Libro “Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado”

Salud, Inteligencia artificial y Derecho privado trata de combinar tres 谩mbitos del saber que guardan relaci贸n entre s铆. Si a eso se le a帽ade una atenci贸n especial a la pandemia por covid-19, que todav铆a padecemos, da como resultado el estudio riguroso de temas tan relevantes como la salud digital ya sea p煤blica como privada, la salud m贸vil, la telemedicina, la historia cl铆nica digital, la receta electr贸nica, apps y protecci贸n de datos, la ciberseguridad en la sanidad digital, la bio-impresi贸n de 贸rganos en 3D y las cuestiones de patentabilidad, y, por supuesto, los seguros de salud, 谩rea a la cual no es ajena la aplicaci贸n de la inteligencia artificial.
La sanidad, cuya digitalizaci贸n estaba en ciernes, est谩 recibiendo un impulso decidido tendente a su transformaci贸n tanto en el 谩mbito nacional como europeo. En este 煤ltimo destaca la creaci贸n de un espacio europeo de datos de salud interoperable. En los derechos nacionales la creaci贸n de apps de rastreo y la telemedicina han sido las grandes aliadas durante la pandemia. Adem谩s, han venido para quedarse.
En esta obra, los autores plantean cuestiones jur铆dicas relacionadas con el Derecho privado como, por ejemplo, con la responsabilidad m茅dica y hospitalaria cuando se emplean sistemas de inteligencia artificial, con las informaciones que se deben suministrar al usuario de los servicios sanitarios y sobre las cuales debe consentir, sobre el contenido digital cuando se trata de determinadas apps m茅dicas, con la protecci贸n de los datos de salud, y tantas otras.
Se concluye advirtiendo de la necesidad de que los profesionales sanitarios reciban cumplida formaci贸n en tecnolog铆a para estar preparados para lo que va a ser la nueva era de la sanidad. A ellos va dedicado este volumen.

Susana Navas Navarro (Directora)

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Acci贸n directa del porteador efectivo y concurso del porteador contractual

La acci贸n directa del porteador efectivo contra el cargador para el cobro de los portes pendientes ha generado dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo. En su d铆a nos hicimos eco (aqu铆) de sus dos primeras decisiones (SSTS 644/2017, de 24 de noviembre y 248/2019, de 6 de mayo), en las que afirmaba que la acci贸n es inmune al hecho de que el cargador haya pagado la remuneraci贸n debida al porteador contractual. Aunque la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013 no especifica si la obligaci贸n de pago del cargador queda o no limitada a la cantidad que deba al porteador contractual, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola se desmarc贸 del art. 1597 Cc y convirti贸 a aqu茅l en garante de las cantidades debidas al porteador efectivo. Fundament贸 su decisi贸n en los trabajos parlamentarios, en el Derecho comparado (sobre todo, la influencia del art铆culo L-132.8 del C贸digo de comercio franc茅s) y en la finalidad del precepto.

En las sentencias 695/2020 de 29 de diciembre y 699/2020, de 29 de diciembre se pronunci贸 acerca de la eficacia de la acci贸n directa en caso de que el porteador contractual haya sido declarado en concurso. Neg贸 que tuviera trascendencia; es decir, el concurso no empece la acci贸n directa del porteador efectivo, con lo que existe una diferencia importante con el art. 1597 Cc. El Tribunal Supremo ciment贸 sus decisiones en dos argumentos. El primero es legislativo: la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013 no excepciona su eficacia en caso de concurso del porteador contractual. Y el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco la ha incluido entre las acciones prohibidas tras la declaraci贸n de concurso. El segundo argumento se basa en la naturaleza y finalidad de las dos acciones:

鈥淟a acci贸n directa del contratista tiene relaci贸n con el entramado de obligaciones que surgen del contrato de obra, en cuanto que, mediante el ejercicio de la acci贸n, el due帽o de la obra paga su deuda y el subcontratista (deudor intermedio) desaparece de la relaci贸n, al quedar saldado su cr茅dito. Por el contrario, en la acci贸n directa del transportista efectivo, 茅ste exige y cobra su cr茅dito del cargador principal porque resulta directamente obligado a ello (no por el contrato, sino por la ley), incluso aunque 茅ste haya extinguido su deuda con el porteador intermedio鈥.

As铆 las cosas, el Tribunal Supremo afirm贸 que procede la acci贸n directa tanto si el cargador ha pagado los portes debidos al porteador contractual antes de la declaraci贸n de concurso del 煤ltimo, como si lo ha hecho despu茅s.

鈥淓n el primer caso, no hay ning煤n cr茅dito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acci贸n directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al inter茅s del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra m谩s sentido el ejercicio de la acci贸n directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el 茅xito de la acci贸n directa haga surgir un nuevo cr茅dito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acci贸n directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuaci贸n si se ejercit贸 con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrat贸 directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la funci贸n de garante ex lege de la deuda.鈥

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El Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n entre la Uni贸n Europea y el Reino Unido

1. La retirada del Reino Unido de la Uni贸n Europea, proceso conocido por todos como 鈥渂rexit鈥, lleg贸 a su 煤ltimo episodio -al menos as铆 lo parec铆a- el d铆a de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que hab铆an llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos 鈥渆nganchados鈥 con su evoluci贸n y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebr贸 el refer茅ndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigaci贸n titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjer铆a, que podr铆amos resumir en tres temporadas. La primera nos enganch贸 a todos con el refer茅ndum, la aplicaci贸n del art. 50 TUE, el anuncio de la intenci贸n de retirada y la negociaci贸n del Acuerdo de Retirada, que se llev贸 consigo a Theresa May. La segunda fue m谩s anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que b谩sicamente dispon铆a que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y 煤ltima temporada fue la m谩s trepidante: la negociaci贸n del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que 鈥渁legraron鈥 nuestros d铆as con sus discusiones, algunas subidas de tono, l铆neas rojas, l铆mites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de 煤ltima hora. Y cuando todo parec铆a perdido, a falta de solo siete d铆as para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisi贸n Europea nos trajeron la buena nueva: hab铆an consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n.

