DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SEGÚN EL TJUE Y EL TS

El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la distribución de los gastos que generan los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. En efecto, ya lo había hecho no hace mucho en sus fallos 147/2018, 148/2018, de 15 de marzo y 48/2019, de 23 de enero. Y lo ha vuelto a hacer en su decisión 457/2020, de 24 de julio. El interés de la última resolución deriva de que una semana antes el Tribunal de Justicia había fallado sobre el mismo tema en respuesta a cuestiones del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca y del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta.

Nos referimos a la sentencia de 16 julio 2020 (C-224/19 y C-259/19), CY v Caixabank, SA y LG, PK v Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. En ella se posiciona sobre cuatro extremos: la imputación de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, la validez e imputación de la comisión de apertura, la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva y el régimen nacional de distribución de costas en relación con cláusulas generales nulas.

En cuanto al primer tema, los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, la autoridad judicial europea no entra a considerar si la cláusula en cuestión es válida o no, sino que hace consideraciones de carácter general. Recuerda que la nulidad comporta la ineficacia total: es como si la cláusula nunca hubiera existido. Por lo tanto, pueden aplicarse las disposiciones del ordenamiento nacional para suplirla. Y no hay mayor problema en que se llegue a la misma solución; es decir, en el caso que nos ocupa, que determinen que es el consumidor, en su condición de prestatario, quien debe soportar los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, si así lo ha decidido el legislador interno. Así las cosas, responde a las cuestiones prejudiciales que se le formulan afirmando que, si las cláusulas sobre gastos de constitución y cancelación de la hipoteca son nulas, el consumidor debe tener derecho a que se le restituyan las cantidades pagadas, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula le impongan el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

A continuación el TJUE analiza la comisión de apertura. Empieza reflexionando sobre las consecuencias de que forme parte del objeto principal del contrato y recuerda que, en todo caso, hay que realizar el control de transparencia.

“…incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo” (párr. 70).

Ahora bien, en caso de que deba realizarse un control de contenido, la comisión de apertura será abusiva, y por tanto nula, si no responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La razón es que comporta un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. De ahí que el juez nacional deba comprobar si la entidad financiera ha demostrado que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en que ha incurrido.

Otro de los temas sobre los que los tribunales españoles piden posicionamiento al Tribunal de Justicia es la compatibilidad de la jurisprudencia nacional sobre el plazo para ejercitar las acciones de restitución con el Derecho comunitario. La institución europea distingue entre las acciones de declaración de nulidad de una cláusula contraria al Derecho comunitario y las de restitución de las cantidades debidamente impagadas al respecto. En cuanto a las primeras, recuerda que “…la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (…)” (párrafo 81). En cuanto a la segunda, la protección del consumidor no es absoluta, siendo lícita la previsión de plazos razonables preclusivos para exigir la restitución de cantidades.

Como el ordenamiento comunitario no regula esta cuestión, se aplican las disposiciones nacionales. Ahora bien, el legislador interno no tiene total libertad para regular esta cuestión, sino que debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Parecería que el plazo de cinco años que establece el art. 1964.2 Cc es suficiente, puesto que en otras resoluciones el TJUE había considerado lícitos términos de dos y tres años[i]. Sin embargo, el dies a quo determina la incompatibilidad de la interpretación judicial sobre el art. 1964.2 con el Derecho comunitario. Según la autoridad europea, la jurisprudencia española interpreta que el lapso de cinco años empieza a correr en el momento de perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecario. Pero en ese momento el consumidor puede no ser consciente de que la o las cláusulas en cuestión son abusivas o no percibir la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva. De ahí que el TJUE afirme que

“…puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.

El último tema sobre el que se pronuncia el Tribunal de Justicia es la distribución de las costas judiciales, ya que si no se estima la totalidad de la acción de nulidad, el art. 394 LEC impone a cada parte las que haya causado y las comunes por mitad, salvo en caso de que exista temeridad. A pesar de que es un tema que cae dentro de la autonomía legislativa del legislador interno, pues el comunitario no ha entrado en este ámbito, debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Y según el TJUE no respeta el último: los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad “…se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales” (párr. 99).

