Propuesta de Reglamento sobre inteligencia artificial

1. Lola Flores anuncia cerveza después de muerta (aquí). Un robot (Sophia) informa sobre el resultado de las elecciones a la Comunidad de Madrid del 4 de mayo de 2021 (aquí). El comisario británico de cámaras de vigilancia y biométrica, Freaser Sampson, se pronuncia a favor de que la policía utilice técnicas de reconocimiento facial masivo (aquí). Son tres simples ejemplos de que la inteligencia artificial ya está presente en nuestras vidas y de que su exponencial desarrollo procurará muchos beneficios, pero también generará buen número de riesgos. De ahí que los legisladores y reguladores se estén preparando para hacer frente a este dilema, consustancial a toda nueva tecnología. Con la voluntad de recuperar el terreno perdido, la Unión Europea ya se ha puesto manos a la obra y la Comisión ha presentado una propuesta de Reglamento por el que se establecen normas armonizadas sobre inteligencia artificial (Ley sobre Inteligencia Artificial). Tiene 69 artículos, distribuidos en doce títulos, a los que hay que sumar ochos anexos. Su finalidad es evidente: regular los sistemas de inteligencia artificial para potenciar las ventajas que pueden deparar y neutralizar sus peligros, de modo que sea compatible con los valores y principios de la Unión Europea. Así, establece determinadas medidas de control preventivo para los sistemas de inteligencia artificial. También existen normas para fomentar su utilización y otras de gobernanza. Como no podía ser de otro modo, ya ha captado la atención de la doctrina. Me permito recomendar la entrada de Alejandro Huergo, catedrático de Derecho administrativo, titulada “El proyecto de Reglamento sobre la inteligencia artificial”, en el blog Almacén de Derecho, de 17 de abril de 2021 (aquí) y el webinar “La propuesta de regulación de la inteligencia artificial en la Unión Europea”, organizado por OdiseIA y FIAL, que se celebró el 26 de abril de 2021 y está disponible en Youtube.

2. Como es habitual, la propuesta empieza con unas disposiciones generales (Título I) en las que enuncia su objetivo, delimita el ámbito de aplicación y define los términos y expresiones más necesarios. La voluntad de la Comisión ha sido elaborar una ley omnicomprensiva, que pueda aplicarse a cualquier tipo de utilización de la inteligencia artificial y que no quede fácilmente obsoleta. Y a fin de proteger los intereses de la Unión, prevé la aplicación del Reglamento a los proveedores que ponen en el mercado sistemas de inteligencia artificial en el territorio comunitario, con independencia de su nacionalidad o residencia. Y también rige aquellos supuestos en que los proveedores y usuarios de los sistemas se hallan establecidos en un tercer Estado, en la medida en que los sistemas de inteligencia artificial puedan afectar a personas localizadas dentro de la Unión. Ahora bien, excluye su aplicación al ámbito militar. El artículo 2.4 reza: “This Regulation does not apply to AI systems exclusively used for the operation of weapons or other military purposes”.

El artículo 3 define los sistemas de inteligencia artificial como programas informáticos (software), desarrollado con las técnicas enumeradas en el Anexo I, que generan contenido, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyen en ambientes reales o virtuales. El citado anexo se refiere a las siguientes tres técnicas:

“(a) Machine learning approaches, including supervised, unsupervised and reinforcement learning, using a wide variety of methods including deep learning;

(b) Logic- and knowledge-based approaches, including knowledge representation, inductive (logic) programming, knowledge bases, inference/deductive engines, (symbolic) reasoning and expert systems;

(c) Statistical approaches, Bayesian estimation, search and optimization methods.”

3. Los cuatro títulos siguientes contienen medidas para determinados sistemas de inteligencia artificial, que pueden ser clasificados en cuatro categorías, según Enrique Pérez: riesgo inaceptable, alto riesgo, riesgo limitado y resto de usos. El Título II empieza prohibiendo los siguientes:

  • Los que manipulan la conducta, opiniones o decisiones humanas, de modo que la persona se comporta, forma una opinión o toma una decisión en perjuicio suyo.
  • Los que explotan información o predicciones sobre una persona o un grupo de personas para utilizar sus debilidades o circunstancias especiales, determinando que se comporten, formen una opinión o tomen una decisión en perjuicio propio.
  • Los utilizados para una vigilancia indiscriminada aplicada de manera general a personas físicas sin diferenciación.
  • Los sistemas de puntuación social de las personas físicas que produzca un tratamiento sistemático perjudicial para ellas en contextos no relacionados con los datos en los que se basan o cuando el perjuicio es desproporcionado respecto de su comportamiento social.

Ahora bien, la prohibición de las letras a), b) y c) desaparece cuando las prácticas han sido autorizadas y se ejecutan por las autoridades pública para garantizar la seguridad pública y proteger los derechos y libertades de terceros, de acuerdo con el ordenamiento comunitario (véase, por ejemplo, el considerando 23). Diversos europarlamentarios han criticado esta excepción dado que es precisamente en el ámbito de la seguridad pública donde se han producido más casos de vigilancia de masas ilegal (aquí).

En el Título III la propuesta regula los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo, exigiéndoles que reúnan determinados requisitos e imponiendo obligaciones a las personas relacionadas con ellos. Los artículos 5 y 6 definen de forma harto alambicada qué se entiende por sistemas de inteligencia artificial. A esos efectos, adquiere especial significado el Anexo II, al que se remite el primer precepto, pues los sistemas que enumeran merecen la clasificación de gran riesgo. A efectos clarificadores interesa reproducir el considerando 40:

“The classification of an AI system as high-risk should be based on its intended purpose -which should refer to the use for which an AI system is intended, including the specific context and conditions of use and – and be determined in two steps by considering whether it may cause certain harms and, if so, the severity of the possible harm and the probability of occurrence.”