2. Su denominaci贸n oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n entre la Uni贸n Europea y la Comunidad Europea de la Energ铆a At贸mica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Breta帽a e Irlanda del Norte, por otra y se puede public贸 en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aqu铆 y otra documentaci贸n relevante aqu铆). Entr贸 en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deber谩 ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. S贸lo entonces adquirir谩 vigencia; pero existe una fecha m谩xima para ello: el 28 de febrero de 2021 (v茅ase el art铆culo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 p谩ginas en la versi贸n inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeraci贸n de sus art铆culos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfab茅tica, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco a帽os, las dos Partes deber谩n revisar su aplicaci贸n (art铆culo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, v茅ase el art铆culo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisi贸n Europea (aqu铆). Se refiere a la primera con el t铆tulo de 鈥淐omercio libre, leal y sostenible鈥 y en ella destaca que una de las finalidades b谩sicas del Acuerdo es facilitar la circulaci贸n de las mercanc铆as. De ah铆 que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del pa铆s de origen. Tambi茅n, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque ser谩n m谩s exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la uni贸n aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitaci贸n del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las peque帽as y medianas empresas (v茅ase el art铆culo de Jorge Tu帽贸n: 鈥淎cuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo鈥, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que tambi茅n se resentir谩 en gran medida el tr谩fico de productos qu铆micos y de veh铆culos. V茅ase el art铆culo 鈥淏rexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement鈥, de 25.12.2020).

La Comisi贸n destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservaci贸n del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opini贸n autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al 谩mbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un para铆so fiscal. De otro, no es necesario la armonizaci贸n de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (鈥淭he Brexit deal (1). Britain鈥檚 Swiss role鈥, The Economist, 2.1.2021, 39).

El r茅gimen de prestaci贸n de servicios es m谩s libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. Tambi茅n se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulaci贸n (Secci贸n 5 del Cap铆tulo 5 del T铆tulo II del Ep铆grafe Primero de la Parte Segunda. Pero t茅ngase en cuenta que el Cap铆tulo Segundo del T铆tulo II busca liberalizar las inversiones. V茅ase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 naci贸n m谩s favorecida, as铆 como el Cap铆tulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el T铆tulo IV disciplina la circulaci贸n de capitales y pagos). La Uni贸n Europea deber谩 decidir sobre la 鈥渆quivalencia鈥 de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas brit谩nicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albi贸n, algunos analistas defienden que hay vida m谩s all谩 de la Uni贸n. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Uni贸n (Asia y 脕frica), que pueden compensar la p茅rdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocr谩ticos.

4. La segunda parte es la 鈥渃ooperaci贸n econ贸mica, social y medioambiental鈥. La Comisi贸n destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tr谩fico de pasajeros y de mercanc铆as entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas brit谩nicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aqu铆) y tambi茅n la llamada quinta libertad a茅rea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercanc铆as o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Adem谩s, la instituci贸n europea subraya que se han dise帽ado instrumentos para evitar que los operadores brit谩nicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el 谩mbito energ茅tico. Se han adoptado medidas para garantizar que contin煤en los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energ铆as renovables y luchar contra el cambio clim谩tico. Igualmente existe disposiciones sobre la energ铆a nuclear.

Tambi茅n se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociaci贸n. La participaci贸n de la flota europea en aguas brit谩nicas ir谩 disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros a帽os (V茅ase el Anexo Fish-4) y despu茅s se negociar谩 anualmente (Ep铆grafe Quinto de la Parte Segunda). Podr铆a parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un acad茅mico lo matiza. Sin Acuerdo, la Uni贸n Europea no tendr铆a acceso a las aguas brit谩nicas. Segundo, la Albi贸n obtiene m谩s recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Uni贸n pod铆a (deber铆a) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por 煤ltimo, si pasados cinco a帽os restringe mucho el acceso a sus aguas, la Uni贸n Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importaci贸n (de nuevo, 鈥淏rexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement鈥, cit.). Adem谩s, conviene no olvidar que la pesca tambi茅n tiene una dimensi贸n industrial cuya importancia para el tr谩fico entre las dos Partes no es despreciable (aqu铆). De ah铆 la relevancia del consenso.

El Reino Unido podr谩 continuar participando en algunos programas de la Uni贸n Europea a fin de promover la investigaci贸n y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por 煤ltimo, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los brit谩nicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Ep铆grafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales brit谩nicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ah铆 que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperaci贸n policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, as铆 como la colaboraci贸n del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso s铆, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albi贸n a las bases de datos comunitarias. Conviene tambi茅n mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitar谩n un visado cuando la estancia supere noventa d铆as. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Cap铆tulo Cuarto del T铆tulo Segundo del Ep铆grafe Primero de la Parte Segunda, el T铆tulo Segundo del Ep铆grafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulaci贸n de trabajadores.

6. Como no pod铆a ser de otro modo, sobre todo despu茅s de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretaci贸n y aplicaci贸n (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociaci贸n (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisi贸n destaca que estas normas son 煤nicas para todo 茅l, tal como hab铆a exigido durante el proceso de negociaci贸n. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la soluci贸n de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Cap铆tulo II del T铆tulo I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El art铆culo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o t铆tulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Adem谩s, el T铆tulo III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o d茅 por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el art铆culo Comprov.12.

7. A modo de conclusi贸n cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberan铆a y que la Uni贸n Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resoluci贸n de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un r茅gimen particular (como se subraya en 鈥淭he Brexit deal (3). The Irish Sea widens鈥, The Economist, 2.1.2021, p谩g. 41), lo que a buen seguro incrementar谩 los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos est谩 informando la prensa.

La Uni贸n ha conseguido tres objetivos (鈥淭he Brexit deal. How was it for the EU?鈥, en The Economist, 2.1.2021, p谩g. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido est茅 en peor posici贸n que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia econ贸mica y militar, adem谩s de un pa铆s buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situaci贸n es especialmente si tenemos en cuenta lo que est谩 sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aqu铆) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aqu铆).

Por 煤ltimo, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea; seguir谩n, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aqu铆). Por ejemplo, la Comisi贸n destaca que no se ha incluido ning煤n pacto sobre pol铆tica, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaraci贸n pol铆tica lo contemplaba. La raz贸n es que su contraparte no ha querido llegar a ning煤n compromiso en estos 谩mbitos. Con todo, me temo que no habr谩 una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan m谩s.

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Transporte multimodal: STS 495/2020

1. La sentencia del Tribunal Supremo 495/2020, de 28 de septiembre tiene por objeto el transporte multimodal. La m谩xima autoridad judicial espa帽ola tiene que pronunciarse sobre la ley aplicable a fin de determinar si la acci贸n de responsabilidad ha prescrito o caducado. Y el caso es paradigm谩tico, pues se trata de un supuesto en que no se conoce la fase en la que se produjo el da帽o.

