Libro “Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado”

Posted on 23 February 2021 by Carles Górriz López

Salud, Inteligencia artificial y Derecho privado trata de combinar tres ámbitos del saber que guardan relación entre sí. Si a eso se le añade una atención especial a la pandemia por covid-19, que todavía padecemos, da como resultado el estudio riguroso de temas tan relevantes como la salud digital ya sea pública como privada, la salud móvil, la telemedicina, la historia clínica digital, la receta electrónica, apps y protección de datos, la ciberseguridad en la sanidad digital, la bio-impresión de órganos en 3D y las cuestiones de patentabilidad, y, por supuesto, los seguros de salud, área a la cual no es ajena la aplicación de la inteligencia artificial.
La sanidad, cuya digitalización estaba en ciernes, está recibiendo un impulso decidido tendente a su transformación tanto en el ámbito nacional como europeo. En este último destaca la creación de un espacio europeo de datos de salud interoperable. En los derechos nacionales la creación de apps de rastreo y la telemedicina han sido las grandes aliadas durante la pandemia. Además, han venido para quedarse.
En esta obra, los autores plantean cuestiones jurídicas relacionadas con el Derecho privado como, por ejemplo, con la responsabilidad médica y hospitalaria cuando se emplean sistemas de inteligencia artificial, con las informaciones que se deben suministrar al usuario de los servicios sanitarios y sobre las cuales debe consentir, sobre el contenido digital cuando se trata de determinadas apps médicas, con la protección de los datos de salud, y tantas otras.
Se concluye advirtiendo de la necesidad de que los profesionales sanitarios reciban cumplida formación en tecnología para estar preparados para lo que va a ser la nueva era de la sanidad. A ellos va dedicado este volumen.

Susana Navas Navarro (Directora)

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Acción directa del porteador efectivo y concurso del porteador contractual

Posted on 23 February 2021 by Carles Górriz López

La acción directa del porteador efectivo contra el cargador para el cobro de los portes pendientes ha generado dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo. En su día nos hicimos eco (aquí) de sus dos primeras decisiones (SSTS 644/2017, de 24 de noviembre y 248/2019, de 6 de mayo), en las que afirmaba que la acción es inmune al hecho de que el cargador haya pagado la remuneración debida al porteador contractual. Aunque la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013 no especifica si la obligación de pago del cargador queda o no limitada a la cantidad que deba al porteador contractual, la máxima autoridad judicial española se desmarcó del art. 1597 Cc y convirtió a aquél en garante de las cantidades debidas al porteador efectivo. Fundamentó su decisión en los trabajos parlamentarios, en el Derecho comparado (sobre todo, la influencia del artículo L-132.8 del Código de comercio francés) y en la finalidad del precepto.

En las sentencias 695/2020 de 29 de diciembre y 699/2020, de 29 de diciembre se pronunció acerca de la eficacia de la acción directa en caso de que el porteador contractual haya sido declarado en concurso. Negó que tuviera trascendencia; es decir, el concurso no empece la acción directa del porteador efectivo, con lo que existe una diferencia importante con el art. 1597 Cc. El Tribunal Supremo cimentó sus decisiones en dos argumentos. El primero es legislativo: la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013 no excepciona su eficacia en caso de concurso del porteador contractual. Y el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco la ha incluido entre las acciones prohibidas tras la declaración de concurso. El segundo argumento se basa en la naturaleza y finalidad de las dos acciones:

“La acción directa del contratista tiene relación con el entramado de obligaciones que surgen del contrato de obra, en cuanto que, mediante el ejercicio de la acción, el dueño de la obra paga su deuda y el subcontratista (deudor intermedio) desaparece de la relación, al quedar saldado su crédito. Por el contrario, en la acción directa del transportista efectivo, éste exige y cobra su crédito del cargador principal porque resulta directamente obligado a ello (no por el contrato, sino por la ley), incluso aunque éste haya extinguido su deuda con el porteador intermedio”.

Así las cosas, el Tribunal Supremo afirmó que procede la acción directa tanto si el cargador ha pagado los portes debidos al porteador contractual antes de la declaración de concurso del último, como si lo ha hecho después.

“En el primer caso, no hay ningún crédito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acción directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al interés del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra más sentido el ejercicio de la acción directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el éxito de la acción directa haga surgir un nuevo crédito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acción directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuación si se ejercitó con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrató directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la función de garante ex lege de la deuda.”

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El Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido

Posted on 25 January 2021 by Carles Górriz López

1. La retirada del Reino Unido de la Unión Europea, proceso conocido por todos como “brexit”, llegó a su último episodio -al menos así lo parecía- el día de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que habían llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos “enganchados” con su evolución y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebró el referéndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigación titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjería, que podríamos resumir en tres temporadas. La primera nos enganchó a todos con el referéndum, la aplicación del art. 50 TUE, el anuncio de la intención de retirada y la negociación del Acuerdo de Retirada, que se llevó consigo a Theresa May. La segunda fue más anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que básicamente disponía que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y última temporada fue la más trepidante: la negociación del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que “alegraron” nuestros días con sus discusiones, algunas subidas de tono, líneas rojas, límites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de última hora. Y cuando todo parecía perdido, a falta de solo siete días para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisión Europea nos trajeron la buena nueva: habían consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperación.