El fallo del Tribunal Supremo engarza con el primero de los extremos analizados por la autoridad europea. Se pronuncia sobre el reparto de los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, puesto que se había ejercitado la acción de nulidad de una cláusula contractual que rezaba:

“QUINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. […]”

La primera instancia y la Audiencia Provincial habían estimado la demanda. El Tribunal Supremo acoge parcialmente el recurso formulado por la entidad de crédito; en primer lugar, respecto de los gastos notariales y registrales y el impuesto de actos jurídicos documentados. Reconoce que la cláusula que imputa todos estos gastos al consumidor es nula por abusiva. Ahora bien, la consecuencia no es que el banco demandado deba cargar con todas estas cantidades, sino la aplicación de la normativa vigente. A la luz de la misma, la máxima autoridad judicial española decide quien debe pagar las cantidades debidas, trayendo a colación sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo. Y afirma que no es la entidad de crédito, sino que, conforme a la ley aplicable, la mayor parte de las cantidades gravan sobre el prestatario:

“a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario […]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales”

En cuanto a los gastos de notaría, la normativa aplicable determina que deban repartirse por mitad los correspondientes al otorgamiento de la escritura. Y el mismo criterio rige los de modificación del préstamo, pues las dos partes están interesadas en la novación. En cambio, es el prestatario quien debe correr con los gastos de cancelación de la hipoteca, pues es el principal interesado. Y los gastos de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario debe soportarlos quien las solicite “…en tanto que la solicitud determina su interés”.

El RD 1427/1989, de 17 de noviembre, imputa los gastos del Registro de la Propiedad directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. En su decisión 48/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ya había afirmado que era el banco, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista.

[i] “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.”

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Artículo sobre la negociación de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido

He publicado un artículo sobre la negociación de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido en el número 83, de julio de 2020 de La Ley. Unión Europea. Tras la retirada del último de la organización internacional y la entrada en vigor del Acuerdo de salida, las dos partes intentan alcanzar un consenso sobre cómo se relacionarán a partir del 31 de diciembre de 2020. Aunque cabían otras interpretaciones, la Unión impuso su exégesis del art. 50 TUE de que los dos acuerdos (de Retirada y sobre las relaciones futuras) debían ser sucesivos. Inicialmente había múltiples alternativas sobre la configuración de su vínculo futuro, pero las partes han consensuado que se tratará de un acuerdo de libre comercio. También pactaron una Declaración política a finales de octubre del 2019, que debería ser el paradigma del pacto final. Sin embargo, las negociaciones (de las que damos cuenta en el blog Brexit y libertad de establecimiento) evidencian que existen varias discrepancias importantes, como la utilización del Acuerdo Económico y Comercial Global con Canadá como referente, la lealtad en la competencia, la pesca, la cooperación judicial y policial en materia penal, así como la interpretación y aplicación del acuerdo. Explico resumidamente estas circunstancias en el artículo referido.

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Gran retraso provocado por un pasajero conflictivo (LE vs. Transportes Aéreos de Portugal SA)