Los artículos 7 a 12 contienen los requisitos que deben concurrir antes de la puesta en el mercado. En primer lugar, deben utilizarse datos de “alta calidad” para entrenar los sistemas y comprobar su funcionamiento. Segundo, deben haber sido diseñados para guardar registros de sus resultados y para operar de forma transparente, de modo que el usuario pueda entender y controlar sus resultados. Tercero, deben poder ser supervisados por personas físicas a través de medidas organizativas y/o técnicas apropiadas. Cuarto, deben ser robustos, precisos y seguros.

https://www.larazon.es/ciencia/20210504/3pjmhtbmbvdohpbrc5iq54wuri.html

A continuación la propuesta impone determinadas obligaciones sobre las personas relacionadas con los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo: los proveedores, los representantes autorizados, los importadores, los distribuidores, los usuarios e incluso los terceros. A título de ejemplo, cabe significar algunas de las obligaciones de los primeros: asegurarse de que los sistemas cumplen con los requisitos exigidos, poner en funcionamiento un sistema de gestión de calidad que garantice que cumplen con el Reglamento, preparar la documentación técnica de acuerdo con el Anexo IV, asegurarse de que se someten a la verificación de conformidad del art. 35, conservar las registros que automáticamente se generen, adoptar medidas correctoras en caso de que consideren que el sistema no es conforme con el Reglamento y proporcionar documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos cuando las autoridades nacionales lo exijan. Los importadores deben asegurarse de que los proveedores han realizado la valoración de conformidad y los distribuidores de que el sistema dispone de las etiquetas de conformidad exigidas, así como que se proporcionan las instrucciones de uso necesarias. Entre otros deberes, los usuarios deben conservar registros de la descripción de los datos suministrados para que el sistema continúe aprendiendo y controlar los cambios que pueda sufrir. Y los terceros deben facilitar a los anteriores el cumplimiento de sus obligaciones.

Merece destacarse que los estándares harmonizados jugarán un papel clave en la elaboración, comercialización y utilización de los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo. La razón es que su cumplimiento generará la presunción de adecuación al Reglamento. De ahí que cuando no existan o sean insuficientes se permita a la Comisión adoptar especificaciones comunes en relación los requisitos del Título III. Y otro tanto cabe decir de las declaraciones de conformidad.

A lo largo de la propuesta de Reglamento encontramos otras previsiones para los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo. Así, el Título VIII prevé la creación de una base de datos al respecto, cuyo mantenimiento exigirá la colaboración de la Unión con los Estados miembros. Y el Título IX exige que los proveedores vigilen y documenten su puesta en el mercado, a fin de tener información relevante sobre su funcionamiento y poder evaluar si continúan cumpliendo las exigencias que impone el Reglamento. Igualmente les obliga a informar a las autoridades nacionales cuando se produzcan incidentes que generen un riesgo para los derechos fundamentales.

Los Títulos IV y V se refieren a dos sistemas singulares de inteligencia artificial: los que interactúan con las personas físicas y los de identificación biométrica remota. Imponen algunas obligaciones. Respecto de los primeros, la de transparencia: los proveedores deben garantizar que se han diseñado y desarrollado de modo que las personas que entran en contacto con ellos sean conscientes de que están interactuando con un sistema de inteligencia artificial. En cuanto a los de identificación biométrica remota, su utilización en lugares públicas está sujeta a autorización previa, previendo el Reglamento los requisitos del procedimiento. Con todo, existen excepciones que permiten utilizar estos sistemas sin necesidad de haber obtenido la autorización previa. Diversos europarlamentarios (aquí y aquí) y la European Digital Rights (aquí) han criticado el régimen jurídico de estos sistemas al considerar que las excepciones son excesivas y que hay lagunas jurídicas preocupantes.

4. El segundo gran bloque del Reglamento, según explican los considerandos, es el fomento de la innovación, al que dedica el Título VI. Ahora bien, solamente contempla tres medidas a esos efectos, lo que no parece mucho. En primer lugar, la posibilidad de que las autoridades nacionales creen entornos seguros (sandboxes) en los que puedan desarrollarse pruebas de sistemas de inteligencia artificial antes de su comercialización. Segundo, la reducción de las cargas que soportan las pequeñas y medianas empresas y las de nueva creación, a fin de incrementar su competitividad en el ámbito que nos ocupa. Y tercero, la instauración de digital hubs y testing experimentation facilities.

El tercer bloque es la gobernanza. La propuesta prevé la creación “European Artificial Intelligence Board” (Título VII). En segundo término, se informa que se desea fomentar la elaboración de códigos de conducta que promuevan la aplicación voluntaria del régimen de los sistemas de gran riesgo a otros que no tengan esas características. De ahí que se dedique el Título X a esta cuestión. Tercero, se exige que los Estados miembros establezcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas para reforzar la eficacia del Reglamento (Título XI). Y cuarto, se otorga poder a la Comisión para desarrollar las previsiones de la propuesta (Título XII). Por último, el Título XIII contiene las disposiciones finales.

https://algorithmwatch.org/en/reclaim-your-face-campaign/

5. A nuestro modesto entender, la iniciativa de la Comisión resulta plausible pues la Ley sobre la inteligencia artificial generará mayores beneficios que perjuicios, contribuyendo a incrementar la seguridad jurídica en este ámbito. Es cierto, no obstante, que existe margen de mejora, pues la propuesta analizada contiene determinadas deficiencias que deberían corregirse, como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados (acertadamente el profesor Huergo pone el acento en los requisitos que se exigen a los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo y en la falta de precisión de las obligaciones) o un mayor acento en los actores iuspúblicos que en los iusprivados. Sin embargo, hay tiempo para solventarlas, pues no cabe olvidar que estamos al principio, o casi, del proceso legislativo. Por otro lado, quizás no sea necesaria una regulación extremamente detallada, pudiendo concretarse los extremos más generales con directrices en las que los órganos competentes expliquen cómo los interpretan y aplicar, a imagen de la práctica de la Comisión en el ámbito de la defensa de la competencia. Ahora bien, creemos que debería replantearse la idea de dejar la regulación de las sanciones a los Estados miembros, pues quiebra la harmonización normativa existente y genera el riesgo de una race to the bottom (aunque también puede ser to the top).