2. Su denominación oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra y se puede publicó en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aquí y otra documentación relevante aquí). Entró en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deberá ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. Sólo entonces adquirirá vigencia; pero existe una fecha máxima para ello: el 28 de febrero de 2021 (véase el artículo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 páginas en la versión inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeración de sus artículos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfabética, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco años, las dos Partes deberán revisar su aplicación (artículo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, véase el artículo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisión Europea (aquí). Se refiere a la primera con el título de “Comercio libre, leal y sostenible” y en ella destaca que una de las finalidades básicas del Acuerdo es facilitar la circulación de las mercancías. De ahí que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del país de origen. También, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque serán más exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la unión aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitación del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las pequeñas y medianas empresas (véase el artículo de Jorge Tuñón: “Acuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo”, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que también se resentirá en gran medida el tráfico de productos químicos y de vehículos. Véase el artículo “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, de 25.12.2020).

La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservación del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opinión autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al ámbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un paraíso fiscal. De otro, no es necesario la armonización de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (“The Brexit deal (1). Britain’s Swiss role”, The Economist, 2.1.2021, 39).

El régimen de prestación de servicios es más libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. También se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulación (Sección 5 del Capítulo 5 del Título II del Epígrafe Primero de la Parte Segunda. Pero téngase en cuenta que el Capítulo Segundo del Título II busca liberalizar las inversiones. Véase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 nación más favorecida, así como el Capítulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el Título IV disciplina la circulación de capitales y pagos). La Unión Europea deberá decidir sobre la “equivalencia” de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas británicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albión, algunos analistas defienden que hay vida más allá de la Unión. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Unión (Asia y África), que pueden compensar la pérdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocráticos.

4. La segunda parte es la “cooperación económica, social y medioambiental”. La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tráfico de pasajeros y de mercancías entre el Reino Unido y la Unión Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas británicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aquí) y también la llamada quinta libertad aérea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercancías o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Además, la institución europea subraya que se han diseñado instrumentos para evitar que los operadores británicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el ámbito energético. Se han adoptado medidas para garantizar que continúen los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energías renovables y luchar contra el cambio climático. Igualmente existe disposiciones sobre la energía nuclear.

También se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociación. La participación de la flota europea en aguas británicas irá disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros años (Véase el Anexo Fish-4) y después se negociará anualmente (Epígrafe Quinto de la Parte Segunda). Podría parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un académico lo matiza. Sin Acuerdo, la Unión Europea no tendría acceso a las aguas británicas. Segundo, la Albión obtiene más recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Unión podía (debería) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por último, si pasados cinco años restringe mucho el acceso a sus aguas, la Unión Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importación (de nuevo, “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, cit.). Además, conviene no olvidar que la pesca también tiene una dimensión industrial cuya importancia para el tráfico entre las dos Partes no es despreciable (aquí). De ahí la relevancia del consenso.

El Reino Unido podrá continuar participando en algunos programas de la Unión Europea a fin de promover la investigación y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por último, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los británicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales británicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ahí que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperación policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, así como la colaboración del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso sí, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albión a las bases de datos comunitarias. Conviene también mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitarán un visado cuando la estancia supere noventa días. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Capítulo Cuarto del Título Segundo del Epígrafe Primero de la Parte Segunda, el Título Segundo del Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulación de trabajadores.

6. Como no podía ser de otro modo, sobre todo después de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretación y aplicación (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociación (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisión destaca que estas normas son únicas para todo él, tal como había exigido durante el proceso de negociación. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la solución de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Capítulo II del Título I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El artículo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o títulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Además, el Título III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o dé por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el artículo Comprov.12.

7. A modo de conclusión cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberanía y que la Unión Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resolución de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un régimen particular (como se subraya en “The Brexit deal (3). The Irish Sea widens”, The Economist, 2.1.2021, pág. 41), lo que a buen seguro incrementará los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos está informando la prensa.

La Unión ha conseguido tres objetivos (“The Brexit deal. How was it for the EU?”, en The Economist, 2.1.2021, pág. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido esté en peor posición que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia económica y militar, además de un país buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situación es especialmente si tenemos en cuenta lo que está sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aquí) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aquí).

Por último, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea; seguirán, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aquí). Por ejemplo, la Comisión destaca que no se ha incluido ningún pacto sobre política, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaración política lo contemplaba. La razón es que su contraparte no ha querido llegar a ningún compromiso en estos ámbitos. Con todo, me temo que no habrá una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan más.

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Transporte multimodal: STS 495/2020

Posted on 18 January 2021 by Carles Górriz López

1. La sentencia del Tribunal Supremo 495/2020, de 28 de septiembre tiene por objeto el transporte multimodal. La máxima autoridad judicial española tiene que pronunciarse sobre la ley aplicable a fin de determinar si la acción de responsabilidad ha prescrito o caducado. Y el caso es paradigmático, pues se trata de un supuesto en que no se conoce la fase en la que se produjo el daño.

El origen era una compraventa de ciruela fresca entre una empresa de Badajoz y otra brasileña. La primera encargó el transporte a un transitario (Transitex) que subcontrató la fase terrestre (carretera) desde Zurbarán hasta el puerto de Lisboa a la mercantil Lafoes y la marítima, desde Lisboa a Navegantes (Brasil), a Hamburg Sud. La mercancía debía ser acarreada en un contenedor frigorífico a 0º y con una humedad del 90%. En destino se comprobó que el cargamento se había dañado totalmente debido a que no se había respetado la exigencia térmica; pero se desconocía en qué fase se había producido el daño. Tras indemnizar al asegurado, Mapfre ejercitó la acción de responsabilidad contra el transitario. Entre las defensas esgrimidas se hallaba la caducidad de la acción en virtud de la Ley de Transporte Marítimo de 1949, pues los hechos habían acontecido antes de que entrara en vigor la Ley de Navegación Marítima de 2014. El Juzgado Mercantil de Badajoz estimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. El Tribunal Supremo se alinea en la misma dirección y desestima el recurso de casación.