El origen era una compraventa de ciruela fresca entre una empresa de Badajoz y otra brasile帽a. La primera encarg贸 el transporte a un transitario (Transitex) que subcontrat贸 la fase terrestre (carretera) desde Zurbar谩n hasta el puerto de Lisboa a la mercantil Lafoes y la mar铆tima, desde Lisboa a Navegantes (Brasil), a Hamburg Sud. La mercanc铆a deb铆a ser acarreada en un contenedor frigor铆fico a 0潞 y con una humedad del 90%. En destino se comprob贸 que el cargamento se hab铆a da帽ado totalmente debido a que no se hab铆a respetado la exigencia t茅rmica; pero se desconoc铆a en qu茅 fase se hab铆a producido el da帽o. Tras indemnizar al asegurado, Mapfre ejercit贸 la acci贸n de responsabilidad contra el transitario. Entre las defensas esgrimidas se hallaba la caducidad de la acci贸n en virtud de la Ley de Transporte Mar铆timo de 1949, pues los hechos hab铆an acontecido antes de que entrara en vigor la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima de 2014. El Juzgado Mercantil de Badajoz estim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. El Tribunal Supremo se alinea en la misma direcci贸n y desestima el recurso de casaci贸n.

La 煤nica cuesti贸n que se decide es si se ha infringido el art. 22 de la Ley de Transporte Mar铆timo, que establece un a帽o de caducidad para ejercitar la acci贸n de responsabilidad por p茅rdida y aver铆a de las mercanc铆as. El problema al que se enfrenta el Tribunal Supremo es la determinaci贸n de la norma aplicable. Mantiene que en nuestro ordenamiento no existe ninguna que rija el transporte multimodal. La Ley de 1949 carece de previsi贸n al respecto; el Convenio CMR contempla un supuesto de combinaci贸n modal, pero circunscrito exclusivamente al transporte superpuesto (i.e. cuando el cami贸n con las mercanc铆as es embarcado en el buque y transportado por mar), y la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009 no rige un transporte sometido a un convenio internacional.

Ante la falta de previsi贸n legislativa espec铆fica, opta por aplicar el r茅gimen menos gravoso para el cargador. Sustenta su decisi贸n en dos razones.

鈥淯na de ellas es el criterio restrictivo con que debe ser interpretada la prescripci贸n (y, por extensi贸n, la caducidad de la acci贸n) pues, en l铆nea con lo declarado en la sentencia 326/2020, de 22 de junio, con cita de otras anteriores, se trata de instituciones que, con diversos matices, no est谩n basadas en principios de estricta justicia, sino de seguridad jur铆dica y de presunci贸n de abandono del ejercicio del derecho. Otra raz贸n es que el porteador, incluyendo el porteador contractual, por su obligaci贸n de trasladar la mercanc铆a de un lugar a otro y ponerla a disposici贸n de la persona designada en el contrato, asumiendo la custodia de la mercanc铆a transportada, se encuentra en mejor disposici贸n que el cargador para determinar en qu茅 fase del transporte tuvo lugar el hecho determinante del da帽o cuya indemnizaci贸n se solicita, por lo cual no puede perjudicar al cargador la falta de determinaci贸n de la fase en que se produjo tal hecho鈥.

As铆 las cosas, mantiene que el r茅gimen menos gravoso es el del Convenio CMR, que ser铆a la norma aplicable a la primera fase (transporte internacional de mercanc铆as por carretera) ya que establece un plazo de un a帽o de prescripci贸n; por lo tanto, susceptible de suspensi贸n y que debe ser invocado por la parte. En cambio, la Ley de Transporte Mar铆timo de Mercanc铆as preve铆a un a帽o de caducidad, no susceptible de interrupci贸n ni de suspensi贸n.

2. El Tribunal Supremo cita dos sentencias anteriores sobre transporte multimodal cuya doctrina no sigue. Y con raz贸n, pues los supuestos de hecho eran diferentes. La primera es la 685/2008, de 16 de julio. Se trataba del transporte de un cargamento de patatas desde Xinzo de Limia (Ourense) hasta Constanza (Ruman铆a). La operaci贸n se escindi贸 en dos fases: una primera por carretera hasta Lisboa; y otra mar铆tima hasta el destino final. Las tres instancias fallan en contra del demandante. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo aplican la normativa internacional mar铆tima, a pesar de que seg煤n el demandante los da帽os se hab铆an producido mientras la mercanc铆a estaba en tierra, una vez descargada del primer buque y a la espera de ser embarcada en el segundo. Pero el m谩ximo 贸rgano judicial reconduce esta situaci贸n a la fase mar铆tima. La raz贸n es que el da帽o se debi贸 a una duraci贸n excesiva del tramo mar铆timo, debida a un cambio de ruta no previsto en el conocimiento de embarque.

La segunda resoluci贸n es el fallo 348/2011, de 26 de mayo, relativo a un transporte de troqueles desde Zamudio hasta Elkton (Michigan) en modalidad de puerta a puerta (door to door). La corte suprema explica que el da帽o se hab铆a producido en la fase mar铆tima, debido a la acci贸n indirecta del mar. Pero tambi茅n subraya que la causa era el deficiente trincaje de las mercanc铆as; en particular, la sistematizaci贸n de los troqueles en los contenedores. Por esa raz贸n, prima facie no cabr铆a aplicar la normativa mar铆tima, puesto que el art. 68 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009 opta por el llamado sistema de red. Ahora bien, como la ubicaci贸n de la carga en los contenedores es una operaci贸n accesoria al desplazamiento de las mercanc铆as, considera que rige la normativa del transporte principal, que no es otra que la mar铆tima. De ah铆 que considere caducada la acci贸n de responsabilidad en virtud de los arts. 3.6 del Convenio de Bruselas de 1924 y 22 de la Ley de Transporte Mar铆timo.

3. Con el debido respeto, y siendo conscientes de que, a toro pasado, todo se ve m谩s f谩cil, no compartimos la argumentaci贸n de la m谩xima autoridad judicial. De un lado, el criterio del r茅gimen menos gravoso para el cargador carece de fundamento positivo. Ninguna norma lo impone. Adem谩s, puede conducir a resultados injustos, pues no siempre el cargador es la parte d茅bil de la operaci贸n. Acostumbra a serlo en el tr谩fico mar铆timo regular bajo conocimiento de embarque; pero no lo es, necesariamente, en el transporte por carretera en un pa铆s como el nuestro en el que hay muchas empresas porteadores de peque帽as dimensiones.

De otro lado, tampoco es totalmente correcto afirmar que la Ley de Transporte Terrestre de Mercanc铆as no se aplica a un acarreo internacional, aunque est茅 sometido a un Convenio internacional. Es discutible que el Convenio CMR se aplicara directa e inmediatamente al contrato objeto de la sentencia, pues no se trataba de un contrato de transporte por carretera, sino multimodal. Adem谩s, como bien subraya el Tribunal Supremo, no concurr铆a el requisito exigido por el art. 2 CMR: la sobreposici贸n de medios. Y, por otra parte, la falta de plenitud de las normas uniformes (por ejemplo, el Convenio CMR) determina que deban ser completadas por las de origen nacional (por ejemplo, la LCTTM). Merece subrayarse que la 煤ltima norma no ci帽e su aplicaci贸n al transporte dom茅stico; ninguna de sus disposiciones circunscribe su eficacia a un acarreo de mercanc铆as entre dos puntos del territorio espa帽ol. Por lo tanto, tambi茅n se aplicar铆a a uno nacional que no encajara dentro del 谩mbito del CMR.

