LA LEGAL DUE DILIGENCE Y SU IMPORTANCIA COMO ACTIVIDAD PREVIA EN LAS OPERACIONES DE COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Cuesta imaginar una situación, por muy cuotidiana que sea, en la que el comprador no desee conocer aquello que pretende adquirir. Podríamos decir que se trata de un comportamiento psicológico básico que caracteriza la racionalidad humana. La finalidad última, aunque a la vez más importante, es determinar si el valor percibido del bien o del servicio es igual o superior al precio de venta existente. Sólo en estas condiciones se producirá la transacción.

En el complejo mundo de las operaciones de compraventa de empresas, cada vez más frecuentes debido a la desaparición progresiva de las fronteras económicas y a la revolución de las nuevas tecnologías, la situación no es distinta. El comprador quiere conocer los aspectos más significativos del potencial negocio a adquirir y, en especial, las circunstancias que puedan ocasionar algún riesgo o contingencias de forma inmediata o en un futuro.

Así, desde el momento en el que una empresa muestra su interés en adquirir a otra, se inicia un proceso de investigación y recopilación de información conocido con el nombre de Due Diligence. Se trata de uno de los procesos principales que sustentan la toma de decisiones en este tipo de operación, ya que sin su realización es imposible conocer cuál es realmente la situación de la empresa objeto de compra y, por ende, cuál es el precio justo que cabe pagar por ella. En definitiva, su objetivo es conocer con mayor profundidad el negocio que se pretende adquirir para ajustar el contrato de compraventa a la realidad de su situación.

En este contexto, se denomina Legal Due Diligence a aquella revisión diligente que trata de identificar los riesgos o las contingencias legales existentes. Hablamos, por ejemplo: de la existencia de cargas, gravámenes o derechos de terceros que puedan afectar a las acciones de la sociedad; de derechos reales de goce, cargas, gravámenes o medidas cautelares que puedan condicionar o limitar sus activos; de incumplimientos respecto a las obligaciones legales para con la Seguridad Social; de sanciones administrativas; de indemnizaciones pendientes de pago; de litigios pendientes o de la existencia de conflictos societarios.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma jurídica al respecto. Se trata de un ejercicio que se ha ido introduciendo poco a poco por medio de la práctica mercantil. Esto significa que no existe ninguna estandarización respecto al procedimiento o al contenido de la Legal Due Diligence y su formulación depende totalmente de las características de la sociedad objeto, de su sector de actividad y de las particularidades de la operación proyectada. Por consiguiente, el argumento jurídico que fundamenta su realización así como las normas que regulan su ejecución lo encontramos plenamente en la autonomía de la voluntad. A pesar de ello, en mi TFG, que estará disponible en breve en el Depósito Digital de Documentos de la UAB, he intentado identificar, sistematizar y explicar los aspectos más comunes revisados durante el ejercicio de una Legal Due Diligence y los principales riesgos o contingencias que suelen descubrirse.

Oscar Campillo Xarau

Administración y Dirección de Empresas + Derecho

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Determinación de cantidad de crédito litigioso en ejecución de sentencia: STS 174/2020

En la sentencia 174/2020, de 11 de marzo, el Tribunal Supremo mantiene la condición de contingente de un crédito litigioso pese a existir una sentencia firme porque la fijación de la cantidad debida se había remitido a la ejecución de la resolución. En palabras del Tribunal:

“… la calificación de contingencia no se refiere solo a la pendencia del pleito, sino también a la determinación de la cuantía, puesto que mientras que el crédito no sea exactamente cuantificable no puede incorporarse de manera definitiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, según se desprende de una interpretación conjunta de los arts. 87.3, 88 y 94.2 LC.”

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Texto Refundido de la Ley Concursal

El pasado 7 de mayo se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La transcendencia de este hecho justifica que le dedique una entrada.

La aprobación de la nueva norma me parece positiva. A pesar de los recelos que suscita cualquier novedad, cabe reconocer que la Ley Concursal precisaba una revisión debido a los numerosos cambios que había sufrido. Como explica Francisco Prada Gayoso en el diario Expansión de 14.5.2020 (“El tardío texto refundido de la ley concursal”), en dieciséis años de vigencia había sido modificada en veintiocho ocasiones, muchas veces a través de Real Decreto Ley. De ahí que la DF 3.ª de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales habilitara al Gobierno para consolidar en un único texto todas las reformas. Pero la habilitación iba más allá de la simple yuxtaposición de normas; se le otorgaba competencia para “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

El Ejecutivo a hecho uso del poder conferido y ha modificado tanto la sistemática de la Ley como la literalidad de algunos de sus preceptos. El preámbulo explica que la primera era necesaria para facilitar la inteligencia, la interpretación y la aplicación de la norma. En cuanto a la segunda, su vocación es precisar la exégesis de la Ley. El Gobierno destaca que también ha alterado la relación entre continente y contenido. En la norma de 2003 había artículos que regulaban varias cuestiones. Ahora se ha intentado que cada uno de ellos discipline sólo una materia y que no se ocupe de temas heterogéneos. De ahí que se haya triplicado el número de artículos: el Texto Refundido de la Ley Concursal consta de setecientos cincuenta y dos.