La época estival es propicia para descansar, viajar, disfrutar de los amigos, sufrir la familia … entradas sobre conflictos relacionados con el transporte aéreo de personas, de ahí que en la presente explique sucintamente la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de junio de 2020 (C-74/19), LE y Transportes Aéreos Portugueses SA. Tiene su origen en un vuelo entre Fortaleza (Brasil) y Olso (Noruega), con escala en Lisboa. El pasajero que lo había reservado llegó con un retraso de 24 horas porque la aeronave que iba a hacer la segunda parte del viaje arribó con demora al haber tenido que desviarse para desembarcar a un pasajero conflictivo. El demandante exigió una compensación de 600 euros y la aerolínea se negó alegando que existía una circunstancia extraordinaria que la eximía de pagar la indemnización. El tribunal portugués que conocía del caso planteó diversas cuestiones prejudiciales que la institución judicial europea aglutina en tres temas.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia tiene que decidir si el comportamiento de un pasajero conflictivo puede constituir una “circunstancia extraordinaria” que exima al porteador aéreo de pagar la compensación por retraso. Responde afirmativamente, pues el comportamiento de un pasajero ebrio, violento o indisciplinado puede constituir un riesgo para la seguridad de un vuelo y no es inherente al ejercicio normal de la actividad del transportista. Ahora bien, es necesario que la compañía aérea no haya provocado, contribuido o podido prever ese comportamiento.

La segunda cuestión es si, para tener eficacia liberadora, la “circunstancia extraordinaria” debe afectar necesariamente al vuelo cancelado o retrasado. La institución europea contesta negativamente, puesto que ni los considerandos 14 y 15 del Reglamento 261/2004 ni el art. 5.3 lo exigen. El porteador aéreo también puede exonerarse cuando la circunstancia extraordinaria afecta a un vuelo anterior “…siempre que exista una relación de causalidad directa entre el acaecimiento de la circunstancia extraordinaria y el retraso o la cancelación del vuelo posterior …” (párr. 55).

El tercer extremo es la diligencia del porteador aéreo. Cabe recordar que, para eximirse de pagar la indemnización por retraso, no es suficiente con que haya existido una “circunstancia extraordinaria”. También se le exige la adopción de las medidas razonables posibles para evitar que la “circunstancia extraordinaria” produjera el retraso. En el caso, Transportes Aéreos Portugueses SA embarcó al pasajero demandante en un avión de la compañía, de modo que llegó al destino final con veinticuatro horas de retraso. El Tribunal de Justicia estima que prima facie (pues es el órgano judicial nacional quien debe decidir el caso) no cumplió con sus obligaciones: un transportista diligente debe utilizar todos los medios disponibles para asegurar un transporte alternativo, razonable, satisfactorio y lo antes posible, aunque sea con otras compañías aéreas.

“… (Ú)nicamente si no existe plaza disponible en otro vuelo, directo o con escala, que permita al pasajero afectado llegar a su destino final con un retraso menor que el del siguiente vuelo del transportista aéreo de que se trate o si la realización de ese transporte alternativo supone para el transportista aéreo un sacrificio insoportable en relación con la capacidad de su empresa en el momento pertinente, deberá considerarse que el transportista aéreo ha utilizado todos los medios de que disponía al ofrecer al pasajero un transporte alternativo en el siguiente vuelo operado por él mismo.” (párr. 60).

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Clasificación de buques y competencia judicial internacional

¿Son competentes los tribunales del Estado del domicilio de la sociedad de clasificación para conocer de la acción de indemnización planteada por las víctimas del naufragio del buque certificado? ¿Incluso cuando la sociedad de clasificación actuó por delegación de un Estado tercero?

El Tribunal de Justicia ha respondido afirmativamente en la sentencia de 7 de mayo de 2020 (C-641/18), LG y otros y Rina SpA y Ente Registro Italiano Navale. Se trata de la contestación a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de los arts. 1.1 y 2 del Reglamento 44/2001 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Considera que la acción de indemnización interpuesta contra personas jurídicas de Derecho privado que ejercen la actividad de clasificación y certificación de buques entra en el concepto de materia civil y mercantil a efectos del Reglamento 44/2001. Subraya que el fundamento de la demanda es la responsabilidad contractual y extracontractual de las sociedades de clasificación y niega que éstas estuvieran ejerciendo prerrogativas de poder público.

“… (C)arece de relevancia que determinadas actividades se hayan llevado a cabo por delegación de un Estado, pues el Tribunal de Justicia ha declarado a este respecto que el mero hecho de que determinadas facultades hayan sido delegadas por un acto de poder público no implica que estas facultades se ejerzan iure imperii (…)” (párr. 39).