As铆 las cosas, creemos que deber铆a haberse aplicado al caso la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009, pues dedica su Cap铆tulo VII al transporte multimodal y la operaci贸n referida comprend铆a una fase terrestre. El art铆culo 68 establece las normas aplicables a esta particular tipolog铆a de transporte. Tras optar por el sistema de red en el apartado 1.潞, soluci贸n que comparte el art. 209 de la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima, el apartado 3.潞 da soluci贸n al problema que se plantea en el caso que nos ocupa: cuando no se puede determinar el tramo en el que se ha producido el da帽o, se aplica la propia LCTTM. Y su art. 79 establece un plazo de prescripci贸n de un a帽o para ejercitar las acciones que deriven del contrato. Llegamos as铆 a la misma soluci贸n que el Tribunal Supremo aunque por un camino diverso.

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Arrendamiento de aeronave y da帽os durante el carreteo

No es frecuente que los tribunales espa帽oles se pronuncien sobre un arrendamiento de aeronaves, raz贸n por la cual rese帽amos la sentencia del Tribunal Supremo 646/2020, de 30 de noviembre. En ella se discut铆a si el arrendador, Iberworld Airlines, SA, ten铆a derecho a la compensaci贸n de los da帽os sufridos durante el carreteo (desplazamiento por las pistas del aeropuerto) de la nave por parte del arrendatario, Air Comet. Condicionaban la decisi贸n la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad, pues el contrato no alud铆a expresamente a esa operaci贸n, y la extensi贸n de los perjuicios cuya reparaci贸n hab铆a sido excluida por las partes.

Se trataba de un arrendamiento wet lease en modalidad ACMI; es decir, el arrendador se obligaba a ceder la aeronave (Aircraft) y su tripulaci贸n (Crew), as铆 como asum铆a los gastos de mantenimiento (Maintenance) y seguro (Insurance), entre otras obligaciones. El arrendatario deb铆a pagar el precio convenido, usar la nave diligentemente conforme a su naturaleza, devolverla a la terminaci贸n de la relaci贸n y satisfacer los gastos ordinarios de explotaci贸n.

Durante la operaci贸n de carreteo el avi贸n sufri贸 da帽os debido a una colisi贸n provocada por la negligencia de un Follow Me de Aena y del Control de Movimiento de la Superficie del aeropuerto. Iberworld Airlines, SA interpuso demanda contra Mapfre Global Risks Compa帽铆a Internacional de Seguros y Reaseguros, SA en cuanto aseguradora de Aena y de Air Comet, que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n煤m. 6 de Majadahonda. La Audiencia Provincial de Madrid confirm贸 la decisi贸n respecto de Aena, pero fall贸 que Air Comet era responsable y que, por lo tanto, Mapfre deb铆a resarcir los da帽os. El Tribunal Supremo revisa esta decisi贸n y absuelve a la demandada.

En primer lugar, la m谩xima autoridad judicial afirma que el carreteo forma parte del contrato de arrendamiento al tratarse de un 鈥溾 elemento imprescindible para poder cumplir el fin contractual previsto para disfrutar la aeronave y utilizarla conforme al destino pactado鈥. Aunque no estaba espec铆ficamente prevista en el contrato, era conforme con su naturaleza que el arrendatario se hiciera cargo de esa obligaci贸n.

Segundo, el da帽o se produjo durante la operaci贸n; por lo tanto, en el marco de la relaci贸n contractual. Quedaba, pues, sometido a sus normas. Y tercero, arrendador y arrendatario excluyeron el resarcimiento de este da帽o al tener la condici贸n de consecuencial.

Se convino la exclusi贸n de los da帽os en el casco del avi贸n con la obligaci贸n de la actora de pactar seguros de tal clase, que “[…] deber谩n contener una renuncia de subrogaci贸n frente a AIR COMET y deber谩n incluir a AIR COMET como asegurado adicional”. Y, en la cl谩usula ahora discutida, las partes se liberaron mutuamente de la “[…]p茅rdida de uso o da帽os consecuenciales derivados de los anteriormente mencionados o de otros servicios bajo este contrato”; por lo que, en coherencia con lo pactado, dentro de la p茅rdida de uso est谩n comprendidos los da帽os objeto de este proceso, relativos a los sobrecostes de explotaci贸n por la imposibilidad de utilizaci贸n del avi贸n y ganancias dejadas de obtener.

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Cl谩usula de robo en un seguro de transporte terrestre

El Tribunal Supremo ha confirmado su decisi贸n sobre las cl谩usulas de robo de los contratos de seguro de transporte terrestre de mercanc铆as. Al igual que hiciera en su fallo 590/2017, de 7 de noviembre, en la sentencia 548/2020, de 22 de octubre mantiene que se trata de una cl谩usula limitadora del riesgo, por lo que su validez est谩 condicionada a que est茅 destacada de modo especial y a que sea espec铆ficamente aceptada por escrito.

Esencialmente la m谩xima autoridad judicial considera que la Ley de Contrato de Seguro delimita, tanto positiva como negativamente, el contenido de este tipo de seguros, por lo que cualquier especificaci贸n que aparezca en las condiciones generales de las p贸lizas est谩 restringiendo los derechos del asegurado. A帽ade que este tipo de limitaciones no es objetiva y razonablemente esperable por la parte d茅bil de la relaci贸n, por lo que si no se cumplen las exigencias del art. 3 LCS es nula e inoponible.

Tuve la oportunidad de analizar esta cuesti贸n en el art铆culo 鈥淟a cl谩usula de robo en un seguro de transporte. Revisi贸n a la luz de la 煤ltima jurisprudencia鈥, publicado en la Revista de Derecho Mercantil, n煤m. 317, 2020, al que me remito.

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Ebers y Navas, Algorithms and law, Cambridge University Press, 2020

1. Si seguimos la ense帽anza de Don Joaqu铆n Garrigues y observamos atentamente la realidad veremos que los algoritmos y la inteligencia artificial est谩n omnipresentes en nuestras vidas: hablamos con robots (y no, no me refiero a nuestros estudiantes, sino a altavoces inteligentes como Alexa), hay coches que ya aparcan solos y, si hemos invertido en bolsa, es posible que un robot gestione nuestros ahorros. Est谩 realidad est谩 tambi茅n presente en el 谩mbito jur铆dico, y es que ya existe software que ayuda a los abogados a gestionar documentaci贸n ingente, a encontrar los argumentos m谩s utilizados por un juez o que canaliza los conflictos entre los empresarios y los consumidores. Nuestra disciplina no es ajena a esta realidad, tal como han demostrado los diversos autores que, bajo la direcci贸n de Ana Felicitas Mu帽oz P茅rez, escribieron Revoluci贸n digital, Derecho mercantil y token econom铆a (Tecnos, Madrid, 2019).