Así las cosas, la nueva norma incrementa, prima facie, la seguridad jurídica, lo cual es una buena noticia. También contribuirá a ello la publicación de la tabla de correspondencias entre los textos derogado y refundido por los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital (Disposición Adicional 3.ª del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Pero no es el único aspecto positivo. Como escribía una de mis twitteras de referencia (un abrazo), no hay cambios sustanciales (no debería haberlos, pues estamos ante un Texto Refundido), se eliminan errores y se sistematiza la materia. Buen ejemplo de ello es la ubicación de la normativa sobre los institutos preconcursales en el libro segundo (“Del derecho preconcursal”). También cabe destacar (gracias, Marta) que se haya previsto la inexistencia de una pluralidad de acreedores como causa de conclusión del concurso, que se haya creado una sección específica para el concurso consecutivo y la regulación de la venta de la unidad productiva.

Por último, la nueva norma entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020. Por lo tanto, hay una vacatio de cuatro meses, que algunos han considerado insuficiente. Sin embargo, cabe recordar que no estamos ante una nueva norma, sino ante una refundición de una existente. Eso sí, hay que ponerse a estudiar ya y no dejar los deberes para el último momento.

[i] Al respecto, véase las entrades de las profesoras Ana Belén Campuzano aquí y de Isabel Fernández Torres aquí.

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Cálculo de la indemnización por daño o muerte en el transporte aéreo (TFG)

Este año la promoción 2014 – 2020 del Grado Administración y Dirección de Empresas + Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona ponemos fin a nuestros estudios universitarios. Han sido seis gratificantes años, de los que desde hace ya algún tiempo hemos podido empezar a observar los frutos del esfuerzo realizado; frutos que cada día se hacen más visibles y provocan una gran sensación de felicidad.

Como todos sabemos, uno de los aspectos clave durante la Universidad se corresponde con la realización del Trabajo de Final del Grado. En mi caso, en lo que respecta al Grado de Derecho, he centrado el proyecto en el estudio del cálculo de la indemnización por daño o muerte del pasajero en el transporte, ya que actualmente no existe un criterio unificado en la normativa aplicable en dicho ámbito.

Este hecho ha provocado una disparidad de criterios en las resoluciones emitidas por diferentes órganos jurisdiccionales, dando lugar a una elevada inseguridad en los pasajeros aéreos. Para su estudio he desarrollado el trabajo en una parte puramente teórica, haciendo alusión a la normativa aérea existente en el día de hoy. Posteriormente he realizado un estudio de la jurisprudencia que tuvo lugar en el caso del accidente de Spanair producido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el pasado agosto del año 2008, así como el de Germanwings acontecido en los Alpes franceses en marzo de 2015.

En ambos casos se produjeron diferencias de criterio entre las resoluciones de los tribunales. Por ejemplo, en lo que respecta al accidente de Spanair, tanto el Juzgado de lo Mercantil como el Tribunal Supremo, creyeron que la normativa aplicable al caso se correspondía con el RDL 8/2004, especialmente tras su última modificación con la aprobación de la Ley 35/2015.

Por el contrario, la Audiencia Provincial de Barcelona entendió que la normativa comunitaria aérea, en concreto el Reglamento comunitario (CE) nº 785/2004, se ajustaba mejor a las necesidades del caso en cuestión. Este hecho provocó diferencias en las cantidades indemnizatorias dictaminadas por los tribunales, resultando muy superiores las derivadas de la aplicación del Derecho de la Unión.

Como ya se ha comentado, la ausencia de un criterio unitario que fije la normativa a la que recurrir en estas situaciones supone un grave perjuicio hacia la víctima, dejándola en una situación de inseguridad jurídica. A mi modesto entender, después de haber analizado la normativa aérea existente a nivel internacional, comunitario y nacional, así como los razonamientos emitidos por los órganos jurisdiccionales, considero que la normativa que debería ser aplicada en dichas situaciones es la fijada en el RDL 8/2004, muy especialmente tras su última modificación.

