Actualidad de Derecho Mercantil

Carlos Górriz López

LOS NFT, UN NUEVO RETO JURÍDICO EN UNA INÉDITA REALIDAD

Recientemente hemos observado en los diferentes medios de comunicación noticias acerca de los NFT y los precios, para muchos desorbitados, que adquieren en el mercado digital estos criptoactivos. ¿Pero realmente sabemos qué son? Al inicio de mi investigación he podido comprobar que, aunque muchos ciudadanos conocen el término pocos llegan a poder explicar el concepto. Por ello, resulta conveniente, en primer lugar, explicar que los NFT no son una imagen, como la mayoría de los ciudadanos piensa. Podemos definirlos como un conjunto de metadatos que representan a un activo digital. Para ilustrar el término me parece clarificadora la siguiente comparativa:

Fuente: Ethereum

Fuente: https://decrypt.co

Fuente: https://decrypt.co

 

Fuente: Ethereum 

 

El NFT utiliza la tecnología Blockchain en su configuración. Dentro encontramos no sólo el Protocolo utilizado para su creación, que en Ethereum suele utilizarse el ERC-721, sino también el Smart Contract y el activo digital subyacente al mismo. Este activo se encuentra en un enlace que redirecciona al usuario a una plataforma de hospedaje en la que se encuentra la obra (normalmente una imagen). Por lo tanto, la primera imagen se corresponde con un NFT, mientras que la imagen del Cryptokitty sería el activo subyacente al NFT.

Los términos anteriormente citados han sido analizados en mi Trabajo de Final de Grado, intentando explicar en qué consisten y porqué resultan determinantes para los NFT. También se ha examinado el mercado de este tipo de criptoactivos, que parece un descentralizado, pero que, en realidad, se asimilaría más a un mercado oligopolístico, ya que, el 10% de los inversores controlan el 85% de los movimientos que se producen.

A nivel jurídico, la problemática que plantean es latente en múltiples ámbitos, pero en el trabajo he centrado la investigación en la propiedad intelectual y propiedad industrial. Respecto a la primera, el problema más importante es que no existe ningún elemento en la configuración de los NFT que establezca que la obra subyacente sea del mismo autor del NFT, por lo que se puede producir una disociación entre el autor del NFT y de la obra subyacente.

Respecto a la propiedad industrial, estamos observando que las marcas están introduciéndose en el mercado de los NFT, creando sus propias colecciones, aunque muchas estaban ya en el mercado sin su conocimiento. Por ello, han iniciado procedimientos judiciales contra aquellos “artistas” que han realizado, según los titulares de los signos distintivos, competencia desleal y han producido en los consumidores un efecto de dilución de marca. La pionera en iniciar un procedimiento ha sido Hermès contra el artista Mason Rothschild que será la primera sentencia judicial al respecto.

Todos estos elementos han sido analizados en mi Trabajo de Final de Grado que se encuentra publicado en Depósito Digital de Documentos de la UAB:

https://ddd.uab.cat/record/265163

 

Mª Cristina Lorente Rosario

Administración y Dirección de Empresas + Derecho

 

 

Camiones de recogida de basura doméstica y Decisión sobre el cártel de los camiones

La conocida como Decisión sobre el cártel de los camiones parece una fuente inagotable de sentencias, información y trabajo para los juristas relacionados con el Derecho de la competencia. En esta entrada nos hacemos eco del último fallo del Tribunal de Justicia que, a los efectos de la petición de una indemnización de daños y perjuicios, afirma que la Decisión también comprende los camiones de recogida de basura doméstica. Se trata de la STJUE 1.8.2022, Landkreis Northeim v Daimer AG (C-588/20) y en ella responde a una responde a una cuestión prejudicial formulada por el Landgericht Hannover. Tiene su origen en la adquisición de dos camiones de recogida de basura doméstica por el Landkreis Northeim en 2006 y 2007 que, a raíz del citado acto administrativo de la Comisión Europea, decide ejercitar la acción contra Daimler AG en la que pide la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la participación de ésta en el cártel. El tribunal competente formula una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre si la Decisión del cártel de los fabricantes de camiones comprende también vehículos especiales.

“Must de decision [at issue] be interpreted as meaning that special-purpose/specialised vehicles, in particular [household] refuse collection trucks, are also covered by the finding of that decision?”

El Tribunal de Justicia responde que el alcance de los productos afectados por la infracción del artículo 101 TFUE depende de los productos (bienes y/o servicios) objeto del acuerdo restrictivo de la competencia; en el caso, los productos afectados por el cártel. En el párrafo 5 de la Decisión referida aparecían concretados en los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas), con independencia de que fueran rígidos o cabezas tractoras. Como solo se excluían los militares (nota al pie 5), el Tribunal entiende que la Decisión también afecta a los camiones especiales. Refuerza su interpretación con los párrafos 46, 48 y 56 de la Decisión, según los cuales “…the infringement at issue in the main proceedings concerned all special and standard equipment and models and all factory-fitted options offered by the respective manufacturers which have participated in the cartel in the main proceedings.” Igualmente, quita importancia a la petición de información de la Comisión a efectos de la fijación del importe de la sanción que impuso a las empresas que participaron en el cártel.

A la luz de estos razonamientos, el Tribunal de Justicia concluye que los camiones especiales, entre los que se incluyen los de recogida de basura doméstica, quedan incluidos dentro de los productos cubiertos por la Decisión sobre el cártel de los camiones.