El libro Algorithms and law (Cambridge University Press, Cambridge, 2020) gira en torno a la inteligencia artificial, los algoritmos y los robots. Se trata de una obra colectiva que re煤ne las aportaciones de doce juristas, mayoritariamente profesores de universidad. A lo largo de diez cap铆tulos analizan los retos conceptuales y pr谩cticos que genera la inteligencia artificial en el 谩mbito jur铆dico. Los coordinadores son Martin Ebers y Susana Navas. El primero es profesor de Derecho de la Tecnolog铆a y la Informaci贸n en la Universidad de Tartu (Estonia) y Privatdozent en la Universidad von Humboldt de Berl铆n, adem谩s de un colaborador asiduo de la Comisi贸n Europea en Derecho privado y Derecho del consumo comunitarios. Susana Navas es catedr谩tica de Derecho civil en la Universidad Aut贸noma de Barcelona, gran compa帽era, y autora de m煤ltiples publicaciones sobre el binomio derecho y tecnolog铆a, adem谩s de otros temas propios de su especialidad acad茅mica.

2. La obra empieza con un art铆culo introductorio de Sami Haddani y Dennis Knobbe (鈥淩obotics and artificial intelligence. The present and future vision鈥) en el que repasan la evoluci贸n de las 鈥渕谩quinas inteligentes鈥 a lo largo de la historia hasta llegar a los robots actuales y a la inteligencia artificial, respecto de los que nos explican c贸mo 鈥渁prenden鈥 y subrayan la necesidad de fiabilidad y seguridad. Tambi茅n exponen cu谩les pueden ser sus aplicaciones m谩s novedosas, en un futuro cercano, y los retos que se presentar谩n. Concluyen que todav铆a falta mucho para estar rodeados de robots que interact煤an 鈥渁migablemente鈥 con los humanos.

Martin Ebbers es el autor del segundo cap铆tulo, titulado 鈥淩egulating AI and robotics: ethical and legal challenges鈥. Se trata de una contribuci贸n excelente, a pesar de su longitud, en la que el autor empieza explicando las cuestiones 茅ticas y legales m谩s importantes que generan los algoritmos y la inteligencia artificial. Por ejemplo, subraya los problemas que se derivan de la interconectividad, la opacidad o la autonom铆a de los algoritmos, de la inteligencia artificial y de los robots. Presenta las cuestiones 茅ticas que suscita la sustituci贸n de seres humanos por m谩quinas o la conexi贸n de los cerebros a los ordenadores. Alude a las dudas existentes sobre la responsabilidad por los da帽os generados por las m谩quinas que aprenden por s铆 mismas y el riesgo de utilizar algoritmos para manipular a las personas, tanto en el 谩mbito empresarial como pol铆tico. A continuaci贸n expone panor谩micamente las principales iniciativas legislativas que existen en los 谩mbitos internacional (Consejo de Europa, OCDE y Naciones Unidas), europeo y empresarial. Y termina con unas reflexiones sobre los temas que deber铆an regularse y las opciones del legislador. As铆, advierte en contra de una normativa prematura que puede inhibir la innovaci贸n y apuesta por una investigaci贸n comprometida con los derechos y libertades fundamentales.

La opacidad de los algoritmos es el objeto de la contribuci贸n de Mario Martini, profesor de la Deutsche Universit盲t f眉r Verwaltungwissenschaften Speyer, entre otros cargos. En el cap铆tulo 鈥淩egulating algorithms: how to demystify the alchemy of Code?鈥, analiza los problemas que genera la opacidad de los algoritmos (opacidad, discriminaci贸n, monopolizaci贸n del mercado y del conocimiento), las soluciones legislativas actualmente existentes y las que podr铆an adoptarse. Se muestra muy cr铆tico con el Reglamento General de Protecci贸n de Datos y propone un modelo regulatorio con cuatro pasos: instrumentos normativos preventivos, gesti贸n de los riesgos existentes, protecci贸n ex post facto, y elaboraci贸n de c贸digos de responsabilidad algor铆tmica.

La autora de la cuarta contribuci贸n es Diana Sancho, profesora de la Universidad de Leicester, que centra su atenci贸n en los procesos automatizados de toma de decisiones (鈥淎utomated decision-making under article 22 GDPR: towards a more substantial regime for solely automated-making鈥). Empieza explicando qu茅 son y cu谩les son sus principales riesgos, como explotar las debilidades de los consumidores. A efectos de protegerles analiza el art铆culo 22 del Reglamento General de Protecci贸n de Datos, a la luz de la interpretaci贸n que ofrece el Comit茅 Europeo de Protecci贸n de Datos (WP29) y en relaci贸n con los art铆culos 13.2.f, 14.2.g y 15.1.h de la misma norma. Alaba la ex茅gesis del Comit茅 referido.

Los dos siguientes cap铆tulos versan sobre la responsabilidad civil por los da帽os causados por robots inteligentes. Susana Navas presta mayor atenci贸n a la responsabilidad del fabricante. Empieza su discurso con el concepto y la clasificaci贸n de los robots, tanto desde una perspectiva t茅cnica como jur铆dica. Y tambi茅n repasa la normativa existente. Continua con unas reflexiones sobre la responsabilidad del propietario del robot y rechaza utilizar el r茅gimen de la responsabilidad vicaria, pues considera que los robots se asemejan m谩s a una cosa peligrosa que a un auxiliar. Acto seguido valora la aplicaci贸n de la Directiva 85/374/CEE, que disciplina la responsabilidad sobre productos defectuosos. Concluye que no se adapta a la realidad actual ni a la evoluci贸n t茅cnica que se avecina, como revelan m煤ltiples informes, por lo que es necesaria su modificaci贸n o novaci贸n.

Ruth Janal, profesora de Derecho civil, propiedad intelectual y Derecho del comercio en la Universidad de Bayreuth, se explaya sobre la responsabilidad extracontractual por los il铆citos cometidos por los sistemas aut贸nomos. Tras explicar que pueden generar nuevas categor铆as de da帽os, expone quienes pueden ser los posibles responsables (el usuario del sistema, el propietario, el guardi谩n [keeper], el fabricante y el operador). Dada la ausencia de unas normas espec铆ficas, decide proponer un sistema de responsabilidad para los il铆citos generados por la inteligencia artificial. Para ello examina brevemente los los reg铆menes de responsabilidad franc茅s, ingl茅s y alem谩n por culpa, por los da帽os ocasionados por bienes, por los auxiliares y por los menores. Su propuesta var铆a en funci贸n de la persona que deba pechar con la responsabilidad, aunque mayoritariamente apuesta por la objetiva.