Interesa subrayar que el Reglamento, si llega a aprobarse, no dispensa de cumplir otras normas vigentes que también pueden incidir a la elaboración, comercialización o utilización de sistemas de inteligencia artificial. Por ejemplo, y de forma destacada, el Reglamento General de Protección de Datos. Es cierto, empero, que pueden producirse solapamientos y contradicciones, con lo que los juristas tendrán el reto de conjugar la interpretación y aplicación de las dos normas para conseguir su máxima eficacia.

En cuanto a su contenido, disentimos de la European Digital Rights (“EU’s AI proposal must go further to prevent surveillance and discrimination”, en edri.org), pues no consideramos que la propuesta subordine el control de los riesgos que conlleva la inteligencia artificial al fomento del elaboración y desarrollo de los sistemas. La Comisión ha puesto el acento en el control de los riesgos, con la finalidad de generar confianza en la inteligencia artificial y así incrementar su aceptación y utilización. Otra cosa es que la protección que dispensa la norma sea insuficiente y deba aumentarse. Sería deseable que todos los interesados pudieran expresar su opinión durante los trabajos legislativos y que la versión final plasmara sus intereses. Sí compartimos, parcialmente, la preocupación de esta organización acerca de los códigos de conducta; en particular, nos parece preocupante dejar gran espacio a la autorregulación -sobre todo si es a costa de la protección de las personas afectadas por la inteligencia artificial-, teniendo en cuenta la opacidad y autonomía de determinados sistemas de inteligencia artificial (machine learning). Con todo, y en base a una primera lectura, no parece que las previsiones de la propuesta sean excesivamente preocupantes en ese sentido.

Respecto de las medidas de fomento de la inteligencia artificial, coincidimos con los expertos que participaron en el webinar “La propuesta de regulación de la inteligencia artificial en la Unión Europea” (1:27:30 en adelante) en que las medidas para las pequeñas y medianas empresas y las de nueva creación son insuficientes. No parece que puedan competir paritariamente con las grandes tecnológicas si no cuentan con mayores apoyos en este ámbito.

 

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Modificación de la LSC: Ley 5/2021 para el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas

El pasado martes 13 de abril se publicó en el B.O.E. la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Su finalidad es transponer al ordenamiento español la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Desafortunadamente, nuestro legislador va con retraso pues la fecha límite para incorporar la norma europea era el 10 de junio de 2019 (art. 2 de la Directiva).

La voluntad es fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas y mejorar el gobierno corporativo de las cotizadas, por lo que esencialmente afecta a los inversores institucionales, a los asesores de voto y a los administradores. Para ello exige a los inversores institucionales que elaboren y publiquen su política de implicación en las corporaciones. Segundo, los asesores de voto deben incrementar la transparencia de los criterios que utilizan; en particular, deben informar periódicamente acerca de su política de recomendaciones. Tercero, introduce alguna previsión sobre el derecho de los accionistas de pronunciarse sobre la remuneración de los administradores. El preámbulo explica que, como la normativa española ya estaba alineada con la Directiva, las modificaciones son mínimas en este punto. Merece destacarse que los auditores deberán comprobar que se ha publicado el informe anual de remuneraciones. Cuarto, se otorga la facultad a las sociedades de identificar a sus accionistas, aunque no tengan una participación accionarial considerable. Como destaca el introito: “…reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos.”. Por último, se ha modificado el régimen de las operaciones vinculadas. En ese ámbito, y entre otros cambios, se ha introducido un nuevo Capítulo VII bis dentro del Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital.

http://quoteparrot.com/quotes/michael-douglas/105194-in-the-movie-wall

La Ley 5/2021 introduce modificaciones legislativas, tanto en la Ley de Sociedades de Capital como en el Código de comercio, en la Ley de Auditoría de Cuentas y en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto del gobierno corporativo y del funcionamiento de los mercados de capitales. Así, enmienda la primera para incrementar el deber de diligencia de los gestores sociales y facilitar la captación de fondos. Por ejemplo, cambia su art. 529 bis para exigir que los administradores de las cotizadas sean personas físicas. En segundo término, modifica el régimen del aumento del capital y del derecho de suscripción preferente. Tercero, introduce las llamadas “acciones de lealtad”, de modo que los accionistas que hayan sido titulares de sus valores durante al menos dos años tengan derechos de voto adicionales. Y cuarto, a fin de favorecer la participación de los trabajadores en las empresas enmienda ligeramente el Código de comercio. Sin embargo, la entidad del cambio es mínima: se limita a modificar el régimen del estado de información no financiera correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal.

 

 

 

 

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Sobre el concepto de ayuda pública: STJUE 4.3.2021 Comisión Europea vs FC Barcelona

En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisión Europea contra Fútbol Club  Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda pública a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepción amplía en el sentido que comprende cualquier ventaja económica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:

“…el concepto de «ayuda de Estado» es más amplio que el de «subvención», ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, préstamos o tomas de participación en el capital de las empresas, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos” (párr. 59).