 

28 de junio de 2022: dos sentencias de Derecho marítimo

1. La página web del Poder Judicial ha publicado dos sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio sobre Derecho marítimo; en particular, una sobre transporte y otra sobre seguro. En ninguna de ellas se aplica la Ley de Navegación Marítima, pese a que han transcurrido ya ocho años desde su aprobación. La razón es que los hechos eran anteriores a su entrada en vigor.

2. El primer fallo (512/2022, de 28 de junio) gira alrededor de la normativa aplicable a la responsabilidad del consignatario. A raíz de una compraventa CIF, se transportaron 1519 barras de acero desde Novorossiysk (Rusia) hasta Vilanova i la Geltrú (España). El contrato de transporte contenía una cláusula Paramount que lo sometía a las llamadas Reglas de La Haya – Visby. Al llegar las mercancías dañadas a destino, el comprador demandó al consignatario. La primera instancia desestimó la demanda pero la Audiencia Provincial revertió su decisión.

Ya hemos zarpado, Milú!

https://marabierto.eu/dosier/barcos-tintin

La principal cuestión que analiza el Tribunal Supremo es la normativa aplicable: Ley de Transporte Marítimo de 1949 junto con el Código de comercio vs Convenio de Bruselas de 1924 con los Protocolos de 1968 y 1979. Fiel a su doctrina, la máxima autoridad judicial española considera que se trata de un falso dilema, puesto que “… la aplicabilidad en España del Convenio de Bruselas y sus Protocolos de 1968 y 1979 (Reglas de La Haya-Visby) no excluye en este caso la aplicación de la LTM ni del CCom.” La razón es que la Ley de 1949 -derogada por la LNM- tenía por finalidad incorporar el Convenio al Derecho español. El problema es que no fue formalmente modificada para transponer los Protocolos modificativos, lo que originó las dudas acerca de la relación entre esas normas. El Tribunal Supremo las resuelve afirmando que la Ley de Transporte Marítimo siguió en vigor en lo que no hubiera sido modificada por los Protocolos. A nuestro modesto entender, sería más lógico mantener que, al ser la disposición que incorporó el Convenio, se había visto reformada por los Protocolos de 1968 y 1979.

“Por lo expuesto no se acepta la alegación de que la aplicación de la L.T.M. de 1.949 resulta excluida por estar sujeto el supuesto que se enjuicia a las Reglas de La Haya- Visby en virtud de la cláusula ‘Paramount’, consignada en el conocimiento de embarque, en relación con el art. 10 del Protocolo de 1.968. Pero, además, debe decirse que no hay incompatibilidad con los arts. 2 y 3 de L.T.M., por lo que no cabe pensar en una derogación parcial tácita; aparte de que el art. 3º del Protocolo de 1.968, en la redacción que introduce a través del art. 4 bis, se refiere en el apartado 2 a la acción entablada contra un encargado del porteador -que no fuera contratista por su cuenta- en el sentido de que ‘podrá acogerse a las exoneraciones y limitaciones de responsabilidad que el porteador pudiere invocar en virtud del convenio’.”

En cuanto al Código de comercio, deviene aplicable al caso subsidiariamente, dado que ni el Convenio ni la Ley regulan todos los extremos del contrato de transporte marítimo. Además, la corte añade la coincidencia el artículo 586 del primero y el artículo 3 de la última.

3. La sentencia 516/2022, de 28 de junio trae causa del naufragio del buque en el que murió su patrón. La aseguradora rechazó la petición de indemnización de la heredera puesto que el buque había sido despachado por la Capitanía Marítima de Gijón con dos tripulantes, pero se había hecho a la mar sólo con uno. No obstante, el propietario de la embarcación había presentado en la Capitanía una solicitud para que pudiera navegar con una sola persona, lo que era conforme con el Real Decreto 963/2013, de 5 de diciembre, por el que se fijan las tripulaciones mínimas de seguridad de los buques de pesca y auxiliares de pesca y se regula el procedimiento para su asignación. De ahí que se interpusiera la pertinente demanda, que fue acogida por el Juzgado de lo Mercantil. Sin embargo, la Audiencia Provincial dio alas al recurso de apelación y el Tribunal Supremo hace lo mismo con el de casación, condenando a la aseguradora al pago de la indemnización.

El dilema residía en si la exclusión de cobertura por ausencia de condiciones de navegabilidad del buque debe ser la causa del siniestro o basta con que concurra para que la aseguradora quede liberada de su obligación de pago. El Tribunal Supremo mantiene su doctrina y, en virtud de la literalidad del art. 756 Ccom, reitera que es imprescindible una relación de causalidad entre la ausencia de condiciones de navegabilidad y el siniestro.

“En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial parte de una hipótesis no verificada: que si el barco pesquero hubiera sido tripulado por dos personas no se hubiera producido el siniestro reclamado (la pérdida del buque). Sin embargo, no consta en modo alguno por qué embarrancó el barco en la escollera del puerto, ni si en ello tuvo influencia alguna que fueran uno o dos los tripulantes, ni que a consecuencia de ese embarrancamiento hubieran podido caer al mar uno o varios tripulantes, ni cómo la presencia de uno o más marineros hubiera podido evitar el naufragio y la consiguiente desaparición de la embarcación.

