Libertad de creación

 

Animalismo, insultos y redes sociales.

 

Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho  Administrativo y Derecho de la UE.

Universitat Autònoma de Barcelona

 

24 mayo 2021

La Sala Primera del TC acaba de hacer pública su sentencia de 10 de mayo de 2021 por la que se resuelve desestimar el recurso de amparo interpuesto por una concejal de Catarroja (Valencia) que fue condenada civilmente por lesionar el derecho al honor de los familiares del torero Víctor Barrio con motivo de la publicación de un post en Facebook donde se opinaba acerca de la muerte del ofendido en el curso de una faena en la plaza de toros de Teruel. Según se detalla en la resolución, los hechos relevantes previos al proceso constitucional son los siguientes:

El 9 de julio de 2016 el torero Víctor Barrio Hernanz falleció a consecuencia de una cornada en la plaza de toros de Teruel. Al día siguiente, la recurrente, concejal del Ayuntamiento de Catarroja (Valencia), publicó en su cuenta de la red social Facebook, un texto en el que reproducía el titular de un medio de comunicación: “fallece el torero Víctor Barrio al sufrir una cogida en la feria de Teruel”, junto con una fotografía del torero en el momento en que fue corneado. El texto de la publicación era el siguiente:

«Podemos tratar de ver el aspecto positivo de las noticias para no sufrir tanto…Ya ha dejado de matar.

El negativo, entre otros, claramente es que a lo largo de su carrera ha matado mucho. Muchos de los de mi equipo, que como digo siempre, es el de los oprimidos, los que siempre pierden porque tienen a todos los opresores en contra, porque tienen el partido amañado. Ahora los opresores han tenido una baja, una víctima más, un peón en su sistema, y me pregunto, como muchos, cuantas bajas más de este equipo harán falta para que los gobiernos centrales, generalitats, diputaciones y ayuntamientos dejen de subvencionar estas prácticas con olor a sadismo.

No puedo sentirlo por el asesino que ha muerto más que por todos los cadáveres que ha dejado a su paso mientras vivió. No solo de toros adultos a lo largo de su carrera (según las estadísticas de su página oficial, ha acabado con 258 vidas desde 2008), sino que también novillos a lo largo de su aprendizaje en escuelas taurinas, en las cuales podemos encontrar niños que acaban normalizando situaciones como esta: «un alumno asestó hasta 14 estocadas al animal antes de que este cayera al suelo, donde fue apuntillado, y aún vivo y boqueando, tratando de tomar los últimos alientos de vida, fue arrastrado al matadero».

Los padres y la esposa del joven diestro interpusieron demanda de protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen contra la concejal autora del post, que tramitada como procedimiento ordinario, terminó por sentencia de 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Sepúlveda. Dicha sentencia declaró que el contenido del mensaje publicado constituía una intromisión ilegítima del derecho al honor de don Víctor Barrio Hernanz y entre otros pronunciamientos condenaba a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 7.000 euros en concepto de daños morales.

En la resolución se argumenta que la profesión a la que se dedicaba el torero fallecido es lícita y que el comentario efectuado tuvo una importante repercusión al contar la usuaria de la red social, que actuaba como particular, con más de 300 seguidores. Razona que las redes sociales no son “un subterfugio donde todo cabe y todo vale”, sin que la libertad de expresión pueda amparar el insulto. Indica que la demandada utilizó la expresión de asesino en referencia al torero lo que supone la utilización del término de modo erróneo y peyorativo, provocando una intromisión en el honor de éste. Sostiene que dicha publicación fue de conocimiento generalizado mediante su difusión en la red social y perturbó el dolor de los familiares y la memoria del difunto.

Termina su razonamiento indicando que “sería conveniente un ejercicio de reflexión y un esfuerzo para humanizar las nuevas formas de comunicación muchas de las cuales se amparan en un recurso tecnológico mal aprovechado y una inexistente relación personal. Intentemos humanizar esas relaciones mediante la empatía. Pensemos si unos comentarios como los que se han juzgado se harían de la misma forma si tuviésemos delante de nosotros, a la vista y a un paso de tocarla a la persona a la que hemos dirigido o ha sufrido semejantes opiniones”.