Por otra parte, priva de eficacia, en el caso en cuestión, al principio de Derecho internacional consuetudinario de inmunidad de jurisdicción invocado por las sociedades demandadas. Afirma que no tiene un valor absoluto, sino que se aplica cuando el litigo se refiere a actos de soberanía realizados iure imperii. No concurre esta exigencia en la actividad de clasificación de buques por parte de personas jurídicas de Derecho privado que actúan por delegación de un Estado tercero.

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Falta de legitimación de una concursada para recurrir en casación (STS 389/2020, de 1 de julio)

En la STS 389/2020, de 1 de julio, se plantea un interesante problema de legitimación activa para plantear el recurso de casación porque la recurrente había sido declarada en concurso voluntario y la administración concursal no había autorizado este acto procesal. Pero el caso es más complejo todavía: no estaba en concurso cuando fue demandada y, tras interponer el recurso, se aprobó un convenio concursal que produjo el levantamiento de los efectos del Título III de la Ley Concursal. Por lo tanto, al dictarse la sentencia la recurrente no estaba sometida a intervención concursal. No obstante, el Tribunal Supremo desestima el recurso por falta de legitimación activa.

“… apreciamos que el recurso de casación adolece de un defecto de legitimación activa, pues quien lo formuló estaba en ese momento bajo la intervención de la administración concursal y precisaba de su conformidad. Al no haberse prestado esta conformidad ni antes ni después de la interposición del recurso, concurre un motivo de inadmisión que en este momento se convierte en una causa de desestimación del recurso”.

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Dos sentencias recientes sobre la responsabilidad por deudas (art. 367 LSC)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado dos veces recientemente sobre la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad ex art. 367 LSC. En ambos casos la clave residía en uno de los presupuestos de la responsabilidad: en la concurrencia de la causa de disolución que desencadena los deberes de los administradores. En la sentencia 202/2020, de 28 de mayo se discutía si la falta de depósito de las cuentas anuales (que finalmente sí fueron depositadas) en el Registro Mercantil permitía considerar acreditado que el patrimonio neto estaba por debajo de la mitad del capital social. Así lo había considerado la Audiencia Provincial: la máxima autoridad judicial española explica que el demandante no había fundado la responsabilidad del administrador en la existencia de pérdidas; simplemente había alegado la falta de depósito. Fue la segunda instancia quien recondujo esta alegación a la causa prevista en el art. 363.1.e) LSC.

El Tribunal Supremo no secunda esta correlación. En primer lugar subraya que la ley no hace responsable a los administradores de las deudas sociales por haber incumplido la obligación de la sociedad de depositar las cuentas anuales. Reconoce que la jurisprudencia menor ha utilizado este hecho (“periférico”) para acreditar la existencia del déficit patrimonial o de inactividad social y admite que pueda dar lugar a una inversión de la carga de la prueba, puesto que imposibilita a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Sin embargo, recuerda que la falta de depósito de las cuentas anuales no constituye por sí sola una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas. Y niega que en este caso se pudiera considerarse acreditada la existencia de una causa de disolución:

“… aunque las cuentas de la sociedad deudora correspondientes al ejercicio del año 2007 no se depositaron dentro del plazo legal, lo cierto es que, aunque extemporáneamente, dichas cuentas se depositaron el 8 de enero de 2009. Por tanto, antes de la fecha de interposición de la demanda rectora del presente pleito, momento en el que aquellas cuentas estaban ya publicadas en el Registro Mercantil (art. 281 LSC), decayendo con ello la base argumental del demandante, apoyada en la imposibilidad de conocimiento de la situación contable y patrimonial de la sociedad deudora.”