La cuestión puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisión analiza el régimen de una ventaja fiscal. Además, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anuló su Decisión SA.29769 (2013/C) al entender que la institución comunitaria no había probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), Fútbol Club Barcelona contra Comisión Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretación de la Comisión y anula el fallo recurrido. Y para más inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son también aplicables al Real Madrid Club de Fútbol, al Athletic Club y al Club Atlético Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepción prevista en la DA 7.ª de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permitía seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades anónimas deportivas.

El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisión. En particular, si debía tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversión de beneficios extraordinarios. La razón era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades anónimas deportivas, pero los recurrentes (el Fútbol Club Barcelona y el Reino de España) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no existía ventaja económica alguna.

El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisión debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompañan una ventaja económica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una “ayuda”. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el régimen (general) de una determinada medida de su aplicación singular en una hipótesis individual. El caso objeto de examen caía dentro de la primera categoría:

“…en el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un «régimen de ayudas», en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales específicas aplicables a las entidades sin ánimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de fútbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma genérica y abstracta, por un período indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicación adicionales y sin que esas disposiciones estén vinculadas a la realización de un proyecto específico.” (párr. 69)

Por lo tanto, la Comisión debía examinar el establecimiento del régimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicación suya. De ahí que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que también debían tomarse en consideración las ayudas singulares concedidas (párr. 77). Al analizar el régimen general, la institución europea debía analizar todos los elementos que configuran el régimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que dependían de la situación financiera de los beneficiarios en el momento de concesión de la ventaja económica.

“Así pues, cuando el régimen fiscal de ayudas se aplica con carácter anual o periódico, la Comisión únicamente debe demostrar … que ese régimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho régimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus características propias, puede dar lugar, en el momento de su adopción, a una tributación menor que la resultante de la aplicación del régimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas características, esta institución no esté en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel específico de tributación correspondiente a este” (párr. 87)

Sólo deberá valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperación de las ayudas concedidas:

“…es en la fase de la eventual recuperación de las ayudas otorgadas con arreglo a ese régimen de ayudas cuando la Comisión tiene la obligación de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperación exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.” (párr. 88)

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisión actuó correctamente al valorar el régimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constituía una ayuda pública. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de crédito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.

“(E)s precisamente en la fase de la eventual recuperación de la ayuda concedida con arreglo a ese régimen cuando la Comisión debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrutó el beneficiario.” (párr. 101)

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Acción directa del porteador efectivo y Convenio CMR

Aunque ya me he ocupado con anterioridad de la acción directa del porteador efectivo en reclamación de los portes impagados, vuelvo sobre este tema gracias a una interesante sentencia que me ha proporcionado Simone Guaglianone, socio fundador de IntLaw Abogados & Consultores (muchas gracias). Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona 30/2021, de 6 de abril de 2021. La particularidad del caso reside en que el contrato de transporte que generó la reclamación de cantidad tenía dimensión internacional y estaba regido por el Convenio CMR. Se planteaba la duda de si también se le aplicaba la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio. Nada nuevo bajo el sol, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de esta cuestión con anterioridad. Sin ir más lejos, en la entrada “Acción directa del porteador efectivo contra el cargador”, de 24 de mayo de 2019 (puede consultarse aquí), informamos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, que resolvió un caso parecido. Y además el juez se pronunció en la misma dirección.

En efecto, al igual que en aquella ocasión, el titular del JM 8 Barcelona desestima la demanda. El principal argumento es que “…no existe laguna alguna en el CMR que autorice a acudir a la normativa interna.” Los creadores del convenio internacional no consideraron necesario establecer una acción directa a favor del porteador efectivo para exigir al cargador principal el pago de los portes debidos por el porteador contractual. Por lo tanto, no procede aplicar la DA 6.ª referida. Dos fundamentos más refuerzan el razonamiento. El primero es que “…en las Jornadas de Magistrados especialistas en materia mercantil celebradas en la ciudad de Pamplona en el año 2015, se concluyó que la acción directa no es una «ley policía» que por comprometer el orden público sea de aplicación necesaria y que la acción directa no es aplicable en el marco de un contrato de transporte sujeto al CMR”. El segundo, de gran calado, es que en el contrato de transporte principal se había pactado que el porteador contractual debía realizar el transporte y que sólo podía acudir a “partes subcontratadas” si constaba la autorización expresa y por escrito del cargador. No se había probado en el juicio que se hubiera cumplido ese requisito. No obstante, este argumento no parece que pueda ser oponible al porteador efectivo que ejercita la acción directa dado que no es parte del contrato entre el cargador principal y el porteador contractual.

A pesar de los sólidos fundamentos de la sentencia, también la solución contraria resulta razonable extrapolándola de las circunstancias concretas del caso. Tres argumentos pueden sustentarla. En primer lugar, podría defenderse que sí existe una laguna en el Convenio CMR. Este convenio internacional se ocupa esencialmente de la documentación del transporte y de la responsabilidad del porteador, siendo mínimas sus previsiones sobre las obligaciones y derechos de las partes. En particular, no entra en el tema del pago del porte, ni en las acciones existentes para exigirlo. En segundo término, como subrayamos en la entrada referida, la solución mantenida por los dos Juzgados de lo Mercantil (el 1 de Tarragona y el 8 de Barcelona) genera una escisión en los regímenes jurídicos del transporte por carretera nacional e internacional, lo que afecta a la seguridad jurídica y va en contra de la ratio del legislador español de alinear las dos normativas. Por último, la Cour de Cassation francesa ha defendido la viabilidad de la acción directa en un contrato de transporte regido por el Convenio CMR cuando también se aplica el Derecho francés. Así lo explica el titular del JM 8 Barcelona que cita la sentencia gala de 13 de julio de 2010. A nuestro modesto entender, este dato tiene gran importancia dado el ascendente que tiene el Derecho francés en este extremo. Así lo ha destacado el Tribunal Supremo cada vez que se ha pronunciado sobre la acción directa del porteador efectivo, subrayando la influencia de la Ley Gayssot en la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio. La solución mantenida en el fallo comentado supone un alejamiento del precedente más influyente.