Los motivos principales de esta decisión vienen determinados, en primer lugar, por el gran detalle que podemos encontrar en dicha norma. Tras su última modificación a raíz de la adopción de la Ley 35/2015, no sólo se ha adaptado a las exigencias comunitarias, cumpliendo así con la necesidad de harmonización requerida, sino que ha realizado un gran avance en su materia, tomando en consideración un amplio abanico de posibles secuelas y consecuencias que se pueden dar tras el curso de un accidente de tráfico.

Además, se trata de una normativa que no únicamente se aplica al campo en cuestión, sino que también es utilizada para fijar las indemnizaciones en casos de mala praxis médica, por ejemplo. Por tanto, no encontramos objeción alguna a su uso en materia de indemnizaciones por accidente en transporte aéreo, pues viene a regular el mismo tipo de consecuencias, la muerte o lesión de pasajeros, existiendo así identidad en su razón de ser.

Cualquier persona que sufra un accidente, a raíz del cual se le desarrolle algún tipo de incapacidad, sea temporal o permanente, va a requerir objetivamente las mismas necesidades en su vida diaria; como por ejemplo, adaptar las instalaciones de su domicilio, vehículo, visitas de rehabilitación, etc., independientemente del transporte que fuera su causante.

Es cierto que podríamos considerar la existencia de un perjuicio psicológico mayor en el caso de accidente aéreo, debido al incumplimiento del transporte con las expectativas del pasajero o a la gran exposición mediática de sus víctimas, entre otros motivos. No obstante, la normativa citada ya establece un suplemento indemnizatorio del 25% para situaciones “extraordinarias”, como podría ser el caso que nos ocupa.

Por estos motivos, entiendo que aventurarse a la creación de una nueva norma específica para accidentes aéreos, existiendo de antemano una que regula las mismas consecuencias, y que cuenta con una larga trayectoria y aplicación, podría resultar contraproducente. Hemos podido comprobar a lo largo de los años, que el desarrollo del RDL 8/2004 hasta la norma que conocemos actualmente ha requerido de un alto grado de experiencia y tiempo.

Por tanto, una solución óptima, podría ser establecer la obligación de aplicar el RDL 8/2004 en el ámbito de accidentes aéreos, con el correspondiente suplemento indemnizatorio citado. De esta manera se evitaría disparidad de criterios en los tribunales, y no se extendería de manera innecesaria la situación de inseguridad presente sufrida por las víctimas de accidentes aéreos.

Recordemos que, aunque actualmente las decisiones finales emitidas tanto para el accidente de Germanwings como para el accidente de Spanair coinciden en la aplicación de la normativa establecida para los accidente de tráfico, el accidente ocurrido en los Alpes franceses se encuentra pendiente de resolución de recurso de casación. Por tanto, podría darse un nuevo cambio jurisprudencial.

Elisabet Martínez Martínez

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Tributación de plataformas y economía colaborativa

1. Acabo de publicar un artículo sobre economía colaborativa en la Revista Jurídica de Catalunya. Su título es “Les principals qüestions de l’economia col·laborativa” y aparece en el núm. 4 de 2019, en las páginas 891 a 928. Como su título da a entender, expongo los principales aspectos de este fenómeno (Airbnb, Uber, Glovo, Deliveroo, etc. Parto de las consideraciones que la Comisión Europea hizo en su Comunicación: Una Agenda Europea para la economía colaborativa, Bruselas 2.6.2016 (COM/2016/0356 final). Pero actualizo la información, valoro críticamente las soluciones que ofrece la institución europea, la doctrina y la jurisprudencia y, cuando es necesario, propongo otras.

Tras abordar brevemente el concepto y la regulación del fenómeno, examino la validez de las restricciones de acceso al mercado, respecto de la que hay una sentencia reciente del Tribunal de Justicia: el caso Airbnb Ireland. A continuación analizo la responsabilidad de las plataformas colaborativas. Tras referirme sucintamente a la protección de datos, explico la responsabilidad por los servicios prestados y comento (cómo no) el caso Uber. El tercer extremo diseccionado es la protección del consumidor. Expongo los criterios que ofrecen la Comisión y el Tribunal de Justicia a la hora de determina quien es consumidor y cuando puede disfrutar del régimen tuitivo. Critico sus soluciones y aprovecho para referirme al caso TripAdvisor, al que ya dediqué una entrada anterior. Acto seguido examino la condición del prestador de servicios como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia. Planteo el dilema jurídico, critico la respuesta de la Comisión, explico los nuevos criterios de laboralidad, así como la propuesta de crear un tertium genus. El último extremo es la tributación, respecto del que expongo los principales problemas y las propuestas de futuro.