En el fallo 215/2020, de 1 de junio, se pronunció sobre la determinación del patrimonio neto a efectos de calcular si bajó por debajo de la mitad del capital social. El dilema residía en si debía tomarse en consideración sólo el patrimonio neto o la suma del patrimonio neto con el pasivo, como sorprendentemente había interpretado la Audiencia Provincial. El TS se posiciona en sentido contrario: recurre a la normativa contable (art. 36.1 Ccom., y art. 4 .2 y .3 del RD 1514/2007) en apoyo de la literalidad del art. 363.1.e) LSC y afirma que hay no que sumar el pasivo al patrimonio neto al valorar si concurre la causa de disolución prevista en esa disposición.

Al aplicar este criterio, falla que existía causa de disolución y que, por lo tanto, el administrador debía haber cumplido los deberes contractuales que imponen los arts. 356 y 366 LSC. Al no hacerlo debía responder de las deudas sociales. Y aquí se planteaba otra duda. El demandante solicitaba el pago de los cánones arrendaticios que no había abonado la compañía gestionada por el demandado. Éste alegó que el contrato de arrendamiento era anterior a la aparición de las pérdidas que, a la postre, habían producido su responsabilidad; por lo tanto, las rentas debidas eran anteriores a la aparición de causa de disolución. Pero el Tribunal Supremo no aceptó esta argumentación dado que el contrato de arrendamiento de una nave industrial es de tracto sucesivo. Y en este tipo de contratos

“…no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC.”

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BEPI: STS 383/2020, de 1 de juliol

En la sentencia 383/2020, de 1 de julio, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre uno de los requisitos del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho: el pago del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios (art. 178 bis .4º de la Ley Concursal). Sucintamente recuerda los presupuestos del BEPI: el concursado debe ser una persona física y el concurso debe haber terminado por liquidación o insuficiencia de la masa activa. En cuanto a los requisitos, explica que la exigencia de buena fe del deudor significa que el concurso no debe haber sido declarado culpable, que durante los diez años anteriores a la declaración de concurso el deudor no haya sido condenado por determinados delitos patrimoniales y que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos que, al no haber tenido éxito, haya dado lugar al concurso consecutivo. Existen requisitos adicionales que aparecen alternativamente en los números 4 y 5 del art. 178 bis .3.  Se centra en los del número 4: deben haberse pagado todos los créditos contra la masa, los concursales privilegiados y al menos el 25% de los concursales ordinarios. Ahora bien, se dispensa la última exigencia (pago del 25% de los créditos ordinarios) si el deudor ha intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. Y aquí reside el dilema con que se enfrenta el Tribunal Supremo, pues la declaración de concurso fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que introdujo el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos. Para resolverlo interpreta que es suficiente haber intentado un acuerdo equivalente.

Si no se hubiera podido acudir al expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, ya sea porque no se reunían los requisitos del art. 231 LC, ya sea porque cuando se instó el concurso ese expediente no había sido introducido en la ley, la exigencia del ordinal 4º de haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo puede entenderse cumplido cuando constare un intento de acuerdo con los acreedores por un medio equivalente. Pero, como advertíamos en esa sentencia 150/2019, de 13 de marzo, ese intento de acuerdo debía contener una propuesta de un pago, al menos parcial, y sin perjuicio de que fuera fraccionado y demorado en el tiempo.

Este requisito se cumple en nuestro caso pues consta que se abrió la fase de convenio y que el deudor presentó una propuesta de convenio que fue rechazada por los acreedores. También serviría una propuesta de acuerdo con un plan de pagos presentada a los acreedores con ocasión de la comunicación del art. 5 bis LC, sin perjuicio de que debería quedar constancia documental. En nuestro caso, como el tribunal de instancia declara probado que el deudor presentó una propuesta de convenio que no alcanzó la aceptación de los acreedores exigida para su aprobación, debe entenderse cumplida la exigencia del ordinal 4º del art. 178 bis.3 LC para que pueda concederse al deudor la exoneración inmediata del pasivo insatisfecho sin necesidad de acreditar el pago del 25% del pasivo ordinario.

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Pérdida de equipaje en transporte aéreo: ¿cómo calcular la cifra de indemnización?