Resulta discutible que hubiera una infracción administrativa, tal y como argumenta la sentencia de primera instancia. Pero es que, incluso aunque diéramos por cierta la existencia de tal infracción, no hay prueba que permita afirmar, desde un criterio de imputación objetiva, que hubo relación de causalidad entre esa irregularidad y el siniestro objeto de litigio; que es el requisito para poder aplicar la exclusión de cobertura prevista en el art. 756.7 CCom.”

Qualcomm v Comisión: pagos por exclusividad compatibles con el 102 TFUE

1. Nuevo revés del Tribunal General a la Comisión Europea. La primera instancia comunitaria ha anulado la Decisión C(2018) 240 final, de 24 de enero de 2018, que sancionaba a Qualcomm por abuso de posición de dominio. Su sentencia de 15 de junio de 2022, Qualcomm Inc v European Commission (T-235/18), recuerda mucho la de 26 de enero de 2022, Intel v European Commission (T-286/09 RENV). En los dos casos los protagonistas son empresas estadounidenses que fabrican chips. A las dos se las acusa de abuso de posición de dominio y se les sanciona por ello. Y en las dos sentencias el Tribunal General considera que ha habido defectos de procedimiento -aunque en el caso de Intel no fueron tan graves como para anular el acto administrativo- y que no se ha probado suficientemente el abuso. El resultado en ambos casos ha sido la anulación de la resolución de la autoridad europea de la competencia.

2. Qualcomm es una empresa que fabrica chips y software para teléfonos inteligentes y dispositivos móviles. El 16 de julio de 2015 la autoridad europea de la competencia abrió contra ella dos procedimientos: uno relacionado con la financiación por exclusividad y otro por precios predatorios. Tras enviar el pliego de cargos el 8 de diciembre de 2015, adoptó dos decisiones en las que las que consideraba que había abusado de su posición de dominio. La primera en 2018, en la que le imponía una multa de 997.439.000 de euros, y la segunda en 2019, con una sanción de 242.042.000 euros.

La primera decisión, que es la que nos ocupa, hace referencia al suministro de chips conforme a estándares LTE, UMTS y GSM a Apple. El mercado relevante sería el de chips LTE, tanto integrados como independientes, de ámbito mundial. La Comisión considera que el fabricante estadounidense tiene una posición de dominio debido a su gran cuota de mercado, a la existencia de barreras de entrada y expansión y a que la fuerza comercial de los adquirentes de chips no afectaba negativamente a su posición en el mercado. El abuso consistió en ofrecer entre 2 y 3.000 millones de euros a Apple para que adquiriera sus productos en exclusiva; id est, un pago por exclusividad susceptible de tener efectos anticompetitivos.

3. El Tribunal General aborda tres cuestiones en la sentencia. La primera es la lesión de los derechos de defensa de Qualcomm al no habérsele proporcionado la documentación correspondiente a siete entrevistas que la institución europea tuvo con terceros. Solamente una vez adoptada la Decisión recurrida se le facilitó alguna información al respecto.

El TG explica que, para que se produzca la infracción, es necesario que la resolución de la Comisión pudiera haber sido diferente si no se hubiera cometido el error. Para ello el recurrente debe probar que hubiera podido defenderse mejor si no hubiera existido el desliz procesal. Recuerda que ya en la sentencia Intel afirmó que el artículo 19 del Reglamento 1/2003 se aplica a todas las entrevistas y reuniones de la Comisión dirigidas a obtener información para el expediente, resultando irrelevante la forma. Consecuentemente, “(t)he Commission must be in a position to provide an indication of the content of the discussions which took place during the interview, in particular the nature of the information provided during the interview on the subjects addressed” (apartado 190). En el caso que nos ocupa no lo hizo; solo entregó unos apuntes incompletos que no subsanaron el defecto. Por otro lado, Qualcomm demostró que le hubiera sido útil conocer el contenido de las reuniones, pues versaron sobre temas relacionados con la delimitación del mercado relevante, el poder de mercado, los efectos de su cierre y las eficiencias de su conducta.

“It follows from all the foregoing that, having regard to the specific factual and legal circumstances of the present case, in so far as (i) the Commission did not properly make a record of the interviews in question, and (ii) the applicant or its representatives received no information on the very existence of those interviews until after the contested decision had been adopted and before the present action was brought, the Commission infringed the applicant’s rights of defence. The evidence submitted by the applicant tends to demonstrate that the interviews with [confidential] and [confidential], namely two competitors of the applicant who were allegedly foreclosed, and with [confidential] and [confidential], namely two OEMs who obtained supplies of LTE chipsets, could have provided information essential to the further course of the proceedings which could have been relevant to the applicant, by making it better able to ensure its defence.” (párrafo 224).

4. El segundo tema abordado es la diferencia entre el pliego de cargos (statement of objections) y la decisión final, puesto que en el primero la Comisión consideraba que había existido abuso respecto de los mercados de chips LTE y UMTS, pero finalmente sólo sancionó a la dominante respecto de aquéllos. Qualcomm consideró que se había vulnerado su derecho a ser oído al no habérsele permitido pronunciarse sobre su conducta en el mercado de los chips LTE exclusivamente. Su defensa se había basado en un análisis de margen crítico relativo a los dos mercados.