https://ec.europa.eu/growth/single-market/services/collaborative-economy_en

2. Razones de espacio, tiempo y conocimientos determinaron que quedasen pendientes otros temas, reflexiones e informaciones. Aprovecho esta ocasión para apuntar uno de ellos a raíz de una reciente decisión del Tribunal de Justicia: la sentencia de 3 de marzo de 2020 (C‑482/18), Google Ireland Limited y Nemzeti Adó- és Vámhivatal Kiemelt Adó- és Vámigazgatósága.

La institución judicial europea valora la compatibilidad de la Ley húngara XXII de 2014, relativa al impuesto sobre la publicidad con el Derecho comunitario; en particular, con el art. 56 TFUE (libre prestación de servicios). La Ley  grava la publicidad o difusión de publicidad por internet predominantemente en húngaro. Obliga a todas las empresas que difundan publicidad en ese idioma a darse de alta ante la Administración Tributaria húngara. Este organismo impuso una multa de 31.000 euros a Google Ireland Limited por incumplir la citada obligación. Y como seguía sin cumplir, fijo nuevas sanciones en los cuatro días siguientes hasta llegar al astronómico montante de 3,1 millones de euros. El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de Budapest que debe conocer del recurso interpuesto por la multinacional sancionada plantea siete cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. En su respuesta, aborda esencialmente dos temas.

Primero, la obligación de darse de alta ante la Administración Tributaria húngara no es contraria al art. 56 TFUE. Es una mera formalidad administrativa que no genera unos costes que desincentiven la prestación de servicios. Es cierto que los residentes en Hungría no necesitan cumplirla. Pero la institución judicial entiende que no constituye un trato discriminatorio. En primer lugar, están exentos porque deben haberse dado de alta con anterioridad en relación con otros tributos. Segundo, obligar a los residentes húngaros constituiría una “formalidad administrativa inútil, toda vez que la referida obligación de información tiene precisamente por objeto que dicha Administración pueda identificar a los sujetos pasivos del impuesto sobre la publicidad”. Tercero, estas gestiones no son más gravosas que las que deben realizarse para registrarse en virtud de otro impuesto o para inscribirse en el Registro Mercantil.

Segundo, las sanciones impuestas por no ofrecer la información exigida son contrarias al Derecho de la Unión. Es cierto que la ley no distingue entre residentes y no residentes. Sin embargo, las multas sólo recaen sobre los últimos, dado que los prestadores de servicios húngaros están exentos de la obligación cuyo incumplimiento genera la penalidad. La razón es que ya están registrados como contribuyentes. Por otra parte, las sanciones son muy superiores y se incrementan mucho más rápido que las previstas en el régimen general. Consecuentemente, “…el régimen sancionador controvertido en el litigio principal constituye una restricción a la libre prestación de servicios, en principio prohibida en el artículo 56 TFUE” (párr. 44).

Ahora bien, la restricción puede ser lícita si está justificada y es necesaria y proporcionada. Pero no cumple esto requisitos. El TJUE concede que las sanciones pueden ser idóneas para desincentivar el incumplimiento de la ley y permitir al Estado controlar la eficacia del impuesto. Sin embargo, la Ley va más allá de lo necesario y es desproporcionada: “no existe correlación alguna entre el aumento exponencial, en plazos especialmente breves, del importe acumulado de las multas, que puede ascender a varios millones de euros, y la gravedad del incumplimiento, en tales plazos, de la formalidad administrativa que constituye la obligación de información establecida en el artículo 7/B, apartado 1, de la Ley relativa al impuesto sobre la publicidad. Por lo tanto, resulta que el importe de las multas impuestas se establece sin considerar el volumen de negocios que constituye la base imponible del impuesto que se supone debe recaudarse” (párr. 50).

3. A pesar de que la sentencia afirma que la Ley es incompatible con el Derecho de la Unión, el problema no reside tanto en el hecho imponible como en la sanción. No se cuestiona que se pueda imponer un impuesto a una empresa no residente por prestar un servicio en Hungría; o mejor dicho, por hacer publicidad en húngaro. Y la razón de elegir ese hecho imponible reside en la habilidad que tienen las plataformas económicas para “burlar” la legislación tributaria. Gracias a la ingeniería financiera y corporativa, organizan su estructura y actividad del modo que les sea más beneficioso para pagar menos impuestos. Esa realidad, combinada con la falta de respuesta de la Unión Europea, obliga a los legisladores nacionales a aguzar el ingenio para conseguir que las multinacionales digitales contribuyan tributariamente. Por eso, es probable que otros países repliquen esta iniciativa legislativa o la mejoren. Esperemos que con un régimen sancionador menos desproporcionado.