La única cuestión que se decide es si se ha infringido el art. 22 de la Ley de Transporte Marítimo, que establece un año de caducidad para ejercitar la acción de responsabilidad por pérdida y avería de las mercancías. El problema al que se enfrenta el Tribunal Supremo es la determinación de la norma aplicable. Mantiene que en nuestro ordenamiento no existe ninguna que rija el transporte multimodal. La Ley de 1949 carece de previsión al respecto; el Convenio CMR contempla un supuesto de combinación modal, pero circunscrito exclusivamente al transporte superpuesto (i.e. cuando el camión con las mercancías es embarcado en el buque y transportado por mar), y la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009 no rige un transporte sometido a un convenio internacional.

Ante la falta de previsión legislativa específica, opta por aplicar el régimen menos gravoso para el cargador. Sustenta su decisión en dos razones.

“Una de ellas es el criterio restrictivo con que debe ser interpretada la prescripción (y, por extensión, la caducidad de la acción) pues, en línea con lo declarado en la sentencia 326/2020, de 22 de junio, con cita de otras anteriores, se trata de instituciones que, con diversos matices, no están basadas en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho. Otra razón es que el porteador, incluyendo el porteador contractual, por su obligación de trasladar la mercancía de un lugar a otro y ponerla a disposición de la persona designada en el contrato, asumiendo la custodia de la mercancía transportada, se encuentra en mejor disposición que el cargador para determinar en qué fase del transporte tuvo lugar el hecho determinante del daño cuya indemnización se solicita, por lo cual no puede perjudicar al cargador la falta de determinación de la fase en que se produjo tal hecho”.

Así las cosas, mantiene que el régimen menos gravoso es el del Convenio CMR, que sería la norma aplicable a la primera fase (transporte internacional de mercancías por carretera) ya que establece un plazo de un año de prescripción; por lo tanto, susceptible de suspensión y que debe ser invocado por la parte. En cambio, la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías preveía un año de caducidad, no susceptible de interrupción ni de suspensión.

2. El Tribunal Supremo cita dos sentencias anteriores sobre transporte multimodal cuya doctrina no sigue. Y con razón, pues los supuestos de hecho eran diferentes. La primera es la 685/2008, de 16 de julio. Se trataba del transporte de un cargamento de patatas desde Xinzo de Limia (Ourense) hasta Constanza (Rumanía). La operación se escindió en dos fases: una primera por carretera hasta Lisboa; y otra marítima hasta el destino final. Las tres instancias fallan en contra del demandante. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo aplican la normativa internacional marítima, a pesar de que según el demandante los daños se habían producido mientras la mercancía estaba en tierra, una vez descargada del primer buque y a la espera de ser embarcada en el segundo. Pero el máximo órgano judicial reconduce esta situación a la fase marítima. La razón es que el daño se debió a una duración excesiva del tramo marítimo, debida a un cambio de ruta no previsto en el conocimiento de embarque.

La segunda resolución es el fallo 348/2011, de 26 de mayo, relativo a un transporte de troqueles desde Zamudio hasta Elkton (Michigan) en modalidad de puerta a puerta (door to door). La corte suprema explica que el daño se había producido en la fase marítima, debido a la acción indirecta del mar. Pero también subraya que la causa era el deficiente trincaje de las mercancías; en particular, la sistematización de los troqueles en los contenedores. Por esa razón, prima facie no cabría aplicar la normativa marítima, puesto que el art. 68 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009 opta por el llamado sistema de red. Ahora bien, como la ubicación de la carga en los contenedores es una operación accesoria al desplazamiento de las mercancías, considera que rige la normativa del transporte principal, que no es otra que la marítima. De ahí que considere caducada la acción de responsabilidad en virtud de los arts. 3.6 del Convenio de Bruselas de 1924 y 22 de la Ley de Transporte Marítimo.

3. Con el debido respeto, y siendo conscientes de que, a toro pasado, todo se ve más fácil, no compartimos la argumentación de la máxima autoridad judicial. De un lado, el criterio del régimen menos gravoso para el cargador carece de fundamento positivo. Ninguna norma lo impone. Además, puede conducir a resultados injustos, pues no siempre el cargador es la parte débil de la operación. Acostumbra a serlo en el tráfico marítimo regular bajo conocimiento de embarque; pero no lo es, necesariamente, en el transporte por carretera en un país como el nuestro en el que hay muchas empresas porteadores de pequeñas dimensiones.

De otro lado, tampoco es totalmente correcto afirmar que la Ley de Transporte Terrestre de Mercancías no se aplica a un acarreo internacional, aunque esté sometido a un Convenio internacional. Es discutible que el Convenio CMR se aplicara directa e inmediatamente al contrato objeto de la sentencia, pues no se trataba de un contrato de transporte por carretera, sino multimodal. Además, como bien subraya el Tribunal Supremo, no concurría el requisito exigido por el art. 2 CMR: la sobreposición de medios. Y, por otra parte, la falta de plenitud de las normas uniformes (por ejemplo, el Convenio CMR) determina que deban ser completadas por las de origen nacional (por ejemplo, la LCTTM). Merece subrayarse que la última norma no ciñe su aplicación al transporte doméstico; ninguna de sus disposiciones circunscribe su eficacia a un acarreo de mercancías entre dos puntos del territorio español. Por lo tanto, también se aplicaría a uno nacional que no encajara dentro del ámbito del CMR.