El Tribunal General recuerda que el pliego de cargos es un acto preparatorio de la decisión final, que representa la culminación del procedimiento administrativo, pero que puede ser modificación hasta que se adopta la resolución. Sin embargo, la Comisión vulneró los derechos de Qualcomm puesto que la modificación afectó a la relevancia de los datos en los que ésta había basado su defensa. Por lo tanto, aunque el pliego de cargos es provisional y puede ser alterado, la Comisión infringió los derechos de defensa al no permitir a la recurrente pronunciarse sobre la retirada de las objeciones relativas al mercado de chips UMTS y demostrar por qué su conducta no podía producir efectos restrictivos respecto de los chips LTE.

5. La tercera cuestión afectaba a la cualificación de los pagos por exclusiva de Qualcomm a Apple como abuso de su posición de dominio. Dado que el fabricante de chips había alegado -y proporcionado un mínimo de prueba- que su conducta no tenía efectos excluyentes, la Comisión debía examinar todos los elementos de hecho y demostrar que se había restringido la actividad concurrencial de rivales tan eficientes como la recurrente. El Tribunal General considera que no ha satisfecho estas exigencias. En primer lugar, no ha probado suficientemente que los pagos de Qualcomm redujeran los incentivos de Apple para cambiar de proveedor. Subraya que existían otras circunstancias que podían explicar la decisión de la firma dirigida por Tim Cook y que no fueron suficientemente tenidos en cuenta por el ejecutivo europeo.

“It follows from all of the foregoing that the Commission’s conclusion regarding the capability of the payments concerned to have foreclosure effects on the ground that they had reduced Apple’s incentives to switch to the applicant’s competitors in order to source LTE chipsets for all its demand is based on an analysis which was not carried out in the light of all the relevant factual circumstances and which is, on that ground, unlawful.” (párrafo 417)

Segundo, la Comisión no ha especificado suficientemente los dispositivos objeto de su análisis. El Tribunal General da la razón a la compañía sancionada acerca de que la autoridad europea de la competencia estuvo imprecisa sobre a qué dispositivos iban dirigidos los pagos por exclusividad. Y algo parecido sucede con las especificaciones técnicas y cronológicas de los productos de Apple. La autoridad judicial europea afirma que la Comisión debía haber tomado en consideración que los chips de Intel no cumplían esas exigencias al alegar que los pagos de Qualcomm determinaron que Apple decidiera no cambiar de suministrador durante el periodo objeto de examen. Concluye así que no llevó a cabo un examen completo de todos los elementos que debía tomar en consideración.

https://www.sport.es/es/noticias/tecnologia/qualcomm-muestra-nuevos-procesadores-snapdragon-12936882

6. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal General falla que la Decisión C(2018) 240 final de 24 de enero de 2018 recurrida es ilegal porque i) infringió los derechos de defensa de la demandante, ii) la Comisión no tomó en consideración todos los hechos relevantes, y iii) no se fundamentó en pruebas que apoyaran sus conclusiones.

7. La sentencia de 15.6.2022 deja un mal sabor de boca porque da la sensación de que la Unión Europea está perdiendo la lucha contra las grandes tecnológicas y se han desperdiciado tiempo y recursos preciosos. Es la segunda vez este año que el Tribunal General anula una resolución de la Comisión sobre abuso de posición de dominio y que deja al descubierto tanto fallos de procedimiento como problemas sustanciales. En cuanto a aquéllos, ya sacó los colores al ejecutivo comunitario en la sentencia Intel respecto de la documentación de las reuniones de la Comisión. Pero el caso actual es más grave pues, como subrayan James Killick, Assimakis Komninos, Jérémie Jourdan y Iakovos Sarmas aquí, no se trata de una única entrevista sino de siete. Surge la duda acerca de las razones de este error grave; si se trata de un problema de desidia por parte de los funcionarios de la autoridad de la competencia o de insuficiencia de medios. Se nos plantea el interrogante si habría que cambiar la estructura o el procedimiento de la Dirección General de Competencia y diferenciar la instrucción de la resolución de los expedientes.

Respecto de los aspectos sustantivos, resulta evidente que no basta con afirmar que los precios de una empresa o su política comercial son excluyentes para que merezca la consideración de abuso de posición de dominio. Si aporta un mínimo de pruebas de que su conducta no restringe la competencia o de que tiene efectos positivos, la Comisión debe analizar todos los hechos relevantes y todos los argumentos de la dominante, y demostrar que sus actos y omisiones fueron perjudiciales para competidores al menos tan eficientes como ella. Según el Tribunal General, no lo hizo en el caso Intel ni tampoco en Qualcomm, con lo que de nuevo se plantea el interrogante de si fue sencillamente un error de cálculo, si la autoridad europea de la competencia no dispone de recursos suficientes para pelearse con las grandes empresas -al menos, contra varias a la vez-, o si el Tribunal General se está mostrando excesivamente quisquilloso. Es posible que la autoridad europea de la competencia no examinara con extremo detalle todos los hechos y alegaciones de Qualcomm, pero ¿qué sentido tiene que un proveedor pague a la empresa a la que suministra sus productos?

Por último, vale la pena comentar que la guerra no está perdida, pues la Comisión ha recurrido la sentencia Intel y es posible que haga lo mismo con Qualcomm. Recordar también que hay un segundo caso contra esta última empresa relacionado con precios predatorios y que el Tribunal General dio la razón al ejecutivo comunitario en el caso Google Search (Shopping), pues su sentencia de 10.11.2021 (T-612/17) confirmó la Decisión C(2017) 4444 final. Pero no es menos cierto que la filial de Alphabet ha formulado el recurso pertinente.