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Insuficiente titulación del capitán y seguro marítimo

El Tribunal Supremo ha declarado que la insuficiente titulación del capitán excluye la cobertura del seguro cuando es la causa del siniestro. Se trata de la sentencia 160/2020, de 10 de marzo. Tiene su origen en el hundimiento de un buque palangrero en aguas internacionales por causas desconocidas. Pese a exigir un seguro de casos y otro de pesca, la aseguradora se negó a satisfacer la indemnización al estimar que el buque no estaba en condiciones de navegabilidad en el momento del hundimiento. Alegó que la persona que ejercía las funciones de capitán carecía de titulación suficiente, por lo que la embarcación no contaba con la dotación mínima de seguridad. Interesa destacar que el art. 5.e) de las condiciones generales de ambos seguros excluía la cobertura en caso de que el buque no estuviera en condiciones de navegabilidad. No obstante, el Tribunal Supremo le priva de eficacia, dado que la aseguradora no había facilitado el clausulado al asegurado. Con todo, aplica el art. 756 Ccom., dado que todavía no había entrado en vigor la Ley de Navegación Marítima cuando se produjeron los hechos, cuyo apartado 7.º conduce a un resultado parecido:

“No responderán los aseguradores de los daños y perjuicios que sobrevengan a las cosas aseguradas por cualquiera de las causas siguientes, aunque no se hayan excluido en la póliza: …

7.º Falta de los documentos prescritos en este Código, en las ordenanzas y reglamentos de marina o de navegación u omisiones de otra clase del capitán, en contravención de las disposiciones administrativas, a no ser que se haya tomado a cargo del asegurador la baratería del patrón.”

El Tribunal Supremo explica que este precepto exige una relación de causalidad entre la infracción y el siniestro. Considera que sí existía en el caso: la falta de titulación suficiente del capitán y el incumplimiento de las condiciones mínimas de seguridad del buque fueron la causa del naufragio. En relación a la primera, afirma que genera una presunción de impericia que se vio confirmada por realidad de la actuación del capitán:

“…la conducta del Sr.  Juan Pablo merece un claro reproche y fue causal en la génesis del resultado dañoso acaecido. Manifiesta que se entera de la vía de agua por el jefe de máquinas pese a lo cual no baja a comprobar lo sucedido, lo que llama poderosamente la atención; lejos de ello permaneció en el puente, dando la señal de naufragio para proceder al rescate de la tripulación. En este primer momento, con subversión del orden natural del mando, actúa bajo las órdenes del jefe de máquinas, autorizando el abandono del buque por indicación y juicio de aquél.

En claro incumplimiento de sus funciones no dio tampoco ninguna orden de cierre de las puertas estancas de los diversos compartimentos del barco para garantizar su nivel de flotabilidad, ni comprobó tal circunstancia, pese a que se trataba de una operación de fácil ejecución, ni la situación era tan alarmante cuando el barco, con los compartimientos estancos sin cerrar, aún tarda unas diez horas en hundirse.

El jefe de máquinas declaró ser conocedor de que la sala de máquinas cuenta con tres cierres para estancarla y que si se cierran se crea una reserva de flotabilidad, pero pese a ello únicamente cierra dos de dichas puertas, dejando una tercera, la correspondiente al guardacalor, abierta, lo que conforma un comportamiento difícil de concebir para una tripulación mínimamente consciente de sus obligaciones, con una absoluta falta de control del patrón del barco, manifiestamente sobrepasado por lo que ocurría y carecer de la cualificación precisa para actuar ante una situación como la acontecida.

Se abandona el buque, en menos de una hora, y se hunde unas 10 horas después, pese a no cerrarse las puertas de los diversos compartimientos del barco. Tampoco se hace ningún intento para salvar el buque. Incluso el perito, ingeniero naval Sr. Carmelo, sostiene que el buque, con el agua confinada en la sala de máquinas, conservaría un coeficiente de flotabilidad suficiente para no hundirse. Tampoco, por supuesto, se ordenó aligerar la carga del buque a tales efectos. Ni se realizó gestión alguna para conseguir el salvamento de la embarcación, siendo obligación además dimanante del contrato de seguro (art. 17 de la LCS)[i] e impuesta al capitán del barco por las leyes del mar.”