Así las cosas, habrá que estar atento a nuevos pronunciamientos judiciales, en espera de que un posible fallo del Tribunal Supremo despeje las dudas existentes.

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Suministro de equipos para la construcción de buque

No es habitual que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre cuestiones de Derecho marítimo, de ahí que recojamos un fallo sobre un contrato de suministro vinculado con otro de construcción naval. Se trata de la sentencia 52/2021, de 4 de febrero y en ella la máxima autoridad judicial española considera que el retraso en proporcionar información sobre equipos que debían incorporarse a una nave en construcción determina la responsabilidad del suministrador, a pesar de que entregara a tiempo los bienes encargados. El Tribunal Supremo recoge literalmente la argumentación de la Audiencia:

“El retraso en la entrega de información provocó que las ingenierías no pudiesen trabajar al ritmo pactado, que no pudiesen llevar a cabo la fabricación del acero conforme a la planificación establecida. Ello supuso que las pruebas de mar que, conforme al compromiso contractual establecido con el armador estaban fijadas por la semana 26 de 2007, se tuviese que posponer hasta la semana 51 del mismo año”

Respecto del cálculo de la indemnización, la máxima autoridad judicial española confirma que los perjuicios reclamados por el astillero eran previsibles. La razón es que el encargo al proveedor estaba encadenado al sistema propulsor del buque, sin el cual no era posible terminarlo y entregarlo al comitente. El proveedor debía ser consciente del vínculo; es decir, debía haber previsto que su incumplimiento afectaría a la terminación del buque y a los plazos de entrega. Por lo tanto,

“…no puede aplicarse la limitación de la responsabilidad que se pretende por lo que debe desestimarse el motivo y mantener la condena impuesta, ya que la limitación cuantitativa que recoge la cláusula penal (5% del valor) solo se refería al retraso en la entrega de las piezas y no al incumplimiento de entrega de la documentación técnica que era anterior en el tiempo a la entrega de las piezas”

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Libro “Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado”

Salud, Inteligencia artificial y Derecho privado trata de combinar tres ámbitos del saber que guardan relación entre sí. Si a eso se le añade una atención especial a la pandemia por covid-19, que todavía padecemos, da como resultado el estudio riguroso de temas tan relevantes como la salud digital ya sea pública como privada, la salud móvil, la telemedicina, la historia clínica digital, la receta electrónica, apps y protección de datos, la ciberseguridad en la sanidad digital, la bio-impresión de órganos en 3D y las cuestiones de patentabilidad, y, por supuesto, los seguros de salud, área a la cual no es ajena la aplicación de la inteligencia artificial.
La sanidad, cuya digitalización estaba en ciernes, está recibiendo un impulso decidido tendente a su transformación tanto en el ámbito nacional como europeo. En este último destaca la creación de un espacio europeo de datos de salud interoperable. En los derechos nacionales la creación de apps de rastreo y la telemedicina han sido las grandes aliadas durante la pandemia. Además, han venido para quedarse.
En esta obra, los autores plantean cuestiones jurídicas relacionadas con el Derecho privado como, por ejemplo, con la responsabilidad médica y hospitalaria cuando se emplean sistemas de inteligencia artificial, con las informaciones que se deben suministrar al usuario de los servicios sanitarios y sobre las cuales debe consentir, sobre el contenido digital cuando se trata de determinadas apps médicas, con la protección de los datos de salud, y tantas otras.
Se concluye advirtiendo de la necesidad de que los profesionales sanitarios reciban cumplida formación en tecnología para estar preparados para lo que va a ser la nueva era de la sanidad. A ellos va dedicado este volumen.

Susana Navas Navarro (Directora)

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Acción directa del porteador efectivo y concurso del porteador contractual

La acción directa del porteador efectivo contra el cargador para el cobro de los portes pendientes ha generado dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo. En su día nos hicimos eco (aquí) de sus dos primeras decisiones (SSTS 644/2017, de 24 de noviembre y 248/2019, de 6 de mayo), en las que afirmaba que la acción es inmune al hecho de que el cargador haya pagado la remuneración debida al porteador contractual. Aunque la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013 no especifica si la obligación de pago del cargador queda o no limitada a la cantidad que deba al porteador contractual, la máxima autoridad judicial española se desmarcó del art. 1597 Cc y convirtió a aquél en garante de las cantidades debidas al porteador efectivo. Fundamentó su decisión en los trabajos parlamentarios, en el Derecho comparado (sobre todo, la influencia del artículo L-132.8 del Código de comercio francés) y en la finalidad del precepto.

En las sentencias 695/2020 de 29 de diciembre y 699/2020, de 29 de diciembre se pronunció acerca de la eficacia de la acción directa en caso de que el porteador contractual haya sido declarado en concurso. Negó que tuviera trascendencia; es decir, el concurso no empece la acción directa del porteador efectivo, con lo que existe una diferencia importante con el art. 1597 Cc. El Tribunal Supremo cimentó sus decisiones en dos argumentos. El primero es legislativo: la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013 no excepciona su eficacia en caso de concurso del porteador contractual. Y el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco la ha incluido entre las acciones prohibidas tras la declaración de concurso. El segundo argumento se basa en la naturaleza y finalidad de las dos acciones:

“La acción directa del contratista tiene relación con el entramado de obligaciones que surgen del contrato de obra, en cuanto que, mediante el ejercicio de la acción, el dueño de la obra paga su deuda y el subcontratista (deudor intermedio) desaparece de la relación, al quedar saldado su crédito. Por el contrario, en la acción directa del transportista efectivo, éste exige y cobra su crédito del cargador principal porque resulta directamente obligado a ello (no por el contrato, sino por la ley), incluso aunque éste haya extinguido su deuda con el porteador intermedio”.