El libro cambia bruscamente de direcci贸n, pues el cap铆tulo s茅ptimo tiene por objeto el control de los algoritmos en la negociaci贸n de valores mobiliarios. Su autor es Gerald Spindler, profesor de la Universidad de G枚ttingen, que centra su atenci贸n el r茅gimen normativo comunitario y alem谩n de la llamada 鈥渘egociaci贸n de alta frecuencia鈥 (hing-frequency trading). Considera que la legislaci贸n especial existente (requisitos de organizaci贸n y r茅gimen de los controles) puede servir de modelo para otros 谩mbitos.

A continuaci贸n Susana Navas diserta sobre la propiedad intelectual de las obras creadas por algoritmos (鈥淐reativity of algorithms and copyright law鈥). Empieza examinando el concepto y tipos de creatividad para determinar si los seres humanos tienen la exclusiva sobre la misma, o si puede tambi茅n atribuirse a la inteligencia artificial. Acto seguido, explica y clasifica las obras de arte realizadas a trav茅s algoritmos. En tercer lugar analiza la protecci贸n de las obras creadas por ellos; en particular, qu茅 requisitos son necesarios y qui茅n ser铆a el titular de los derechos que se originaran. Concluye proponiendo el cambio del r茅gimen jur铆dico de los derechos de autor para dar protecci贸n a las obras creadas por algoritmos.

En el cap铆tulo nueve (鈥淲ake neutrality鈥 of artificial intelligence devices鈥), los estadounidenses Brian Subirana, Renwick Bivings y Sanjay Sarma estudian los altavoces inteligentes (Open Conversational Commerce Devices), como Alexa u Ok Google. En particular, examinan las opciones legislativas para conseguir la neutralidad en los dispositivos inteligentes de conversaci贸n, a fin de lograr un equilibrio entre los beneficios de la tecnolog铆a, la protecci贸n de los derechos humanos (la intimidad, por ejemplo) y el cumplimiento de la ley (i.e. la normativa tuitiva del consumidor). As铆 analizan c贸mo conseguir que se comporten de forma neutral y, por ejemplo, no sean sesgados o discriminatorios. Proponen diversos requisitos para alcanzar ese objetivo y consideran que el blockchain y los llamados contratos 鈥渋nteligentes鈥 pueden ser de gran utilidad. Igualmente, sostienen que hay que incidir en la arquitectura de la inteligencia artificial.

Cierra el libro el cap铆tulo de Bj枚rn Steinr枚tter sobre el marco jur铆dico de los datos personales y no personales (鈥淭he (envisaged) Legal Framework for commercialization of digital data within the EU: Data protection law and data economic law as a conflicted basis for algorithm-based products and services鈥). El joven profesor de la Universidad de Potsdam denuncia el conflicto que se produce entre los objetivos esenciales de sus reg铆menes jur铆dicos: la protecci贸n de la intimidad y la libre circulaci贸n. Empieza su contribuci贸n con la exposici贸n sobre la relaci贸n entre datos y algoritmos y la definici贸n de datos digitales. Seguidamente expone el r茅gimen jur铆dico comunitario b谩sico de los datos no personales, que esencialmente persigue agilizar su circulaci贸n y uso, aunque la evoluci贸n t茅cnica propicia que sus operadores disfruten de exclusividad. Despu茅s hace lo mismo con la normativa sobre los datos personales, cuya finalidad es proteger al titular de los datos. Y concluye que se genera un conflicto que no es posible harmonizar.

3. El libro coordinado por Susana Navas y Martin Ebers es altamente recomendable, pues analiza con rigor y profundidad algunos de los principales retos de la inteligencia artificial, los algoritmos y los robots en el 谩mbito jur铆dico. Como obra colectiva que es, resulta heterog茅nea, pues cada autor tiene su propio estilo literario y metodolog铆a. Pero, a pesar de las diferencias, los cap铆tulos tienen una aproximaci贸n similar, lo que da coherencia a la obra. Se empieza introduciendo la dimensi贸n t茅cnica o pr谩ctica del tema objeto de estudio para proceder luego al an谩lisis jur铆dico. En cuanto al 煤ltimo, es usual que presenten la normativa existente, valoren su aplicaci贸n, expongan los problemas que genera y realicen propuestas de mejora. Interesa subrayar que el libro se centra sobre todo en el Derecho vigente en la Uni贸n Europea, aunque no necesariamente en el comunitario.

Los autores son reconocidos especialistas en la materia, que cuentan con una impecable trayectoria investigadora. Como hemos dicho, la mayor铆a trabaja en universidades alemanes, pero tambi茅n hay dos profesoras espa帽olas, una que imparte docencia en Barcelona y otra en Leicester, y tres estadounidenses. Esta diversidad no perjudica la obra, sino que enriquece su contenido.

El rigor y la profundidad de las diez contribuciones de los doce autores determina que el nivel sea alto. En efecto, no estamos ante una obra introductoria, que ilustre al lector los rudimentos b谩sicos de la materia. Tanto la tem谩tica como la lengua dificultan la inteligencia del libro, pero el esfuerzo -como casi siempre- merece la pena.

Evidentemente hay aspectos mejorables. Uno de ellos es una mayor sistem谩tica de contenidos. Los cap铆tulos est谩n relacionados y guardan coherencia entre s铆, pero se echa de menos un hilo conductor m谩s expl铆cito. Igualmente, hay cuestiones que se repiten en varios cap铆tulos, como el tema de la posibilidad de 鈥渁propiarse鈥 de los datos a trav茅s de derechos de exclusiva o el riesgo que genera para la competencia la negativa de las grandes empresas tecnol贸gicas a compartir los datos que utilizan. Pero esta repetici贸n no es perjudicial, pues cada autor aporta su visi贸n. Y ninguna de estas objeciones, si es que pueden considerase tales, empa帽a la calidad de la obra, que es excelente. De ah铆 que no dude en recomendarla.

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DISTRIBUCI脫N DE LOS GASTOS DEL PR脡STAMO HIPOTECARIO SEG脷N EL TJUE Y EL TS

El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la distribuci贸n de los gastos que generan los contratos de pr茅stamo con garant铆a hipotecaria. En efecto, ya lo hab铆a hecho no hace mucho en sus fallos 147/2018, 148/2018, de 15 de marzo y 48/2019, de 23 de enero. Y lo ha vuelto a hacer en su decisi贸n 457/2020, de 24 de julio. El inter茅s de la 煤ltima resoluci贸n deriva de que una semana antes el Tribunal de Justicia hab铆a fallado sobre el mismo tema en respuesta a cuestiones del Juzgado de Primera Instancia n煤m. 17 de Palma de Mallorca y del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci贸n de Ceuta.