El Tribunal Supremo concluye que la falta de cualificación de la tripulación fue la causa del siniestro. Y añade que el armador era consciente de ello, como se desprende del hecho que intentara justificarlo alegando las dificultades de contratar personal cualificado.

También consideran que la insuficiencia de la titulación del capitán excluye la cobertura la STS 12.12.1988, RJ\1988\9432, aunque añade que el asegurado actuó con negligencia grave al contratar un capitán sin titulación suficiente, y la SAP Pontevedra 556/2012, de 5 de noviembre. No obstante, estas dos resoluciones destacan que las condiciones generales excluían de la cobertura la innavegabilidad del buque por falta de titulación suficiente del capitán.

Esta resolución puede servir para interpretar el régimen actual. La Ley de Navegación Marítima obliga al asegurado a mantener la navegabilidad del buque durante la duración de la cobertura (art. 444). Aunque no establece expresamente ninguna consecuencia para el incumplimiento, cabe interpretar que desaparece la cobertura del seguro, dado que el asegurado ha incumplido una obligación esencial. Y como acertadamente razona la doctrina[ii], no es necesario que concurra dolo o culpa grave, pues la ley trata esta cuestión en un precepto diferente (art. 419)[iii]. Así, a la luz de la sentencia que referimos, cabrá mantener que el art. 444 LNA excluye la cobertura del seguro de cascos en caso de innavegabilidad del buque cuando exista una relación de causalidad entre esta circunstancia y el siniestro.

[i] Confirmando su doctrina, el Tribunal Supremo mantiene que la Ley de Contrato de Seguro se aplica supletoriamente al seguro marítimo.
[ii] López Quiroga, Julio: “El seguro marítimo de buques”, en Emparanza Sobejano, Alberto y Martín Osante, José Manuel (Dirs.): Comentarios sobre la Ley de Navegación Marítima, Marcial Pons, Madrid et al., 2015, 662 ss.
[iii] El Tribunal Supremo entendió que la contratación de un capitán que carecía de titulación suficiente constituía una negligencia grave que excluía la cobertura del delito (STS 12.12.1988, RJ\1988\9432). Con todo, también mantuvo que el riesgo en cuestión estaba excluido por las condiciones generales del contrato de seguro.
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Firma de las cláusulas limitativas de un contrato de seguro (STS 140/2020)

Si una cláusula limitativa se incluye en las condiciones generales, ¿es suficiente, a los efectos del art. 3 LCS, con que el asegurado firme las condiciones particulares que contienen una cláusula que remite a las generales? El Tribunal Supremo responde negativamente en la sentencia 140/2020, de 2 de marzo.

Explica la doctrina que mantuvo en sus fallos 402/2015, de 14 de julio; 76/2017, de 9 de febrero y 520/2017, de 27 de diciembre. A la luz de la misma afirma que no se exige que se firme cada una de las cláusulas limitativas. Pero no es suficiente con la firma del contrato general ni con la firma de las condiciones particulares cuando la cláusula limitativa objeto de controversia aparece entre las generales, a pesar de que exista una remisión de aquéllas a éstas.

“si … las condiciones particulares se remiten a las cláusulas limitativas que aparezcan en las condiciones generales que se entregan al tomador/asegurado, este deberá firmar también estas condiciones generales”

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Escisión y acción pauliana: STJUE 20.1.2020 (C-394/18)

¿Pueden los acreedores de una sociedad escindida ejercitar la acción pauliana para que se declare la ineficacia de la operación respecto de sus créditos? La respuesta parecería negativa dado que no se halla entre los medios de tutela que les dispensa la normativa societaria. El art. 146 de la Directiva 2017/1132 se remite al Derecho nacional[i]. La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM) contempla tres medidas: el derecho de oposición, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, junto a la escindida si subsiste, y la impugnación de la fusión ex art. 47 en virtud del 73 LMESM. Cabría añadir la indemnización de los daños y perjuicios en virtud del primer precepto de la LMESM. Sin embargo, no parecería posible ejercitar la acción revocatoria a la luz del primer apartado del art. 47: “Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley.”

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que sí cabe en su sentencia de 20.1.2020 (C-394/18), IGI Srl y Maria Grazia Cicenia et al. Responde a una cuestión prejudicial sobre los arts. 12 y 18 de la Sexta Directiva (no se refiere a la Directiva 2017/1132 puesto que los hechos son anteriores a su entrada en vigor). Y aunque la sociedad escindida no era una anónima ni la escisión era total, se declara competente pues el legislador italiano decidió aplicar las normas que transponen aquella Directiva a todas las sociedades de capital:

“… los artículos 2503, 2504 quater, 2506 ter y 2506 quater, último párrafo, del Código Civil, cuya aplicación al caso de autos solicitan las partes en el litigio principal, transponen al Derecho nacional los artículos 12 y 19 de la Sexta Directiva.”