Es usual que en verano se pierdan muchos equipajes. Aunque el presente es atípico, no está de más traer a colación el fallo del Tribunal de Justicia de 9.7.2020 (C-86/19), SL y Vueling Airlines SA sobre la indemnización de los perjuicios generados por la pérdida de las maletas en un transporte aéreo entre Ibiza y Formentera, con escala en Barcelona. La controversia residía en el montante del resarcimiento, pues el pasajero pedía la cifra máxima prevista en el art. 22.2 del Convenio de Montreal (1132 euros) y la aerolínea le ofrecía sólo 250 euros, argumentando que no había indicado el contenido, ni el valor o el peso del equipaje, y tampoco había aportado justificantes de las compras de reemplazo. El juzgado remitente observaba discrepancias en la jurisprudencia menor española: unas sentencias consideran que la pérdida es el supuesto más grave de daños al equipaje y el pasajero no necesita demostrar nada al respecto. Otras mantienen que el perjudicado debe probar los daños que ha sufrido y el juez decidir en virtud de los perjuicios acreditados.

La autoridad judicial europea desdobla la cuestión prejudicial formulada en dos. La primera pregunta es si el art. 22.2 del Convenio de Montreal fija una indemnización a tanto alzado, adeudada ipso iure al pasajero, o si se trata de un límite máximo de indemnización. Se pronuncia a favor de la segunda interpretación en base a cuatro argumentos. En primer lugar, recuerda que ya falló en ese sentido en su decisión de 22.11.2012 (C-410/11), Espada Sánchez y otros. Segundo, la posibilidad de declarar el valor del equipaje y que sirva para fijar la indemnización prueba que la cifra prevista en el precepto referido es un límite máximo que incluye tanto los daños morales como los materiales. Tercero, los trabajos preparatorios acreditan que las cantidades indicadas en el art. 22 del Convenio de Montreal constituyen un límite máximo y no una cantidad fija a tanto alzado. Por último, niega la pérdida sea el supuesto de daños más graves que se pueden causar al equipaje -aunque no indica cuál es el más pernicioso. A la luz de estas razones, concluye que

“el artículo 17, apartado 2, del Convenio de Montreal, en relación con el artículo 22, apartado 2, del mismo Convenio, debe interpretarse en el sentido de que la cantidad prevista en esta última disposición en concepto de límite de responsabilidad del transportista aéreo en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso del equipaje facturado, sin que medie declaración especial del valor de la entrega de este en el lugar de destino, constituye una indemnización máxima que no corresponde ipso iure y a tanto alzado al pasajero afectado. En consecuencia, incumbe al juez nacional determinar, dentro de ese límite, el importe de la indemnización adeudada al pasajero atendiendo a las circunstancias del caso concreto.”

La respuesta a la primera cuestión genera una segunda: ¿cómo calcular la indemnización hasta el máximo fijado por el art. 22.2 del Convenio de Montreal? El Tribunal de Justicia explica que ya abordó este extremo en la resolución del caso Espada Sánchez, que hemos citado, donde afirmó que corresponde al pasajero demostrar de forma suficiente en Derecho, y bajo el control del juez, el contenido de los efectos extraviados, los daños sufridos o los gastos en que ha incurrido para substituir los elementos desaparecidos. Ahora bien, como ni el Reglamento 2027/97 ni el Convenio de Montreal regulan este extremo, se aplica el Derecho nacional (principio de autonomía procesal). Con todo, aunque el pasajero no aporte evidencia alguna, la autoridad judicial europea afirma que el juez puede tener en cuenta todos los datos de que disponga, como el peso de los efectos extraviados o si se trataba del viaje de ida o de vuelta.