Así las cosas, creemos que debería haberse aplicado al caso la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009, pues dedica su Capítulo VII al transporte multimodal y la operación referida comprendía una fase terrestre. El artículo 68 establece las normas aplicables a esta particular tipología de transporte. Tras optar por el sistema de red en el apartado 1.º, solución que comparte el art. 209 de la Ley de Navegación Marítima, el apartado 3.º da solución al problema que se plantea en el caso que nos ocupa: cuando no se puede determinar el tramo en el que se ha producido el daño, se aplica la propia LCTTM. Y su art. 79 establece un plazo de prescripción de un año para ejercitar las acciones que deriven del contrato. Llegamos así a la misma solución que el Tribunal Supremo aunque por un camino diverso.

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Arrendamiento de aeronave y daños durante el carreteo

Posted on 28 December 2020 by Carles Górriz López

No es frecuente que los tribunales españoles se pronuncien sobre un arrendamiento de aeronaves, razón por la cual reseñamos la sentencia del Tribunal Supremo 646/2020, de 30 de noviembre. En ella se discutía si el arrendador, Iberworld Airlines, SA, tenía derecho a la compensación de los daños sufridos durante el carreteo (desplazamiento por las pistas del aeropuerto) de la nave por parte del arrendatario, Air Comet. Condicionaban la decisión la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad, pues el contrato no aludía expresamente a esa operación, y la extensión de los perjuicios cuya reparación había sido excluida por las partes.

Se trataba de un arrendamiento wet lease en modalidad ACMI; es decir, el arrendador se obligaba a ceder la aeronave (Aircraft) y su tripulación (Crew), así como asumía los gastos de mantenimiento (Maintenance) y seguro (Insurance), entre otras obligaciones. El arrendatario debía pagar el precio convenido, usar la nave diligentemente conforme a su naturaleza, devolverla a la terminación de la relación y satisfacer los gastos ordinarios de explotación.

Durante la operación de carreteo el avión sufrió daños debido a una colisión provocada por la negligencia de un Follow Me de Aena y del Control de Movimiento de la Superficie del aeropuerto. Iberworld Airlines, SA interpuso demanda contra Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, SA en cuanto aseguradora de Aena y de Air Comet, que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Majadahonda. La Audiencia Provincial de Madrid confirmó la decisión respecto de Aena, pero falló que Air Comet era responsable y que, por lo tanto, Mapfre debía resarcir los daños. El Tribunal Supremo revisa esta decisión y absuelve a la demandada.

En primer lugar, la máxima autoridad judicial afirma que el carreteo forma parte del contrato de arrendamiento al tratarse de un “… elemento imprescindible para poder cumplir el fin contractual previsto para disfrutar la aeronave y utilizarla conforme al destino pactado”. Aunque no estaba específicamente prevista en el contrato, era conforme con su naturaleza que el arrendatario se hiciera cargo de esa obligación.

Segundo, el daño se produjo durante la operación; por lo tanto, en el marco de la relación contractual. Quedaba, pues, sometido a sus normas. Y tercero, arrendador y arrendatario excluyeron el resarcimiento de este daño al tener la condición de consecuencial.

Se convino la exclusión de los daños en el casco del avión con la obligación de la actora de pactar seguros de tal clase, que “[…] deberán contener una renuncia de subrogación frente a AIR COMET y deberán incluir a AIR COMET como asegurado adicional”. Y, en la cláusula ahora discutida, las partes se liberaron mutuamente de la “[…]pérdida de uso o daños consecuenciales derivados de los anteriormente mencionados o de otros servicios bajo este contrato”; por lo que, en coherencia con lo pactado, dentro de la pérdida de uso están comprendidos los daños objeto de este proceso, relativos a los sobrecostes de explotación por la imposibilidad de utilización del avión y ganancias dejadas de obtener.

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Cláusula de robo en un seguro de transporte terrestre

Posted on 23 December 2020 by Carles Górriz López

El Tribunal Supremo ha confirmado su decisión sobre las cláusulas de robo de los contratos de seguro de transporte terrestre de mercancías. Al igual que hiciera en su fallo 590/2017, de 7 de noviembre, en la sentencia 548/2020, de 22 de octubre mantiene que se trata de una cláusula limitadora del riesgo, por lo que su validez está condicionada a que esté destacada de modo especial y a que sea específicamente aceptada por escrito.

Esencialmente la máxima autoridad judicial considera que la Ley de Contrato de Seguro delimita, tanto positiva como negativamente, el contenido de este tipo de seguros, por lo que cualquier especificación que aparezca en las condiciones generales de las pólizas está restringiendo los derechos del asegurado. Añade que este tipo de limitaciones no es objetiva y razonablemente esperable por la parte débil de la relación, por lo que si no se cumplen las exigencias del art. 3 LCS es nula e inoponible.

Tuve la oportunidad de analizar esta cuestión en el artículo “La cláusula de robo en un seguro de transporte. Revisión a la luz de la última jurisprudencia”, publicado en la Revista de Derecho Mercantil, núm. 317, 2020, al que me remito.