La institución europea responde que los acreedores de la escindida cuyo crédito haya nacido antes de la escisión pueden ejercitar una acción pauliana para que se declare que la escisión no surte efectos frente a ellos y pueden entablar acciones de ejecución sobre el patrimonio transmitido. Aunque la Sexta Directiva no la contempla expresamente, su art. 12.2 establece un sistema mínimo de protección de los intereses de los acreedores. Al ser mínimo, los Estados Miembros pueden añadir otros mecanismos de tutela. Es el caso de la acción pauliana en el Derecho italiano. Refuerza su argumentación con el Considerando octavo de la Sexta Directiva, que ordena proteger a los acreedores de la sociedad escindida para que la operación no les perjudique.

En respuesta a la segunda pregunta, diferencia la acción pauliana de la nulidad de la escisión. La última implica la cancelación (desde la perspectiva del Derecho español, más bien ineficacia total) del acto y sus efectos son erga omnes. En cambio, la primera sólo protege a los acreedores y no invalida totalmente la operación:

 “…se limita a hacer inoponible la escisión en cuestión y, en particular, la transmisión de determinados bienes de los mencionados en el acto de escisión. Esta acción no afecta a la validez de la escisión, no implica su cancelación ni surte efectos erga omnes.”

Por lo tanto, no está comprendida dentro del concepto de nulidad a que se refiere el artículo 19 de la Sexta Directiva.

[i] “1. Las legislaciones de los Estados miembros preverán un sistema de protección adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, para las deudas nacidas con anterioridad a la publicación del proyecto de escisión y aún no vencidas en el momento de esta publicación.”
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El Tribunal de Justicia se pronuncia sobre el índice IRPH

El pasado 3 de marzo el Tribunal de Justicia dictó la esperada sentencia sobre el índice IRPH (C-125/18, Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S.A.). Como los medios de comunicación se han hecho eco de la misma y ya me había ocupado de las conclusiones del Abogado General en una entrada anterior, voy a ser muy escueto en la presente. Me limito a exponer los cuatro aspectos esenciales de la decisión.

Primero, la corte europea afirma que sí es aplicable la normativa nacional que transpone la Directiva 93/13/CEE. La razón es que no concurren los dos requisitos que el art. 1.2 exige para excluir su eficacia: la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no obligaba a utilizar un índice de referencia oficial; se limitaba fijar los requisitos que debía cumplir un índice para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por lo tanto, el IRPH no fue impuesto por una norma legal imperativa.

Segundo, todas las cláusulas de un contrato con consumidores deben cumplir con las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Si el Derecho nacional ha incorporado el art. 4.2 de la Directiva, como es el caso de España según el Gobierno español y Bankia, no se valorará el carácter abusivo de una cláusula que se refiera al objeto principal del contrato, siempre que se haya redactado de forma clara y comprensible. O sea, todas las cláusulas quedan sometidas a los controles de incorporación y transparencia.

Tercero, hay que informar al consumidor acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración del contrato antes de su conclusión. No es suficiente que las cláusulas sean comprensibles en un plano formal y gramatical. La exigencia de transparencia requiere que “…el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras”. El TJUE asevera que el juez nacional debe valorar que los elementos principales relativos al cálculo del tipo de interés resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera interés en contratar un préstamo hipotecario al estar especificados en la Circular 8/1990, publicada en el B.O.E. Y también pide que se otorgue relevancia a la obligación que pesaba sobre las cajas de ahorros de informar a sus clientes sobre la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato.

La última cuestión tiene especial interés porque el Abogado General no se pronunció sobre la misma. Tiene por objeto la sustituibilidad del índice. Es decir, en caso de que el IRPH sea nulo, ¿el juez nacional debe sustituir ese índice por otro legal o imponer al prestatario la obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados sin el abono de intereses? El TJUE recuerda que la regla general es que una cláusula nula es ineficaz y no cabe sustituirla por otra. Ahora bien, el juez nacional debe hacer una excepción cuando el contrato no pueda substituir sin esa cláusula y la desaparición del mismo perjudicaría al consumidor. Parece que el Tribunal considere que así sucede en el litigio de fondo porque subraya que el IRPH fue reemplazo por un índice sustitutivo en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