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Análisis y valoración crítica de la sentencia Dinosaurus vs Gallesaurus

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona 123/2019, de 3 de abril de 2019, resuelve la controversia surgida entre Galletas Artiach, S.A.U., y La Flor Burgalesa, S.L., partes demandante y demandada, respectivamente, en relación con la fabricación, ofrecimiento y comercialización por parte de la sociedad demandada de las galletas Gallesauros, cuya forma de dinosaurio fue considerada por la parte demandante como infractora de sus marcas registradas para fabricar y comercializar sus galletas Dinosaurus. Asimismo, dichos actos de fabricación, ofrecimiento y comercialización fueron considerados por Artiach como actos constitutivos de competencia desleal por inducir a confusión al consumidor, constituir una imitación de las galletas Dinosaurus y suponer un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

En este sentido, la sentencia mencionada llevó a cabo un juicio de semejanza entre las marcas de ambas sociedades que le permitió concluir la inexistencia de riesgo de confusión entre los signos enfrentados y denegó el carácter notorio de las marcas de la parte demandante.

Asimismo, consideró que el hecho de que la parte demandante pretendiera extender la protección jurídica que el ordenamiento confiere a las marcas tridimensionales sobre la forma de la galleta carecía de amparo legal, por cuanto (i) las marcas registradas de la parte demandante no son tridimensionales y (ii) la forma de las galletas, al representar diferentes especies de dinosaurios, pertenecen al dominio público por cuanto se refieren al mundo animal, de manera que no resulta apropiable ni registrable.

En lo que respecta a la acción ejercitada de manera subsidiaria, la sentencia resolutoria del caso analizó la compatibilidad del ejercicio de acciones basadas en la regulación marcaria y en la legislación de competencia desleal, cuya relación se basa en el principio de complementariedad relativa. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal cuando los elementos fácticos consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas. De este modo, descartada la infracción marcaria y dado que los hechos alegados por la sociedad demandante para fundamentar ambas acciones son los mismos y no presentan facetas de desvalor distintas, el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona consideró que no cabía analizar si la demandada había actuado deslealmente, por cuanto dichos hechos entraban en la esfera de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

Por todo lo anterior, la sentencia desestimó el caso, absolviendo a La Flor Burgalesa y condenando a Artiach a abonar las costas procesales.

Tras el análisis exhaustivo de la resolución del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, pude concluir que dicha sentencia cumple con los requisitos establecidos en el artículo 218 de la LEC, ya que es clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes, resuelve conforme a las normas aplicables al caso y motiva todos los razonamientos tanto fácticos como jurídicos que llevan a la desestimación de la demanda presentada por Artiach. Asimismo, resuelve conforme a los criterios establecidos por la doctrina y se sirve de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo respecto de las distintas materias objeto de la controversia.

Finalmente, a modo de valoración personal, conviene destacar que comparto la argumentación jurídica respecto a la cual no pueden registrarse las diferentes especies de dinosaurios como forma de las galletas, por cuanto pertenecen al dominio público. Además, el hecho de permitir dicho registro generaría un monopolio por parte de Artiach de la comercialización de las galletas con forma de dinosaurio. No obstante, considero que la resolución analizada supone un perjuicio a la originalidad y a la innovación, puesto que Artiach es una empresa pionera en su sector, ya que tuvo una idea de negocio basada en la comercialización de unas galletas que atraían la atención de su público objetivo, los más pequeños, casando las ideas de alimentación y diversión. De este modo, bajo mi punto de vista, la comercialización por parte de Florbú de unas galletas con forma de dinosaurio se aprovecha de la reputación de la parte demandante, no por generar confusión acerca del origen empresarial de dicho producto, sino por medio de la explotación de una idea que ha tenido una gran acogida entre su público objetivo. Dicho aprovechamiento se ve acentuado por el hecho de que la parte demandada escogiera la forma de dinosaurio y no cualquier otra especie animal, ya que la primera era una fórmula que ya había sido probada con éxito en el mercado.

Sin embargo, esta sentencia sigue la tendencia de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de terminar con monopolios de marcas conocidas como en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de enero de 2019 que resuelve el caso Apple vs. Pear o la resolución de la EUIPO de 11 de enero de 2019 sobre el caso Big Mac vs. Supermac.