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Ebers y Navas, Algorithms and law, Cambridge University Press, 2020

Posted on 22 December 2020 by Carles Górriz López

1. Si seguimos la enseñanza de Don Joaquín Garrigues y observamos atentamente la realidad veremos que los algoritmos y la inteligencia artificial están omnipresentes en nuestras vidas: hablamos con robots (y no, no me refiero a nuestros estudiantes, sino a altavoces inteligentes como Alexa), hay coches que ya aparcan solos y, si hemos invertido en bolsa, es posible que un robot gestione nuestros ahorros. Está realidad está también presente en el ámbito jurídico, y es que ya existe software que ayuda a los abogados a gestionar documentación ingente, a encontrar los argumentos más utilizados por un juez o que canaliza los conflictos entre los empresarios y los consumidores. Nuestra disciplina no es ajena a esta realidad, tal como han demostrado los diversos autores que, bajo la dirección de Ana Felicitas Muñoz Pérez, escribieron Revolución digital, Derecho mercantil y token economía (Tecnos, Madrid, 2019).

El libro Algorithms and law (Cambridge University Press, Cambridge, 2020) gira en torno a la inteligencia artificial, los algoritmos y los robots. Se trata de una obra colectiva que reúne las aportaciones de doce juristas, mayoritariamente profesores de universidad. A lo largo de diez capítulos analizan los retos conceptuales y prácticos que genera la inteligencia artificial en el ámbito jurídico. Los coordinadores son Martin Ebers y Susana Navas. El primero es profesor de Derecho de la Tecnología y la Información en la Universidad de Tartu (Estonia) y Privatdozent en la Universidad von Humboldt de Berlín, además de un colaborador asiduo de la Comisión Europea en Derecho privado y Derecho del consumo comunitarios. Susana Navas es catedrática de Derecho civil en la Universidad Autónoma de Barcelona, gran compañera, y autora de múltiples publicaciones sobre el binomio derecho y tecnología, además de otros temas propios de su especialidad académica.

2. La obra empieza con un artículo introductorio de Sami Haddani y Dennis Knobbe (“Robotics and artificial intelligence. The present and future vision”) en el que repasan la evolución de las “máquinas inteligentes” a lo largo de la historia hasta llegar a los robots actuales y a la inteligencia artificial, respecto de los que nos explican cómo “aprenden” y subrayan la necesidad de fiabilidad y seguridad. También exponen cuáles pueden ser sus aplicaciones más novedosas, en un futuro cercano, y los retos que se presentarán. Concluyen que todavía falta mucho para estar rodeados de robots que interactúan “amigablemente” con los humanos.

Martin Ebbers es el autor del segundo capítulo, titulado “Regulating AI and robotics: ethical and legal challenges”. Se trata de una contribución excelente, a pesar de su longitud, en la que el autor empieza explicando las cuestiones éticas y legales más importantes que generan los algoritmos y la inteligencia artificial. Por ejemplo, subraya los problemas que se derivan de la interconectividad, la opacidad o la autonomía de los algoritmos, de la inteligencia artificial y de los robots. Presenta las cuestiones éticas que suscita la sustitución de seres humanos por máquinas o la conexión de los cerebros a los ordenadores. Alude a las dudas existentes sobre la responsabilidad por los daños generados por las máquinas que aprenden por sí mismas y el riesgo de utilizar algoritmos para manipular a las personas, tanto en el ámbito empresarial como político. A continuación expone panorámicamente las principales iniciativas legislativas que existen en los ámbitos internacional (Consejo de Europa, OCDE y Naciones Unidas), europeo y empresarial. Y termina con unas reflexiones sobre los temas que deberían regularse y las opciones del legislador. Así, advierte en contra de una normativa prematura que puede inhibir la innovación y apuesta por una investigación comprometida con los derechos y libertades fundamentales.

La opacidad de los algoritmos es el objeto de la contribución de Mario Martini, profesor de la Deutsche Universität für Verwaltungwissenschaften Speyer, entre otros cargos. En el capítulo “Regulating algorithms: how to demystify the alchemy of Code?”, analiza los problemas que genera la opacidad de los algoritmos (opacidad, discriminación, monopolización del mercado y del conocimiento), las soluciones legislativas actualmente existentes y las que podrían adoptarse. Se muestra muy crítico con el Reglamento General de Protección de Datos y propone un modelo regulatorio con cuatro pasos: instrumentos normativos preventivos, gestión de los riesgos existentes, protección ex post facto, y elaboración de códigos de responsabilidad algorítmica.

La autora de la cuarta contribución es Diana Sancho, profesora de la Universidad de Leicester, que centra su atención en los procesos automatizados de toma de decisiones (“Automated decision-making under article 22 GDPR: towards a more substantial regime for solely automated-making”). Empieza explicando qué son y cuáles son sus principales riesgos, como explotar las debilidades de los consumidores. A efectos de protegerles analiza el artículo 22 del Reglamento General de Protección de Datos, a la luz de la interpretación que ofrece el Comité Europeo de Protección de Datos (WP29) y en relación con los artículos 13.2.f, 14.2.g y 15.1.h de la misma norma. Alaba la exégesis del Comité referido.

Los dos siguientes capítulos versan sobre la responsabilidad civil por los daños causados por robots inteligentes. Susana Navas presta mayor atención a la responsabilidad del fabricante. Empieza su discurso con el concepto y la clasificación de los robots, tanto desde una perspectiva técnica como jurídica. Y también repasa la normativa existente. Continua con unas reflexiones sobre la responsabilidad del propietario del robot y rechaza utilizar el régimen de la responsabilidad vicaria, pues considera que los robots se asemejan más a una cosa peligrosa que a un auxiliar. Acto seguido valora la aplicación de la Directiva 85/374/CEE, que disciplina la responsabilidad sobre productos defectuosos. Concluye que no se adapta a la realidad actual ni a la evolución técnica que se avecina, como revelan múltiples informes, por lo que es necesaria su modificación o novación.