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Supresión del límite de indemnización del porteador (STS 99/2020, de 12 de febrero)

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre un tema de gran interés teórico. En la sentencia 99/2020, de 12 de febrero, analiza la validez de una cláusula que excluía el límite de indemnización en relación con un contrato de transporte terrestre de mercancías. Es decir, excluía la aplicación del art. 61.3 LCTTM. La cláusula en cuestión rezaba: “…el proveedor será responsable de todas las pérdidas o daños que se produzcan en los bienes entregados por GEOL para su transporte por Megabiaga”. El porteador recurrió en casación al considerar que la Audiencia Provincial había infringido el precepto citado al otorgar eficacia a la cláusula. Subrayó que no se había realizado ninguna declaración de valor ni se había pagado ningún suplemento al porte. El Tribunal Supremo estima su petición.

Empieza recordando que la limitación de la deuda indemnizatoria constituye un principio general básico de la normativa del contrato de transporte. Subraya que no sólo beneficia al porteador sino también a los intereses de la carga, ya que permite asegurar la responsabilidad del primero y abarata el precio del acarreo. “De este modo, la limitación de responsabilidad del porteador constituye una fórmula de reparto de los riesgos de la operación entre las partes que produce efectos beneficiosos en la economía del contrato, tanto desde la perspectiva del transporte en sí como de su aseguramiento”.

A continuación examina las tres previsiones del artículo 61 respecto de la limitación de la responsabilidad del porteador. Las dos primeras son las declaraciones de valor y de interés. Interpreta el precepto en el sentido de que la eficacia de las dos declaraciones está condicionada a su incorporación a la carta de porte (“pactos cartulares”) y al pago de un suplemento al precio consignado en la carta de porte.

El apartado 3.º permite incrementar los límites de indemnización previstos en el artículo 57 LCTTM. No es necesario que el pacto aparezca en la carta de porte. Las razones son que el apartado 3.º no lo prevé, a diferencia de los dos anteriores, y que la letra m) del art. 10.1 tampoco hace referencia a él al especificar el contenido de título de transporte. Ahora bien, el Tribunal Supremo sí considera imperativo que se pacte una cantidad superior a la prevista, dada la letra del precepto. Igualmente, debe pagarse el suplemento de porte. Recurre a la finalidad del límite de indemnización para sustentar su afirmación: “Si atendemos a la finalidad de una mejor distribución de riesgos que beneficie la economía del contrato, a que hemos hecho antes referencia, no parece lógico incrementar el riesgo de una parte sin contraprestación alguna. Sobre todo, en casos de desequilibrio contractual entre grandes cargadores, que pueden imponer sus condiciones, y pequeños o medianos transportistas”.

La autoridad judicial concluye la nulidad de la cláusula porque contraviene el art. 61.3 LCTTM: permite aumentar el límite de la deuda resarcitoria, pero no suprimirla haciendo responsable al porteador de todas las pérdidas o daños sufridos por las mercancías transportadas.

No comparto la solución del Tribunal Supremo. Aunque la sentencia está bien fundamentada, humildemente creo que se aferra demasiado a la letra de la ley y no otorga un peso suficiente a otros principios y normas presentes en la normativa del contrato de transporte. En cuanto a la necesidad de que las declaraciones de valor y de interés estén previstas en la carta de porte, es cierto que los arts. 10 y 61 LCTTM así parecen exigirlo y que la misma impresión genera el Convenio CMR, en el que se inspiró el legislador español. Ahora bien, cabe recordar que este título de porte es contingente y no necesario. Puede existir un contrato de transporte terrestre de mercancías válido y eficaz pese a que no se haya emitido la carta. ¿En ese caso no cabrían declaraciones de valor ni de interés?

Algo parecido sucede con el suplemento de porte. Es cierto que las normas referidas aluden siempre a este elemento y parecen configurarlo como una condición necesaria para la eficacia de las declaraciones de valor y de interés, así como para elevar el montante del límite de la deuda resarcitoria. Pero el principio de autonomía de la voluntad tiene un rango superior. Y este principio permite al porteador renunciar a percibir el suplemento de flete. ¿Por qué negárselo? No tiene porque ser una respuesta a presiones abusivas de su contraparte; puede ser una estrategia empresarial para conseguir mayor competitividad. Y lo mismo cabe decir respecto del límite de indemnización: el porteador debe poder renunciar a este beneficio y asumir frente a su cliente una responsabilidad ilimitada. Cabe recordar que es el principio general que rige la responsabilidad de los empresarios: deben indemnizar todos los daños y perjuicios que generen.

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