Nos referimos a la sentencia de 16 julio 2020 (C-224/19 y C-259/19), CY v Caixabank, SA y LG, PK v Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. En ella se posiciona sobre cuatro extremos: la imputaci贸n de los gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca, la validez e imputaci贸n de la comisi贸n de apertura, la limitaci贸n en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cl谩usula abusiva y el r茅gimen nacional de distribuci贸n de costas en relaci贸n con cl谩usulas generales nulas.

En cuanto al primer tema, los gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca, la autoridad judicial europea no entra a considerar si la cl谩usula en cuesti贸n es v谩lida o no, sino que hace consideraciones de car谩cter general. Recuerda que la nulidad comporta la ineficacia total: es como si la cl谩usula nunca hubiera existido. Por lo tanto, pueden aplicarse las disposiciones del ordenamiento nacional para suplirla. Y no hay mayor problema en que se llegue a la misma soluci贸n; es decir, en el caso que nos ocupa, que determinen que es el consumidor, en su condici贸n de prestatario, quien debe soportar los gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca, si as铆 lo ha decidido el legislador interno. As铆 las cosas, responde a las cuestiones prejudiciales que se le formulan afirmando que, si las cl谩usulas sobre gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca son nulas, el consumidor debe tener derecho a que se le restituyan las cantidades pagadas, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cl谩usula le impongan el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

A continuaci贸n el TJUE analiza la comisi贸n de apertura. Empieza reflexionando sobre las consecuencias de que forme parte del objeto principal del contrato y recuerda que, en todo caso, hay que realizar el control de transparencia.

鈥溾ncumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideraci贸n el conjunto de circunstancias en torno a la celebraci贸n del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cl谩usula que le impone el pago de una comisi贸n de apertura, as铆 como de su funci贸n dentro del contrato de pr茅stamo鈥 (p谩rr. 70).

Ahora bien, en caso de que deba realizarse un control de contenido, la comisi贸n de apertura ser谩 abusiva, y por tanto nula, si no responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La raz贸n es que comporta un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. De ah铆 que el juez nacional deba comprobar si la entidad financiera ha demostrado que la comisi贸n responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en que ha incurrido.

Otro de los temas sobre los que los tribunales espa帽oles piden posicionamiento al Tribunal de Justicia es la compatibilidad de la jurisprudencia nacional sobre el plazo para ejercitar las acciones de restituci贸n con el Derecho comunitario. La instituci贸n europea distingue entre las acciones de declaraci贸n de nulidad de una cl谩usula contraria al Derecho comunitario y las de restituci贸n de las cantidades debidamente impagadas al respecto. En cuanto a las primeras, recuerda que 鈥溾a protecci贸n que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que proh铆be al juez nacional, al expirar un plazo de preclusi贸n, declarar el car谩cter abusivo de una cl谩usula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (鈥)鈥 (p谩rrafo 81). En cuanto a la segunda, la protecci贸n del consumidor no es absoluta, siendo l铆cita la previsi贸n de plazos razonables preclusivos para exigir la restituci贸n de cantidades.

Como el ordenamiento comunitario no regula esta cuesti贸n, se aplican las disposiciones nacionales. Ahora bien, el legislador interno no tiene total libertad para regular esta cuesti贸n, sino que debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Parecer铆a que el plazo de cinco a帽os que establece el art. 1964.2 Cc es suficiente, puesto que en otras resoluciones el TJUE hab铆a considerado l铆citos t茅rminos de dos y tres a帽os[i]. Sin embargo, el dies a quo determina la incompatibilidad de la interpretaci贸n judicial sobre el art. 1964.2 con el Derecho comunitario. Seg煤n la autoridad europea, la jurisprudencia espa帽ola interpreta que el lapso de cinco a帽os empieza a correr en el momento de perfecci贸n del contrato de pr茅stamo con garant铆a hipotecario. Pero en ese momento el consumidor puede no ser consciente de que la o las cl谩usulas en cuesti贸n son abusivas o no percibir la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva. De ah铆 que el TJUE afirme que

鈥溾uede hacer excesivamente dif铆cil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relaci贸n con el principio de seguridad jur铆dica鈥.

El 煤ltimo tema sobre el que se pronuncia el Tribunal de Justicia es la distribuci贸n de las costas judiciales, ya que si no se estima la totalidad de la acci贸n de nulidad, el art. 394 LEC impone a cada parte las que haya causado y las comunes por mitad, salvo en caso de que exista temeridad. A pesar de que es un tema que cae dentro de la autonom铆a legislativa del legislador interno, pues el comunitario no ha entrado en este 谩mbito, debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Y seg煤n el TJUE no respeta el 煤ltimo: los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, as铆 como el principio de efectividad 鈥溾e oponen a un r茅gimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en funci贸n del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a ra铆z de la declaraci贸n de la nulidad de una cl谩usula contractual por tener car谩cter abusivo, dado que tal r茅gimen crea un obst谩culo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del car谩cter potencialmente abusivo de cl谩usulas contractuales鈥 (p谩rr. 99).

El fallo del Tribunal Supremo engarza con el primero de los extremos analizados por la autoridad europea. Se pronuncia sobre el reparto de los gastos y tributos derivados de la constituci贸n de la hipoteca, puesto que se hab铆a ejercitado la acci贸n de nulidad de una cl谩usula contractual que rezaba:

鈥淨UINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparaci贸n, formalizaci贸n, subsanaci贸n, tramitaci贸n de escrituras, modificaci贸n -incluyendo divisi贸n, segregaci贸n o cualquier cambio que suponga alteraci贸n de la garant铆a- y ejecuci贸n de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, as铆 como por la constituci贸n, conservaci贸n y cancelaci贸n de su garant铆a, siendo igualmente a su cargo las primas y dem谩s gastos correspondientes al seguro de da帽os, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cl谩usula 11陋. [鈥鈥

La primera instancia y la Audiencia Provincial hab铆an estimado la demanda. El Tribunal Supremo acoge parcialmente el recurso formulado por la entidad de cr茅dito; en primer lugar, respecto de los gastos notariales y registrales y el impuesto de actos jur铆dicos documentados. Reconoce que la cl谩usula que imputa todos estos gastos al consumidor es nula por abusiva. Ahora bien, la consecuencia no es que el banco demandado deba cargar con todas estas cantidades, sino la aplicaci贸n de la normativa vigente. A la luz de la misma, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola decide quien debe pagar las cantidades debidas, trayendo a colaci贸n sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo. Y afirma que no es la entidad de cr茅dito, sino que, conforme a la ley aplicable, la mayor parte de las cantidades gravan sobre el prestatario:

鈥渁) Respecto de la constituci贸n de la hipoteca en garant铆a de un pr茅stamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jur铆dicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jur铆dicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en funci贸n de la cuant铆a del acto o negocio jur铆dico que se documenta, ser谩 sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jur铆dicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habr谩 que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [鈥. Mientras que, respecto de las copias, habr谩 que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelaci贸n de hipotecas de cualquier clase est谩n exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jur铆dicos Documentados que grava los documentos notariales鈥

En cuanto a los gastos de notar铆a, la normativa aplicable determina que deban repartirse por mitad los correspondientes al otorgamiento de la escritura. Y el mismo criterio rige los de modificaci贸n del pr茅stamo, pues las dos partes est谩n interesadas en la novaci贸n. En cambio, es el prestatario quien debe correr con los gastos de cancelaci贸n de la hipoteca, pues es el principal interesado. Y los gastos de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el pr茅stamo hipotecario debe soportarlos quien las solicite 鈥溾n tanto que la solicitud determina su inter茅s鈥.