En conclusión, esta línea jurisprudencial crea un perjuicio a la idea innovadora de Artiach, de manera que debemos preguntarnos qué prima más: proteger y reconocer la innovación y la originalidad o la libertad de mercado permitiendo que un competidor se apropie de las ideas de otro.

En este sentido, cabe señalar que, a principios de junio, tras la presentación de mi trabajo de final de grado, la Audiencia Provincial de Barcelona falló de manera prácticamente opuesta a la sentencia del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, estimando el recurso de apelación presentado por Artiach. Consideró que la marca Dinosaurus, denominativa y mixta, es notoria y que el grado de similitud existente entre los signos distintivos denominativos enfrentados es suficiente para producir en los consumidores un vínculo entre ambos, suponiendo así un aprovechamiento indebido de la marca notoria. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona no considera infringidas las marcas gráficas, por cuanto Artiach no puede pretender el monopolio de las galletas con forma de dinosaurio.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a La Flor Burgalesa (i) a cesar la actividad infractora, (ii) a retirar del mercado los productos infractores, embalajes, material comercial y cualesquiera otros documentos utilizados en la comercialización de las galletas Gallesauros y (iii) al pago del 1% de la cifra de negocios realizada con los productos ilícitamente marcados durante los 5 años inmediatamente anteriores a la interposición de la demanda y hasta que se haga efectivo el cese de la comercialización.

 

IRENE MOREIRO MARTÍNEZ

ADE + Derecho. Universitat Autònoma de Barcelona

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Competencia desleal e infracción del Derecho de la Unión

En nueva resolución sobre competencia desleal (STS 264/2020, de 8 de junio), el Tribunal Supremo niega que una empresa (Betfair) que ofrecía juegos de azar en línea sin autorización administrativa pero con una licencia emitida en Malta hubiera cometido un ilícito. La demanda había sido interpuesta por un competidor (Codere), se refería a la actividad realizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, Reguladora del Juego y se basaba en los arts. 15, 21, 23, 29.2 y 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), y 1,3 y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con el art. 18 LCD.

Santeri Viinamäki

El Tribunal Supremo confirma que antes de la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego, existía una prohibición general de los juegos de azar y que los ofrecidos por internet no estaban regulados. Pero esta prohibición constituía una restricción a la libre prestación de servicios, que constituye uno de los principios básicos del Derecho comunitario (art. 56 TFUE).

“…la situación normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego constituía una restricción excesiva de la libertad de prestación de servicios reconocida en el art. 49 CE, posteriormente 56 TFUE, que no guardaba proporción con ninguno de los objetivos que legitiman las restricciones a esta libertad comunitaria y no era sistemática ni coherente con la situación existente, en la que estas empresas de juego on line operaban públicamente y desarrollaban una actividad publicitaria y de patrocinio, y eran sometidas incluso a exacciones fiscales.”

Dado que no estaba justificada, ni era necesaria, ni proporcionada, el incumplimiento de la prohibición no podía constituir una infracción legal que fundamentara un acto de competencia desleal ex art. 15 LCD. El hecho de que la demanda contara con una licencia de otro Estado miembro otorgaba licitud a su actividad en España y también excluía los ilícitos relacionados con los códigos de conducta y con la naturaleza y características de los servicios.

 “Respecto de las conductas previstas en los arts. 21.1.c y 23.1 LCD, la indicada contrariedad de la normativa nacional con el Derecho de la UE, que impedía obtener una autorización por parte de las autoridades españolas, y el hecho de que Betfair contara con una autorización concedida en otro Estado miembro de la UE, excluye también la comisión de la conducta desleal prevista en tales preceptos legales por el hecho de que afirmara en su web que ‘dispone de un número de licencias de juego que nos permiten ofrecer a nuestros clientes una amplia gama de productos de forma global y de manera justa y regulada’, licencias concedidas en varios Estados miembros que describían a continuación.”

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