Así las cosas, el Tribunal Supremo afirmó que procede la acción directa tanto si el cargador ha pagado los portes debidos al porteador contractual antes de la declaración de concurso del último, como si lo ha hecho después.

“En el primer caso, no hay ningún crédito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acción directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al interés del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra más sentido el ejercicio de la acción directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el éxito de la acción directa haga surgir un nuevo crédito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acción directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuación si se ejercitó con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrató directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la función de garante ex lege de la deuda.”

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El Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido

1. La retirada del Reino Unido de la Unión Europea, proceso conocido por todos como “brexit”, llegó a su último episodio -al menos así lo parecía- el día de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que habían llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos “enganchados” con su evolución y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebró el referéndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigación titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjería, que podríamos resumir en tres temporadas. La primera nos enganchó a todos con el referéndum, la aplicación del art. 50 TUE, el anuncio de la intención de retirada y la negociación del Acuerdo de Retirada, que se llevó consigo a Theresa May. La segunda fue más anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que básicamente disponía que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y última temporada fue la más trepidante: la negociación del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que “alegraron” nuestros días con sus discusiones, algunas subidas de tono, líneas rojas, límites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de última hora. Y cuando todo parecía perdido, a falta de solo siete días para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisión Europea nos trajeron la buena nueva: habían consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperación.

2. Su denominación oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra y se puede publicó en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aquí y otra documentación relevante aquí). Entró en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deberá ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. Sólo entonces adquirirá vigencia; pero existe una fecha máxima para ello: el 28 de febrero de 2021 (véase el artículo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 páginas en la versión inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeración de sus artículos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfabética, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco años, las dos Partes deberán revisar su aplicación (artículo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, véase el artículo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisión Europea (aquí). Se refiere a la primera con el título de “Comercio libre, leal y sostenible” y en ella destaca que una de las finalidades básicas del Acuerdo es facilitar la circulación de las mercancías. De ahí que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del país de origen. También, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque serán más exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la unión aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitación del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las pequeñas y medianas empresas (véase el artículo de Jorge Tuñón: “Acuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo”, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que también se resentirá en gran medida el tráfico de productos químicos y de vehículos. Véase el artículo “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, de 25.12.2020).

La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservación del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opinión autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al ámbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un paraíso fiscal. De otro, no es necesario la armonización de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (“The Brexit deal (1). Britain’s Swiss role”, The Economist, 2.1.2021, 39).

El régimen de prestación de servicios es más libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. También se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulación (Sección 5 del Capítulo 5 del Título II del Epígrafe Primero de la Parte Segunda. Pero téngase en cuenta que el Capítulo Segundo del Título II busca liberalizar las inversiones. Véase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 nación más favorecida, así como el Capítulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el Título IV disciplina la circulación de capitales y pagos). La Unión Europea deberá decidir sobre la “equivalencia” de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas británicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albión, algunos analistas defienden que hay vida más allá de la Unión. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Unión (Asia y África), que pueden compensar la pérdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocráticos.

4. La segunda parte es la “cooperación económica, social y medioambiental”. La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tráfico de pasajeros y de mercancías entre el Reino Unido y la Unión Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas británicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aquí) y también la llamada quinta libertad aérea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercancías o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Además, la institución europea subraya que se han diseñado instrumentos para evitar que los operadores británicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el ámbito energético. Se han adoptado medidas para garantizar que continúen los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energías renovables y luchar contra el cambio climático. Igualmente existe disposiciones sobre la energía nuclear.

También se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociación. La participación de la flota europea en aguas británicas irá disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros años (Véase el Anexo Fish-4) y después se negociará anualmente (Epígrafe Quinto de la Parte Segunda). Podría parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un académico lo matiza. Sin Acuerdo, la Unión Europea no tendría acceso a las aguas británicas. Segundo, la Albión obtiene más recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Unión podía (debería) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por último, si pasados cinco años restringe mucho el acceso a sus aguas, la Unión Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importación (de nuevo, “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, cit.). Además, conviene no olvidar que la pesca también tiene una dimensión industrial cuya importancia para el tráfico entre las dos Partes no es despreciable (aquí). De ahí la relevancia del consenso.

El Reino Unido podrá continuar participando en algunos programas de la Unión Europea a fin de promover la investigación y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por último, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los británicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales británicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ahí que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperación policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, así como la colaboración del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso sí, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albión a las bases de datos comunitarias. Conviene también mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitarán un visado cuando la estancia supere noventa días. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Capítulo Cuarto del Título Segundo del Epígrafe Primero de la Parte Segunda, el Título Segundo del Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulación de trabajadores.

6. Como no podía ser de otro modo, sobre todo después de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretación y aplicación (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociación (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisión destaca que estas normas son únicas para todo él, tal como había exigido durante el proceso de negociación. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la solución de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Capítulo II del Título I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El artículo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o títulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Además, el Título III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o dé por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el artículo Comprov.12.

7. A modo de conclusión cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberanía y que la Unión Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resolución de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un régimen particular (como se subraya en “The Brexit deal (3). The Irish Sea widens”, The Economist, 2.1.2021, pág. 41), lo que a buen seguro incrementará los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos está informando la prensa.