El RD 1427/1989, de 17 de noviembre, imputa los gastos del Registro de la Propiedad directamente a aqu茅l a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. En su decisi贸n 48/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ya hab铆a afirmado que era el banco, dado que la garant铆a hipotecaria se inscribe a favor del prestamista.

[i] 鈥淟as acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco a帽os desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligaci贸n. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzar谩 cada vez que se incumplan.鈥

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Art铆culo sobre la negociaci贸n de las relaciones futuras entre la Uni贸n Europea y el Reino Unido

He publicado un art铆culo sobre la negociaci贸n de las relaciones futuras entre la Uni贸n Europea y el Reino Unido en el n煤mero 83, de julio de 2020 de聽La Ley. Uni贸n Europea. Tras la retirada del 煤ltimo de la organizaci贸n internacional y la entrada en vigor del Acuerdo de salida, las dos partes intentan alcanzar un consenso sobre c贸mo se relacionar谩n a partir del 31 de diciembre de 2020. Aunque cab铆an otras interpretaciones, la Uni贸n impuso su ex茅gesis del art. 50 TUE de que los dos acuerdos (de Retirada y sobre las relaciones futuras) deb铆an ser sucesivos. Inicialmente hab铆a m煤ltiples alternativas sobre la configuraci贸n de su v铆nculo futuro, pero las partes han consensuado que se tratar谩 de un acuerdo de libre comercio. Tambi茅n pactaron una Declaraci贸n pol铆tica a finales de octubre del 2019, que deber铆a ser el paradigma del pacto final. Sin embargo, las negociaciones (de las que damos cuenta en el blog Brexit y libertad de establecimiento) evidencian que existen varias discrepancias importantes, como la utilizaci贸n del Acuerdo Econ贸mico y Comercial Global con Canad谩 como referente, la lealtad en la competencia, la pesca, la cooperaci贸n judicial y policial en materia penal, as铆 como la interpretaci贸n y aplicaci贸n del acuerdo. Explico resumidamente estas circunstancias en el art铆culo referido.

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Gran retraso provocado por un pasajero conflictivo (LE vs. Transportes A茅reos de Portugal SA)

La 茅poca estival es propicia para descansar, viajar, disfrutar de los amigos, sufrir la familia 鈥聽entradas sobre conflictos relacionados con el transporte a茅reo de personas, de ah铆 que en la presente explique sucintamente la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de junio de 2020 (C-74/19), LE y Transportes A茅reos Portugueses SA. Tiene su origen en un vuelo entre Fortaleza (Brasil) y Olso (Noruega), con escala en Lisboa. El pasajero que lo hab铆a reservado lleg贸 con un retraso de 24 horas porque la aeronave que iba a hacer la segunda parte del viaje arrib贸 con demora al haber tenido que desviarse para desembarcar a un pasajero conflictivo. El demandante exigi贸 una compensaci贸n de 600 euros y la aerol铆nea se neg贸 alegando que exist铆a una circunstancia extraordinaria que la exim铆a de pagar la indemnizaci贸n. El tribunal portugu茅s que conoc铆a del caso plante贸 diversas cuestiones prejudiciales que la instituci贸n judicial europea aglutina en tres temas.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia tiene que decidir si el comportamiento de un pasajero conflictivo puede constituir una 鈥渃ircunstancia extraordinaria鈥 que exima al porteador a茅reo de pagar la compensaci贸n por retraso. Responde afirmativamente, pues el comportamiento de un pasajero ebrio, violento o indisciplinado puede constituir un riesgo para la seguridad de un vuelo y no es inherente al ejercicio normal de la actividad del transportista. Ahora bien, es necesario que la compa帽铆a a茅rea no haya provocado, contribuido o podido prever ese comportamiento.

La segunda cuesti贸n es si, para tener eficacia liberadora, la 鈥渃ircunstancia extraordinaria鈥 debe afectar necesariamente al vuelo cancelado o retrasado. La instituci贸n europea contesta negativamente, puesto que ni los considerandos 14 y 15 del Reglamento 261/2004 ni el art. 5.3 lo exigen. El porteador a茅reo tambi茅n puede exonerarse cuando la circunstancia extraordinaria afecta a un vuelo anterior 鈥溾iempre que exista una relaci贸n de causalidad directa entre el acaecimiento de la circunstancia extraordinaria y el retraso o la cancelaci贸n del vuelo posterior 鈥︹ (p谩rr. 55).

El tercer extremo es la diligencia del porteador a茅reo. Cabe recordar que, para eximirse de pagar la indemnizaci贸n por retraso, no es suficiente con que haya existido una 鈥渃ircunstancia extraordinaria鈥. Tambi茅n se le exige la adopci贸n de las medidas razonables posibles para evitar que la 鈥渃ircunstancia extraordinaria鈥 produjera el retraso. En el caso, Transportes A茅reos Portugueses SA embarc贸 al pasajero demandante en un avi贸n de la compa帽铆a, de modo que lleg贸 al destino final con veinticuatro horas de retraso. El Tribunal de Justicia estima que prima facie (pues es el 贸rgano judicial nacional quien debe decidir el caso) no cumpli贸 con sus obligaciones: un transportista diligente debe utilizar todos los medios disponibles para asegurar un transporte alternativo, razonable, satisfactorio y lo antes posible, aunque sea con otras compa帽铆as a茅reas.

鈥溾 (脷)nicamente si no existe plaza disponible en otro vuelo, directo o con escala, que permita al pasajero afectado llegar a su destino final con un retraso menor que el del siguiente vuelo del transportista a茅reo de que se trate o si la realizaci贸n de ese transporte alternativo supone para el transportista a茅reo un sacrificio insoportable en relaci贸n con la capacidad de su empresa en el momento pertinente, deber谩 considerarse que el transportista a茅reo ha utilizado todos los medios de que dispon铆a al ofrecer al pasajero un transporte alternativo en el siguiente vuelo operado por 茅l mismo.鈥 (p谩rr. 60).

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