Ruth Janal, profesora de Derecho civil, propiedad intelectual y Derecho del comercio en la Universidad de Bayreuth, se explaya sobre la responsabilidad extracontractual por los ilícitos cometidos por los sistemas autónomos. Tras explicar que pueden generar nuevas categorías de daños, expone quienes pueden ser los posibles responsables (el usuario del sistema, el propietario, el guardián [keeper], el fabricante y el operador). Dada la ausencia de unas normas específicas, decide proponer un sistema de responsabilidad para los ilícitos generados por la inteligencia artificial. Para ello examina brevemente los los regímenes de responsabilidad francés, inglés y alemán por culpa, por los daños ocasionados por bienes, por los auxiliares y por los menores. Su propuesta varía en función de la persona que deba pechar con la responsabilidad, aunque mayoritariamente apuesta por la objetiva.

El libro cambia bruscamente de dirección, pues el capítulo séptimo tiene por objeto el control de los algoritmos en la negociación de valores mobiliarios. Su autor es Gerald Spindler, profesor de la Universidad de Göttingen, que centra su atención el régimen normativo comunitario y alemán de la llamada “negociación de alta frecuencia” (hing-frequency trading). Considera que la legislación especial existente (requisitos de organización y régimen de los controles) puede servir de modelo para otros ámbitos.

A continuación Susana Navas diserta sobre la propiedad intelectual de las obras creadas por algoritmos (“Creativity of algorithms and copyright law”). Empieza examinando el concepto y tipos de creatividad para determinar si los seres humanos tienen la exclusiva sobre la misma, o si puede también atribuirse a la inteligencia artificial. Acto seguido, explica y clasifica las obras de arte realizadas a través algoritmos. En tercer lugar analiza la protección de las obras creadas por ellos; en particular, qué requisitos son necesarios y quién sería el titular de los derechos que se originaran. Concluye proponiendo el cambio del régimen jurídico de los derechos de autor para dar protección a las obras creadas por algoritmos.

En el capítulo nueve (“Wake neutrality’ of artificial intelligence devices”), los estadounidenses Brian Subirana, Renwick Bivings y Sanjay Sarma estudian los altavoces inteligentes (Open Conversational Commerce Devices), como Alexa u Ok Google. En particular, examinan las opciones legislativas para conseguir la neutralidad en los dispositivos inteligentes de conversación, a fin de lograr un equilibrio entre los beneficios de la tecnología, la protección de los derechos humanos (la intimidad, por ejemplo) y el cumplimiento de la ley (i.e. la normativa tuitiva del consumidor). Así analizan cómo conseguir que se comporten de forma neutral y, por ejemplo, no sean sesgados o discriminatorios. Proponen diversos requisitos para alcanzar ese objetivo y consideran que el blockchain y los llamados contratos “inteligentes” pueden ser de gran utilidad. Igualmente, sostienen que hay que incidir en la arquitectura de la inteligencia artificial.

Cierra el libro el capítulo de Björn Steinrötter sobre el marco jurídico de los datos personales y no personales (“The (envisaged) Legal Framework for commercialization of digital data within the EU: Data protection law and data economic law as a conflicted basis for algorithm-based products and services”). El joven profesor de la Universidad de Potsdam denuncia el conflicto que se produce entre los objetivos esenciales de sus regímenes jurídicos: la protección de la intimidad y la libre circulación. Empieza su contribución con la exposición sobre la relación entre datos y algoritmos y la definición de datos digitales. Seguidamente expone el régimen jurídico comunitario básico de los datos no personales, que esencialmente persigue agilizar su circulación y uso, aunque la evolución técnica propicia que sus operadores disfruten de exclusividad. Después hace lo mismo con la normativa sobre los datos personales, cuya finalidad es proteger al titular de los datos. Y concluye que se genera un conflicto que no es posible harmonizar.

3. El libro coordinado por Susana Navas y Martin Ebers es altamente recomendable, pues analiza con rigor y profundidad algunos de los principales retos de la inteligencia artificial, los algoritmos y los robots en el ámbito jurídico. Como obra colectiva que es, resulta heterogénea, pues cada autor tiene su propio estilo literario y metodología. Pero, a pesar de las diferencias, los capítulos tienen una aproximación similar, lo que da coherencia a la obra. Se empieza introduciendo la dimensión técnica o práctica del tema objeto de estudio para proceder luego al análisis jurídico. En cuanto al último, es usual que presenten la normativa existente, valoren su aplicación, expongan los problemas que genera y realicen propuestas de mejora. Interesa subrayar que el libro se centra sobre todo en el Derecho vigente en la Unión Europea, aunque no necesariamente en el comunitario.

Los autores son reconocidos especialistas en la materia, que cuentan con una impecable trayectoria investigadora. Como hemos dicho, la mayoría trabaja en universidades alemanes, pero también hay dos profesoras españolas, una que imparte docencia en Barcelona y otra en Leicester, y tres estadounidenses. Esta diversidad no perjudica la obra, sino que enriquece su contenido.

El rigor y la profundidad de las diez contribuciones de los doce autores determina que el nivel sea alto. En efecto, no estamos ante una obra introductoria, que ilustre al lector los rudimentos básicos de la materia. Tanto la temática como la lengua dificultan la inteligencia del libro, pero el esfuerzo -como casi siempre- merece la pena.