¿Retroactividad del Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia? La sentencia Volvo AB

1. Hace casi dos semanas se publicó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 22.6.2022, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM (C-267/20). Va a tener una gran trascendencia práctica, aunque limitada en el tiempo, puesto que versa sobre la aplicación retroactiva de la normativa que incorpora la Directiva 2014/104/UE -en el caso de España, el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia- a una acción de daños relacionada con el famoso cártel de los camiones. Además, tiene su origen en una petición de decisión prejudicial formulada por la Audiencia Provincial de León el 12 de junio de 2020 sobre la interpretación de los artículos 101 TFUE y 10, 17 y 22.2 de la Directiva 2014/104/UE.

Para hacerse una idea de la importancia de la cuestión temporal en la determinación de la normativa aplicable al caso basta con conocer el baile de fechas siguiente. El cártel se desarrolló entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. La Directiva se aprobó el 26 de noviembre de 2014 y entró en vigor el 25 de diciembre de 2014. La Decisión “Camiones” tiene fecha de 19 de julio de 2016. Ese mismo día se publicó la nota de prensa correspondiente; pero el resumen no vio la luz hasta casi nueve meses más tarde, el 6 de abril de 2017. Durante ese lapso terminó el plazo para incorporar la Directiva a los ordenamientos nacionales, el 27 de diciembre de 2016. Pero España se retrasó en el cumplimiento de esa obligación y el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo no entró en vigor hasta el 27 de mayo de 2017. La demanda se presentó el 1 de abril de 2018.

Esencialmente se trata de saber si los artículos 71 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia rigen la prueba y la cuantificación de los daños, así como la prescripción de la acción ejercitada. Para darse cuenta de la trascendencia de la respuesta basta con saber que, si la respuesta es positiva, el plazo para ejercitar la acción es de 5 años; en caso contrario, 1 año. La solución depende de la exégesis del art. 22 de la Directiva, que regula su entrada en vigor y diferencia en función del tipo de precepto:

“1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.”

En resumen, las normas sustantivas no se aplican retroactivamente; solo a las situaciones jurídicas consolidadas con posterioridad al plazo de transposición de la Directiva. En cambio, las procesales pueden aplicarse a las acciones ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014. En el caso que nos ocupa, como la demanda se interpuso después de que entrara en vigor el Real Decreto-Ley 9/2017, adquirirían eficacia. Interesa subrayar que el Tribunal precisa que deben valorarse las normas de la Directiva, y no de las leyes nacionales que las transpongan, y ha de estarse al Derecho de la Unión a efectos exegético y no a los ordenamientos nacionales (párr. 39 s.

2. El Tribunal de Justicia empieza con el plazo de prescripción y afirma que el artículo 10 de la Directiva es una norma sustantiva y no procesal “…al conllevar la extinción de la acción judicial … ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podrá invocar de manera efectiva ante un tribunal”. Por lo tanto, no se aplica retroactivamente; en otras palabras, solo rige si los hechos se habían consolidado antes de que entrara en vigor la normativa interna que incorpora la Directiva (rectius, antes de que terminara el plazo de transposición). Evidentemente no es el caso que nos ocupa, por lo que el plazo de prescripción sería de 1 año en virtud del art. 1968.2 Cc.

Consecuentemente, cobra gran interés la determinación del dies a quo; tema sobre el que también se pronuncia la institución judicial europea. Dada la asimetría de información que caracteriza la aplicación privada de las normas de defensa de la competencia, deben concurrir dos circunstancias para que empiece a contar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de indemnización: el cese de la infracción y que el perjudicado tenga, o haya podido tener, la información necesaria para interponer la demanda[i].

Las partes del litigio subyacente disentían acerca del momento concreto. Volvo y DAF Trucks defendían que era la fecha de publicación del comunicado de prensa, mientras que el actor, el Gobierno español y la Comisión sostuvieron que era el día de publicación del resumen de la Decisión. El TJUE se mueve entre las dos (véase párrafo 65) y se pronuncia a favor de la última posibilidad dado que la nota de prensa no proporciona toda la información necesaria, no produce efectos jurídicos frente a terceros y no necesita publicarse en todas las lenguas oficiales. “En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM [la parte perjudicada] tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.”

3. El artículo 17 versa sobre la prueba y la estimación de los daños y perjuicios derivados del ilícito anticoncurrencial. El Tribunal califica su apartado 1.º[ii] como disposición “procesal” dado que las normas relativas al onus probandi tienen, en principio, esta calificación. Puede aplicarse al caso la norma que la transpone si es anterior al ejercicio de la acción de daños (1.4.2018), lo que así sucedía (párrafo 88).

En cambio, el apartado 2.º, que establece la presunción relativa de que los cárteles causan daños, debe calificarse de norma sustantiva, puesto que está estrechamente vinculado al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el art. 101 TFUE por su participación en un cártel (párrafos 96 a 98). Consecuentemente, carece de eficacia en el supuesto que nos ocupa dado que el cártel finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. “…procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva” (párrafo 104).

 

[i] En el párrafo 60 refiere los extremos de que se trata: “…la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.”

[ii] “1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.”