La Unión ha conseguido tres objetivos (“The Brexit deal. How was it for the EU?”, en The Economist, 2.1.2021, pág. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido esté en peor posición que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia económica y militar, además de un país buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situación es especialmente si tenemos en cuenta lo que está sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aquí) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aquí).

Por último, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea; seguirán, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aquí). Por ejemplo, la Comisión destaca que no se ha incluido ningún pacto sobre política, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaración política lo contemplaba. La razón es que su contraparte no ha querido llegar a ningún compromiso en estos ámbitos. Con todo, me temo que no habrá una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan más.

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Transporte multimodal: STS 495/2020

1. La sentencia del Tribunal Supremo 495/2020, de 28 de septiembre tiene por objeto el transporte multimodal. La máxima autoridad judicial española tiene que pronunciarse sobre la ley aplicable a fin de determinar si la acción de responsabilidad ha prescrito o caducado. Y el caso es paradigmático, pues se trata de un supuesto en que no se conoce la fase en la que se produjo el daño.

El origen era una compraventa de ciruela fresca entre una empresa de Badajoz y otra brasileña. La primera encargó el transporte a un transitario (Transitex) que subcontrató la fase terrestre (carretera) desde Zurbarán hasta el puerto de Lisboa a la mercantil Lafoes y la marítima, desde Lisboa a Navegantes (Brasil), a Hamburg Sud. La mercancía debía ser acarreada en un contenedor frigorífico a 0º y con una humedad del 90%. En destino se comprobó que el cargamento se había dañado totalmente debido a que no se había respetado la exigencia térmica; pero se desconocía en qué fase se había producido el daño. Tras indemnizar al asegurado, Mapfre ejercitó la acción de responsabilidad contra el transitario. Entre las defensas esgrimidas se hallaba la caducidad de la acción en virtud de la Ley de Transporte Marítimo de 1949, pues los hechos habían acontecido antes de que entrara en vigor la Ley de Navegación Marítima de 2014. El Juzgado Mercantil de Badajoz estimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. El Tribunal Supremo se alinea en la misma dirección y desestima el recurso de casación.

La única cuestión que se decide es si se ha infringido el art. 22 de la Ley de Transporte Marítimo, que establece un año de caducidad para ejercitar la acción de responsabilidad por pérdida y avería de las mercancías. El problema al que se enfrenta el Tribunal Supremo es la determinación de la norma aplicable. Mantiene que en nuestro ordenamiento no existe ninguna que rija el transporte multimodal. La Ley de 1949 carece de previsión al respecto; el Convenio CMR contempla un supuesto de combinación modal, pero circunscrito exclusivamente al transporte superpuesto (i.e. cuando el camión con las mercancías es embarcado en el buque y transportado por mar), y la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009 no rige un transporte sometido a un convenio internacional.

Ante la falta de previsión legislativa específica, opta por aplicar el régimen menos gravoso para el cargador. Sustenta su decisión en dos razones.

“Una de ellas es el criterio restrictivo con que debe ser interpretada la prescripción (y, por extensión, la caducidad de la acción) pues, en línea con lo declarado en la sentencia 326/2020, de 22 de junio, con cita de otras anteriores, se trata de instituciones que, con diversos matices, no están basadas en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho. Otra razón es que el porteador, incluyendo el porteador contractual, por su obligación de trasladar la mercancía de un lugar a otro y ponerla a disposición de la persona designada en el contrato, asumiendo la custodia de la mercancía transportada, se encuentra en mejor disposición que el cargador para determinar en qué fase del transporte tuvo lugar el hecho determinante del daño cuya indemnización se solicita, por lo cual no puede perjudicar al cargador la falta de determinación de la fase en que se produjo tal hecho”.

Así las cosas, mantiene que el régimen menos gravoso es el del Convenio CMR, que sería la norma aplicable a la primera fase (transporte internacional de mercancías por carretera) ya que establece un plazo de un año de prescripción; por lo tanto, susceptible de suspensión y que debe ser invocado por la parte. En cambio, la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías preveía un año de caducidad, no susceptible de interrupción ni de suspensión.

2. El Tribunal Supremo cita dos sentencias anteriores sobre transporte multimodal cuya doctrina no sigue. Y con razón, pues los supuestos de hecho eran diferentes. La primera es la 685/2008, de 16 de julio. Se trataba del transporte de un cargamento de patatas desde Xinzo de Limia (Ourense) hasta Constanza (Rumanía). La operación se escindió en dos fases: una primera por carretera hasta Lisboa; y otra marítima hasta el destino final. Las tres instancias fallan en contra del demandante. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo aplican la normativa internacional marítima, a pesar de que según el demandante los daños se habían producido mientras la mercancía estaba en tierra, una vez descargada del primer buque y a la espera de ser embarcada en el segundo. Pero el máximo órgano judicial reconduce esta situación a la fase marítima. La razón es que el daño se debió a una duración excesiva del tramo marítimo, debida a un cambio de ruta no previsto en el conocimiento de embarque.

La segunda resolución es el fallo 348/2011, de 26 de mayo, relativo a un transporte de troqueles desde Zamudio hasta Elkton (Michigan) en modalidad de puerta a puerta (door to door). La corte suprema explica que el daño se había producido en la fase marítima, debido a la acción indirecta del mar. Pero también subraya que la causa era el deficiente trincaje de las mercancías; en particular, la sistematización de los troqueles en los contenedores. Por esa razón, prima facie no cabría aplicar la normativa marítima, puesto que el art. 68 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009 opta por el llamado sistema de red. Ahora bien, como la ubicación de la carga en los contenedores es una operación accesoria al desplazamiento de las mercancías, considera que rige la normativa del transporte principal, que no es otra que la marítima. De ahí que considere caducada la acción de responsabilidad en virtud de los arts. 3.6 del Convenio de Bruselas de 1924 y 22 de la Ley de Transporte Marítimo.