Evidentemente hay aspectos mejorables. Uno de ellos es una mayor sistemática de contenidos. Los capítulos están relacionados y guardan coherencia entre sí, pero se echa de menos un hilo conductor más explícito. Igualmente, hay cuestiones que se repiten en varios capítulos, como el tema de la posibilidad de “apropiarse” de los datos a través de derechos de exclusiva o el riesgo que genera para la competencia la negativa de las grandes empresas tecnológicas a compartir los datos que utilizan. Pero esta repetición no es perjudicial, pues cada autor aporta su visión. Y ninguna de estas objeciones, si es que pueden considerase tales, empaña la calidad de la obra, que es excelente. De ahí que no dude en recomendarla.

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DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SEGÚN EL TJUE Y EL TS

Posted on 10 September 2020 by Carles Górriz López

El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la distribución de los gastos que generan los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. En efecto, ya lo había hecho no hace mucho en sus fallos 147/2018, 148/2018, de 15 de marzo y 48/2019, de 23 de enero. Y lo ha vuelto a hacer en su decisión 457/2020, de 24 de julio. El interés de la última resolución deriva de que una semana antes el Tribunal de Justicia había fallado sobre el mismo tema en respuesta a cuestiones del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca y del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta.

Nos referimos a la sentencia de 16 julio 2020 (C-224/19 y C-259/19), CY v Caixabank, SA y LG, PK v Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. En ella se posiciona sobre cuatro extremos: la imputación de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, la validez e imputación de la comisión de apertura, la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva y el régimen nacional de distribución de costas en relación con cláusulas generales nulas.

En cuanto al primer tema, los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, la autoridad judicial europea no entra a considerar si la cláusula en cuestión es válida o no, sino que hace consideraciones de carácter general. Recuerda que la nulidad comporta la ineficacia total: es como si la cláusula nunca hubiera existido. Por lo tanto, pueden aplicarse las disposiciones del ordenamiento nacional para suplirla. Y no hay mayor problema en que se llegue a la misma solución; es decir, en el caso que nos ocupa, que determinen que es el consumidor, en su condición de prestatario, quien debe soportar los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, si así lo ha decidido el legislador interno. Así las cosas, responde a las cuestiones prejudiciales que se le formulan afirmando que, si las cláusulas sobre gastos de constitución y cancelación de la hipoteca son nulas, el consumidor debe tener derecho a que se le restituyan las cantidades pagadas, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula le impongan el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

A continuación el TJUE analiza la comisión de apertura. Empieza reflexionando sobre las consecuencias de que forme parte del objeto principal del contrato y recuerda que, en todo caso, hay que realizar el control de transparencia.

“…incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo” (párr. 70).

Ahora bien, en caso de que deba realizarse un control de contenido, la comisión de apertura será abusiva, y por tanto nula, si no responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La razón es que comporta un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. De ahí que el juez nacional deba comprobar si la entidad financiera ha demostrado que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en que ha incurrido.

Otro de los temas sobre los que los tribunales españoles piden posicionamiento al Tribunal de Justicia es la compatibilidad de la jurisprudencia nacional sobre el plazo para ejercitar las acciones de restitución con el Derecho comunitario. La institución europea distingue entre las acciones de declaración de nulidad de una cláusula contraria al Derecho comunitario y las de restitución de las cantidades debidamente impagadas al respecto. En cuanto a las primeras, recuerda que “…la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (…)” (párrafo 81). En cuanto a la segunda, la protección del consumidor no es absoluta, siendo lícita la previsión de plazos razonables preclusivos para exigir la restitución de cantidades.

Como el ordenamiento comunitario no regula esta cuestión, se aplican las disposiciones nacionales. Ahora bien, el legislador interno no tiene total libertad para regular esta cuestión, sino que debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Parecería que el plazo de cinco años que establece el art. 1964.2 Cc es suficiente, puesto que en otras resoluciones el TJUE había considerado lícitos términos de dos y tres años[i]. Sin embargo, el dies a quo determina la incompatibilidad de la interpretación judicial sobre el art. 1964.2 con el Derecho comunitario. Según la autoridad europea, la jurisprudencia española interpreta que el lapso de cinco años empieza a correr en el momento de perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecario. Pero en ese momento el consumidor puede no ser consciente de que la o las cláusulas en cuestión son abusivas o no percibir la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva. De ahí que el TJUE afirme que

“…puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.

El último tema sobre el que se pronuncia el Tribunal de Justicia es la distribución de las costas judiciales, ya que si no se estima la totalidad de la acción de nulidad, el art. 394 LEC impone a cada parte las que haya causado y las comunes por mitad, salvo en caso de que exista temeridad. A pesar de que es un tema que cae dentro de la autonomía legislativa del legislador interno, pues el comunitario no ha entrado en este ámbito, debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Y según el TJUE no respeta el último: los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad “…se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales” (párr. 99).

El fallo del Tribunal Supremo engarza con el primero de los extremos analizados por la autoridad europea. Se pronuncia sobre el reparto de los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, puesto que se había ejercitado la acción de nulidad de una cláusula contractual que rezaba:

“QUINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. […]”

La primera instancia y la Audiencia Provincial habían estimado la demanda. El Tribunal Supremo acoge parcialmente el recurso formulado por la entidad de crédito; en primer lugar, respecto de los gastos notariales y registrales y el impuesto de actos jurídicos documentados. Reconoce que la cláusula que imputa todos estos gastos al consumidor es nula por abusiva. Ahora bien, la consecuencia no es que el banco demandado deba cargar con todas estas cantidades, sino la aplicación de la normativa vigente. A la luz de la misma, la máxima autoridad judicial española decide quien debe pagar las cantidades debidas, trayendo a colación sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo. Y afirma que no es la entidad de crédito, sino que, conforme a la ley aplicable, la mayor parte de las cantidades gravan sobre el prestatario:

“a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario […]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales”

En cuanto a los gastos de notaría, la normativa aplicable determina que deban repartirse por mitad los correspondientes al otorgamiento de la escritura. Y el mismo criterio rige los de modificación del préstamo, pues las dos partes están interesadas en la novación. En cambio, es el prestatario quien debe correr con los gastos de cancelación de la hipoteca, pues es el principal interesado. Y los gastos de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario debe soportarlos quien las solicite “…en tanto que la solicitud determina su interés”.