Tarjetas revolving y usura

El pasado 4 de mayo el Tribunal Supremo se pronunciaba sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en las llamadas “tarjetas revolving”. Su sentencia 367/2022, de 4 de mayo confirmaba la doctrina que había defendido dos años antes: para comprobar si un interés es usuario hay que tomar en consideración el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Si hay diversos grados de especificidad, debe utilizarse el más concreto con el que la operación crediticia objeto de examen presente mayor coincidencia. El fallo ha causado gran revuelo, seguramente porque ha negado que un TAE del 24,5% sea abusivo. De ahí que el Gabinete Técnico del Consejo General del Poder Judicial haya tenido que publicar una nota explicando la resolución.

https://www.elblogsalmon.com/economia-domestica/tarjetas-revolving-asi-se-comen-dinero-sus-duenos

Hay tres sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con este caso. La primera es la 628/2015, de 25 de noviembre, relativa a un contrato de préstamo personal “revolving”. Versaba sobre un contrato de crédito que permitía al deudor hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o el uso de una tarjeta. El interés remuneratorio era del 24,6% TAE. Ante los impagos, el banco acreedor presentó demanda de juicio ordinario y el deudor se defendió alegando el carácter usurario del interés. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial estimaron la demanda y negaron que hubiera habido abuso. El Tribunal Supremo se pronunció en sentido contrario pues concurrían los dos requisitos legales para considerar que había habido usura. Primero, el interés remuneratorio estipulado era muy superior al “interés normal del dinero”. Subrayó que el término de comparación no era el interés legal sino el normal o habitual. Y segundo, además debía ser manifiestamente desproporcionado, a la luz de las circunstancias del caso. Como se cumplían estas dos condiciones, la máxima autoridad judicial española declaró la nulidad del interés. Ahora bien, a pesar de su trascendencia, esta decisión no se pronuncia sobre la cuestión analizada en la resolución 367/2022, de 4 de mayo: no aclara si hay que estar a una categoría determinada del “interés normal del dinero” para valorar la remuneración de las tarjetas revolving.

Más trascendente es la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, pues en ella sí se da respuesta a la cuestión que se plantea en el fallo objeto de esta reseña. El prestatario había demandado a la entidad cesionaria del banco que había emitido una tarjeta de crédito Visa Citi Oro solicitando la nulidad del interés por ser usurario. De nuevo las dos primeras instancias estimaron la demanda y el Tribunal Supremo confirmó su decisión. En el fundamento cuarto afirma que:

“Para determinar la referencia que ha de utilizarse como ‘interés normal del dinero’ para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio”.

A la luz de esta doctrina, decidió que el interés fijado en el contrato era nulo porque el tipo medio del que se partía para realizar la comparación era superior al 20% anual, que era muy elevado. “Cuanto más elevado es el índice a tomar como referencia en calidad de ‘interés normal del dinero’, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”. También otorgó relevancia a las circunstancias de la operación y del deudor. En el caso se trataba de una persona con solvencia precaria que no había podido obtener unas condiciones crediticias más livianas. En cuanto a las tarjetas revolving, subrayó que “…el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio”.

La sentencia 367/2022, de 4 de mayo sigue la misma doctrina: el paradigma para determinar si un interés es usuario es la categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presente más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc. Ahora bien, el resultado final es diferente al de la resolución de 2020 ya que el TAE del caso no era muy superior al interés normal de las tarjetas revolving: “… de los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual”.

Nuevo Reglamento de exención por categorías para las restricciones verticales

Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exención por categorías para los acuerdos verticales y prácticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aquí). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aquí), y durará 12 años, pues el artículo 11 dispone que expirará el 31 de mayo de 2034.

Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparición de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Unión de conseguir una economía más sostenible y digital. Puede verse una breve exposición de las mismas en la entrada “New EU competition rules for distribution agreements” en Kluwer Competition Law Blog (aquí). También recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicación en el entorno digital”, en su blog, disponible aquí.

Sobre el “abuso” de una posición de dominio: STJUE 12.5.2022 (Servizio Elettrico Nazionale y otros)

Gracias a una conversación de twitter entre Jesús Alfaro y Antonio Robles, trabe conocimiento de una sentencia muy interesante sobre el concepto de “abuso” de una posición de dominio. Se trata de la resolución de 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros, C-377/20, y en ella el Tribunal de Justicia responde a cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato en relación con el litigio entre varias sociedades del grupo ENEL y la autoridad italiana de la competencia. La última sancionó al Servizio Elettrico Nazionale SpA por la explotación ilícita de la información de sus clientes con el fin de conservarlos y evitar que contratasen con la competencia.

Merecen destacarse tres afirmaciones de la institución europea que, aunque no son estrictamente novedososas, conviene tener presentes al evaluar si una empresa que detenta una posición de dominio ha abusado de su poder. En primer lugar, las dominantes deben competir en méritos; es decir, sin recurrir a medios distintos de los que utilizarían si existiera competencia efectiva en el mercado. En el párrafo 77 explica que:

“Debe considerarse que constituye un medio distinto de los propios de una competencia basada en los méritos cualquier práctica cuya ejecución no presente para una empresa dominante interés económico alguno, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolística (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C‑62/86, EU:C:1991:286, apartado 71).”