3. Con el debido respeto, y siendo conscientes de que, a toro pasado, todo se ve más fácil, no compartimos la argumentación de la máxima autoridad judicial. De un lado, el criterio del régimen menos gravoso para el cargador carece de fundamento positivo. Ninguna norma lo impone. Además, puede conducir a resultados injustos, pues no siempre el cargador es la parte débil de la operación. Acostumbra a serlo en el tráfico marítimo regular bajo conocimiento de embarque; pero no lo es, necesariamente, en el transporte por carretera en un país como el nuestro en el que hay muchas empresas porteadores de pequeñas dimensiones.

De otro lado, tampoco es totalmente correcto afirmar que la Ley de Transporte Terrestre de Mercancías no se aplica a un acarreo internacional, aunque esté sometido a un Convenio internacional. Es discutible que el Convenio CMR se aplicara directa e inmediatamente al contrato objeto de la sentencia, pues no se trataba de un contrato de transporte por carretera, sino multimodal. Además, como bien subraya el Tribunal Supremo, no concurría el requisito exigido por el art. 2 CMR: la sobreposición de medios. Y, por otra parte, la falta de plenitud de las normas uniformes (por ejemplo, el Convenio CMR) determina que deban ser completadas por las de origen nacional (por ejemplo, la LCTTM). Merece subrayarse que la última norma no ciñe su aplicación al transporte doméstico; ninguna de sus disposiciones circunscribe su eficacia a un acarreo de mercancías entre dos puntos del territorio español. Por lo tanto, también se aplicaría a uno nacional que no encajara dentro del ámbito del CMR.

Así las cosas, creemos que debería haberse aplicado al caso la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009, pues dedica su Capítulo VII al transporte multimodal y la operación referida comprendía una fase terrestre. El artículo 68 establece las normas aplicables a esta particular tipología de transporte. Tras optar por el sistema de red en el apartado 1.º, solución que comparte el art. 209 de la Ley de Navegación Marítima, el apartado 3.º da solución al problema que se plantea en el caso que nos ocupa: cuando no se puede determinar el tramo en el que se ha producido el daño, se aplica la propia LCTTM. Y su art. 79 establece un plazo de prescripción de un año para ejercitar las acciones que deriven del contrato. Llegamos así a la misma solución que el Tribunal Supremo aunque por un camino diverso.

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Arrendamiento de aeronave y daños durante el carreteo

No es frecuente que los tribunales españoles se pronuncien sobre un arrendamiento de aeronaves, razón por la cual reseñamos la sentencia del Tribunal Supremo 646/2020, de 30 de noviembre. En ella se discutía si el arrendador, Iberworld Airlines, SA, tenía derecho a la compensación de los daños sufridos durante el carreteo (desplazamiento por las pistas del aeropuerto) de la nave por parte del arrendatario, Air Comet. Condicionaban la decisión la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad, pues el contrato no aludía expresamente a esa operación, y la extensión de los perjuicios cuya reparación había sido excluida por las partes.

Se trataba de un arrendamiento wet lease en modalidad ACMI; es decir, el arrendador se obligaba a ceder la aeronave (Aircraft) y su tripulación (Crew), así como asumía los gastos de mantenimiento (Maintenance) y seguro (Insurance), entre otras obligaciones. El arrendatario debía pagar el precio convenido, usar la nave diligentemente conforme a su naturaleza, devolverla a la terminación de la relación y satisfacer los gastos ordinarios de explotación.

Durante la operación de carreteo el avión sufrió daños debido a una colisión provocada por la negligencia de un Follow Me de Aena y del Control de Movimiento de la Superficie del aeropuerto. Iberworld Airlines, SA interpuso demanda contra Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, SA en cuanto aseguradora de Aena y de Air Comet, que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Majadahonda. La Audiencia Provincial de Madrid confirmó la decisión respecto de Aena, pero falló que Air Comet era responsable y que, por lo tanto, Mapfre debía resarcir los daños. El Tribunal Supremo revisa esta decisión y absuelve a la demandada.

En primer lugar, la máxima autoridad judicial afirma que el carreteo forma parte del contrato de arrendamiento al tratarse de un “… elemento imprescindible para poder cumplir el fin contractual previsto para disfrutar la aeronave y utilizarla conforme al destino pactado”. Aunque no estaba específicamente prevista en el contrato, era conforme con su naturaleza que el arrendatario se hiciera cargo de esa obligación.

Segundo, el daño se produjo durante la operación; por lo tanto, en el marco de la relación contractual. Quedaba, pues, sometido a sus normas. Y tercero, arrendador y arrendatario excluyeron el resarcimiento de este daño al tener la condición de consecuencial.

Se convino la exclusión de los daños en el casco del avión con la obligación de la actora de pactar seguros de tal clase, que “[…] deberán contener una renuncia de subrogación frente a AIR COMET y deberán incluir a AIR COMET como asegurado adicional”. Y, en la cláusula ahora discutida, las partes se liberaron mutuamente de la “[…]pérdida de uso o daños consecuenciales derivados de los anteriormente mencionados o de otros servicios bajo este contrato”; por lo que, en coherencia con lo pactado, dentro de la pérdida de uso están comprendidos los daños objeto de este proceso, relativos a los sobrecostes de explotación por la imposibilidad de utilización del avión y ganancias dejadas de obtener.

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