dedicarse al mismo, an谩logo o complementario g茅nero de actividad que constituya el objeto social 鈥減or cuenta propia o ajena鈥. Eso s铆, la junta general puede otorgarles la dispensa correspondiente, 驴incluso en contra del inter茅s social鈥?

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