A continuación diferencia las prácticas tarifarias de las restantes. Respecto de las primeras, alude a los descuentos por fidelidad, recordando la doctrina sobre el test del competidor igual de eficiente, que ha llevado al Tribunal General a anular la decisión de la Comisión en el caso Intel (sentencia de 26.1.2022, Intel / Comisión, T-286/09 Renv). En cuanto a las segundas, trae a colación la doctrina Bronner y vincula el abuso con la protección de los consumidores:

“Por lo que respecta a esta segunda hipótesis, procede señalar que el concepto de competencia basada en los méritos se refiere, en principio, a una situación de competencia de la que los consumidores se benefician gracias a precios más bajos, una mejor calidad y una gama más amplia de bienes y servicios nuevos o más eficientes. Así pues, tal y como señaló el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, debe considerarse, en particular, que forman parte de la competencia basada en los méritos las conductas que tienen por efecto ampliar las posibilidades de elección de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen” (párrafo 85).

El segundo extremo que cabe destacar guarda relación precisamente con el papel de la tutela de los consumidores. El Consiglio di Stato pregunta si, para que exista abuso, es suficiente con demostrar que la práctica perjudica una estructura de competencia efectiva en el mercado o además -o de forma alternativa- hay que probar que puede afectar al bienestar de los consumidores. El Tribunal de Justicia se decanta a favor de la segunda opción. En el párrafo 46 afirma que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo último que justifica el ilícito tipificado en el artículo 102 TFUE. De ahí que la empresa dominante se exonere de responsabilidad si demuestra que los efectos perniciosos de su conducta se hallan neutralizados por los beneficios que se generan para los consumidores. Ahora bien, concede que la autoridad de la competencia no tiene necesariamente que probar que éstos han sufrido un perjuicio para acreditar que una empresa ha explotado abusivamente su poder de mercado; basta con justificar que su conducta ha menoscabado la estructura de la competencia efectiva en el mercado recurriendo a recursos distintos de los que rigen una situación de competencia normal. Sin embargo, la empresa dominante escapará a la prohibición si demuestra que los efectos perniciosos están contrarrestados o superados por los efectos positivos para los usuarios.

Por último, la institución judicial europea califica el concepto de abuso como objetivo, en el sentido que no forma parte de él la intención torticera de la empresa dominante. En otras palabras, la autoridad de la competencia tiene que probar dos extremos para poder declarar que se ha abusado de una posición de dominio: la afectación a la estructura del mercado -en el caso, la capacidad de expulsar o dificultar la penetración de los competidores- y la utilización de medios distintos de los propios de una competencia basada en méritos. No es necesario evidenciar la intención anticompetitiva.

“Pedido con obligación de pago”: art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE

¿La expresión “Finalizar reserva” indica claramente que la persona que reserva una habitación de hotel asume una obligación de pago -incluso si no puede utilizarla-? Es la pregunta a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2-GmbH y B., C-249/21 (ECLI:EU:C:2022:269). Tiene por objeto la interpretación del párrafo segundo del art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reza:

“El comerciante deberá velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar, el botón o la función similar deberán etiquetarse de manera que sea fácilmente legible únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación correspondiente no ambigua que indique que la realización del pedido implica la obligación de pagar al comerciante. En caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido.”

Una persona (“B.”) reservó cuatro habitaciones dobles en un hotel de  Fuhrmann-2-GmbH a través de la plataforma www.booking.com, que exige que el cliente haga clic en un botón que contiene la mención “Buchung abschliessen” (en español, Finalizar la reserva). B. no se presentó el día programado y la compañía hotelera le facturó los gastos de cancelación conforme a sus condiciones generales. Ante el impago, Fuhrmann-2-GmbH presentó demanda ante el Tribunal de lo Civil y Penal de Bottrop. Dado que tiene dudas acerca de si la expresión “Finalizar la reserva” se adecua a las exigencias del artículo 312j, apartado 3, del Código civil alemán, que incorpora el art. 8.2 de la Directiva referida, el juez alemán formula una cuestión prejudicial. Pregunta si hay que tomar en consideración exclusivamente la expresión utilizada (“Buchung absliessen”) o también las circunstancias que rodean el proceso del pedido al valorar si la primera es equivalente a la fórmula “pedido con obligación de pago” que aparece en la disposición europea.

https://www.igumbi.com/de/datenschutz/dsgvo-status

Tras definir los “contratos a distancia”, explicar la finalidad de la Directiva en cuestión y recordar los requisitos formales que el art. 8 impone a los contratos a distancia que se celebran por medios electrónicos, el Tribunal de Justicia responde que hay que atender exclusivamente a la expresión que figura en el botón o función similar. Se apoya en tres argumentos. El primero es el precepto objeto de interpretación, pues exige que el botón de pedido, o la función similar, se etiqueten con una expresión que indique claramente la obligación de pago que asume el consumidor. Si la ley nacional que transpone la Directiva no utiliza la fórmula “pedido con obligación de pago”, “…los comerciantes pueden recurrir a cualquier expresión de su elección, siempre que de dicha expresión resulte inequívocamente que el consumidor está sujeto a una obligación de pago desde el momento en el que se active el botón o la función similar”.

En segundo lugar, la institución europea afirma que la propia literalidad del precepto lleva a esa conclusión y subraya en ese sentido el adverbio “expresamente”. Igual sucede con el considerando 39 de la Directiva, pues sus dos últimas frases indican que debe atraerse la atención del consumidor con una fórmula específica que evidencie que está asumiendo una obligación de pago. El último argumento es la finalidad de la Directiva: ofrecer un alto nivel de protección al consumidor. No se alcanzaría si se obligara a éste a prestar atención a las demás circunstancias del contrato para cerciorarse de que se ha obligado a pagar de una manera vinculante.