El RD 1427/1989, de 17 de noviembre, imputa los gastos del Registro de la Propiedad directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. En su decisión 48/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ya había afirmado que era el banco, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista.

[i] “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.”

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Artículo sobre la negociación de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido

Posted on 1 September 2020 by Carles Górriz López

He publicado un artículo sobre la negociación de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido en el número 83, de julio de 2020 de La Ley. Unión Europea. Tras la retirada del último de la organización internacional y la entrada en vigor del Acuerdo de salida, las dos partes intentan alcanzar un consenso sobre cómo se relacionarán a partir del 31 de diciembre de 2020. Aunque cabían otras interpretaciones, la Unión impuso su exégesis del art. 50 TUE de que los dos acuerdos (de Retirada y sobre las relaciones futuras) debían ser sucesivos. Inicialmente había múltiples alternativas sobre la configuración de su vínculo futuro, pero las partes han consensuado que se tratará de un acuerdo de libre comercio. También pactaron una Declaración política a finales de octubre del 2019, que debería ser el paradigma del pacto final. Sin embargo, las negociaciones (de las que damos cuenta en el blog Brexit y libertad de establecimiento) evidencian que existen varias discrepancias importantes, como la utilización del Acuerdo Económico y Comercial Global con Canadá como referente, la lealtad en la competencia, la pesca, la cooperación judicial y policial en materia penal, así como la interpretación y aplicación del acuerdo. Explico resumidamente estas circunstancias en el artículo referido.

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Gran retraso provocado por un pasajero conflictivo (LE vs. Transportes Aéreos de Portugal SA)

Posted on 14 August 2020 by Carles Górriz López

La época estival es propicia para descansar, viajar, disfrutar de los amigos, sufrir la familia … entradas sobre conflictos relacionados con el transporte aéreo de personas, de ahí que en la presente explique sucintamente la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de junio de 2020 (C-74/19), LE y Transportes Aéreos Portugueses SA. Tiene su origen en un vuelo entre Fortaleza (Brasil) y Olso (Noruega), con escala en Lisboa. El pasajero que lo había reservado llegó con un retraso de 24 horas porque la aeronave que iba a hacer la segunda parte del viaje arribó con demora al haber tenido que desviarse para desembarcar a un pasajero conflictivo. El demandante exigió una compensación de 600 euros y la aerolínea se negó alegando que existía una circunstancia extraordinaria que la eximía de pagar la indemnización. El tribunal portugués que conocía del caso planteó diversas cuestiones prejudiciales que la institución judicial europea aglutina en tres temas.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia tiene que decidir si el comportamiento de un pasajero conflictivo puede constituir una “circunstancia extraordinaria” que exima al porteador aéreo de pagar la compensación por retraso. Responde afirmativamente, pues el comportamiento de un pasajero ebrio, violento o indisciplinado puede constituir un riesgo para la seguridad de un vuelo y no es inherente al ejercicio normal de la actividad del transportista. Ahora bien, es necesario que la compañía aérea no haya provocado, contribuido o podido prever ese comportamiento.

La segunda cuestión es si, para tener eficacia liberadora, la “circunstancia extraordinaria” debe afectar necesariamente al vuelo cancelado o retrasado. La institución europea contesta negativamente, puesto que ni los considerandos 14 y 15 del Reglamento 261/2004 ni el art. 5.3 lo exigen. El porteador aéreo también puede exonerarse cuando la circunstancia extraordinaria afecta a un vuelo anterior “…siempre que exista una relación de causalidad directa entre el acaecimiento de la circunstancia extraordinaria y el retraso o la cancelación del vuelo posterior …” (párr. 55).

El tercer extremo es la diligencia del porteador aéreo. Cabe recordar que, para eximirse de pagar la indemnización por retraso, no es suficiente con que haya existido una “circunstancia extraordinaria”. También se le exige la adopción de las medidas razonables posibles para evitar que la “circunstancia extraordinaria” produjera el retraso. En el caso, Transportes Aéreos Portugueses SA embarcó al pasajero demandante en un avión de la compañía, de modo que llegó al destino final con veinticuatro horas de retraso. El Tribunal de Justicia estima que prima facie (pues es el órgano judicial nacional quien debe decidir el caso) no cumplió con sus obligaciones: un transportista diligente debe utilizar todos los medios disponibles para asegurar un transporte alternativo, razonable, satisfactorio y lo antes posible, aunque sea con otras compañías aéreas.

“… (Ú)nicamente si no existe plaza disponible en otro vuelo, directo o con escala, que permita al pasajero afectado llegar a su destino final con un retraso menor que el del siguiente vuelo del transportista aéreo de que se trate o si la realización de ese transporte alternativo supone para el transportista aéreo un sacrificio insoportable en relación con la capacidad de su empresa en el momento pertinente, deberá considerarse que el transportista aéreo ha utilizado todos los medios de que disponía al ofrecer al pasajero un transporte alternativo en el siguiente vuelo operado por él mismo.” (párr. 60).

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