Así las cosas, el Tribunal de Justicia concluye que el órgano judicial remitente debe analizar

“…si, en alemán, tanto en el lenguaje corriente como para el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el término «reserva» está asociado necesaria y sistemáticamente al nacimiento de una obligación de pago. En caso negativo, sería preciso declarar la ambigüedad de la expresión «finalizar la reserva», de modo que esta expresión no podría considerarse una formulación correspondiente a la expresión «pedido con obligación de pago», mencionada en el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83.”

Servicios de la sociedad de la información y materia fiscal: Airbnb Ireland UC v. Région de Bruxelles-Capitale

¿Se puede exigir a una plataforma que intermedia en el mercado del alojamiento turístico a proporcionar información de sus clientes para obligarles a pagar tributos? Ésta es la cuestión que subyace en el litigio que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2022 (C-674/20), Airbnb Ireland UC y Région de Bruxelles-Capitale (aquí). La administración tributaria de la Región de Bruselas-Capital dirigió a Airbnb Ireland UC varios requerimientos solicitando información relativa a los sujetos pasivos del impuesto turístico. La multinacional incumplió argumentando que tenía dudas sobre la licitud del precepto en el que se fundaba el requerimiento; id est, el artículo 12 de la Ley de la región de Bruxelles-Capitale de 23 de diciembre de 2016, relativa al impuesto regional sobre los establecimientos de alojamiento turístico. La razón es que lo consideraba incompatible con la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 200, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información. Coherentemente, interpuso recurso de anulación ante el Tribunal Constitucional belga, que formuló una cuestión prejudicial en relación a aplicación de la Directiva sobre comercio electrónico, dado que su artículo 1.5.a) excluye su aplicación “…en materia de fiscalidad”. Interesa subrayar que Airbnb no era el sujeto pasivo del impuesto, pero la ley sí le obligaba a suministrar información al respecto; en particular, los datos del operador y las señas de los establecimientos de alojamiento turístico, así como el número de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el año anterior.

El Tribunal de Justicia responde a dos cuestiones. La primera es si la Directiva sobre el comercio electrónico se aplica o no a la obligación de proporcionar información relacionada con un impuesto turístico dado su artículo 1.5.a). Contesta negativamente. En primer lugar, porque su base jurídica, el artículo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual 114 TFUE), excluye de su ámbito de aplicación las disposiciones fiscales, que la autoridad judicial europea ha interpretado extensivamente, de modo que comprenden tanto los aspectos materiales como procedimentales. A la misma conclusión lleva la aplicación del criterio sistemático de interpretación, puesto que el Capítulo 3 (“Aproximación de las legislaciones”) del Título VI del referido Tratado, en el que se incluye el artículo 95, es diferente del 2, que está dedicado a las “disposiciones fiscales”. Tercero, procede una interpretación amplia de la letra del artículo 1.5.a) dado que se refiere a la “materia” fiscal y no a los tributos. Igualmente, los considerandos 12 y 13 de la Directiva excluyen del radio de eficacia las “cuestiones” fiscales.

El Tribunal concede que Airbnb presta servicios de la sociedad de la información. No obstante, el requerimiento de información forma parte de la materia fiscal por lo queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva: “…en primer lugar, la Administración destinataria de esa información es la Administración tributaria, en segundo lugar, como subraya el propio órgano jurisdiccional remitente, el antedicho artículo forma parte de una normativa fiscal, a saber, la Ley regional de 23 de diciembre de 2016 y, en tercer lugar, la información cuya transmisión impone esta disposición es indisociable, en cuanto a su contenido, de la referida normativa, pues ella sola puede permitir identificar al sujeto pasivo efectivo del mencionado impuesto, la base imponible de este último, a saber, el lugar del alojamiento en un domicilio particular, el número de unidades de alojamiento y el número de pernoctaciones y, por consiguiente, su importe.” (párr. 33)

Por lo tanto, la obligación de información que pesa sobre las plataformas de alojamiento turístico ex artículo 12 de la Ley de 23 de diciembre de 2016 queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva sobre comercio electrónico.

La segunda cuestión tiene por objeto la compatibilidad del citado precepto con el artículo 56 TFUE; en otras palabras, si la obligación de información que impone el artículo 12 referido restringe la libre prestación de servicios en la Unión Europea. De nuevo el Tribunal responde negativamente. La razón es que no es discriminatoria ni afecta en sí a las condiciones de prestación de servicios de intermediación. Simplemente obliga a los prestadores de servicios a conservar datos relacionados con su prestación. Es cierto que puede incrementar sus cargas, pero es un reflejo del número de transacciones que llevan a cabo (cuantas más transacciones más costes pero más beneficios). Además, el incremento de costes es reducido. Por lo tanto, “…una normativa como la controvertida en el litigio principal, que obliga a los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria, con independencia de su lugar de establecimiento y del modo en que realizan la intermediación, por lo que atañe a los establecimientos de alojamiento turístico situados en una región del Estado miembro de que se trate para los que actúan como intermediarios o realizan actividades de promoción, a comunicar a la Administración tributaria regional, previo requerimiento por escrito de esta última, los datos del operador y las señas de los establecimientos de alojamiento turístico, así como el número de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el año anterior, no es contraria a la prohibición establecida en el artículo 56 TFUE”

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