La recurrente en amparo interpuso recurso de apelación contra la resolución anterior que fue desestimado por la sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia (ECLI:ES:APSG:2018:6).  La sentencia concreta la cuestión litigiosa en determinar si el mensaje publicado en la red social, calificando al fallecido como asesino, supone o no un ataque al derecho al honor de don Víctor Barrio y, en su caso, si estaría amparado por el derecho a la libertad de expresión de la recurrente. Expone que por más que pueda aumentar el número de personas contrarias a la tauromaquia, “la profesión a la que se dedicaba el Sr. Barrio es, hoy por hoy, lícita y, por tanto, no resulta posible dirigir expresiones injuriosas a quienes la ejercen por ese solo hecho, siendo claramente vejatoria la expresión ‘asesino’ para dirigirse a un torero, por el mero hecho de serlo, aunque no se comparta su actividad e incluso se rechace de modo explícito. Además, no puede obviarse que dicha expresión la dirigió la recurrente por escrito y en su perfil de la red social de Facebook, con la notoria repercusión, que ha determinado el mensaje tuviera difusión a nivel nacional”.

Añade que no puede considerarse superfluo el término asesino, pues existe una clara diferencia entre el desvalor de la conducta recogida en el art. 139 del Código Penal, que castiga como autor de un delito de asesinato a quien mata a una persona, con la conducta de un torero que lidia un toro, en un país donde la profesión es lícita. Afirma el carácter absolutamente innecesario de la utilización de dicha expresión para exponer sus ideas y opiniones acerca de la tauromaquia y refiere que dicha expresión fue dirigida directamente hacia don Víctor Barrio y a las pocas horas de su fallecimiento, de donde se infiere la intencionalidad de menosprecio. Considera que la crítica pudo realizarse sin calificar al torero de “asesino”, por lo que no estaba amparada por la libertad de expresión.

Contra la sentencia anterior se interpuso recurso de casación que fue impugnado tanto por los actores civiles, como por el ministerio fiscal, quiénes solicitaron la desestimación del mismo. El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, por sentencia de 3 de abril de 2019, (ECLI:ES:TS:2019:973) desestimó el recurso de casación. La sentencia inicia su razonamiento identificando los derechos fundamentales en conflicto –el derecho al honor y la libertad de expresión- y exponiendo la doctrina relativa a la técnica de la ponderación y los criterios aplicables a la misma. A continuación aplica tales criterios al objeto del recurso razonando que:

(i) las manifestaciones enjuiciadas están referidas a un personaje de cierta relevancia pública, como es un torero, y tienen relación con la polémica social que existe sobre la tauromaquia. Pero exceden del ámbito protegido por la libertad de expresión tanto por su contenido gravemente vejatorio como, especialmente, por el contexto en el que se producen, justo tras la muerte traumática de la persona vejada;

(ii) las manifestaciones no consistieron en una crítica de la tauromaquia o de los toreros en general, sino que se referían concretamente a una persona que acababa de morir de un modo traumático. Y en las mismas no solo no mostraba una mínima compasión hacia este luctuoso suceso, sino que manifestaba un sentimiento de alegría o alivio por la muerte de quien tachaba, sin ambages, de «asesino». Esta muerte, según manifestaba la demandada en su cuenta de Facebook, tenía «aspectos positivos»;

(iii) las manifestaciones de la demandada violentan y perturban el dolor de los familiares y la memoria del difunto, especialmente por el momento en que se profirieron y por el tono vejatorio empleado;

(iv) la carga ofensiva del término «asesino» es evidente. No es aceptable la pretensión de la recurrente de trivializar el uso de una expresión de tal calado con la excusa de que no tenía nada personal contra el torero fallecido. Esa expresión tan ofensiva se dirige precisamente contra el fallecido y no contra personas indeterminadas;

(v) un elemento fundamental que hace que la ponderación entre los derechos en conflicto deba decantarse en favor de la protección del derecho al honor es el relativo a las circunstancias en que se produjeron las manifestaciones de la demandada, justo tras la muerte del torero. Los usos sociales delimitan la protección del derecho al honor, y entre los usos sociales de una sociedad civilizada se encuentra, como exigencia mínima de humanidad, el respeto al dolor de los familiares ante la muerte de un ser querido, que se ve agravado cuando públicamente se veja al fallecido;

(vi) se trata de la estimación de una demanda civil, de consecuencias mucho menos severas que la condena penal (que era el caso contemplado en la sentencia del TEDH a la que se refiere la recurrente), y que está encaminada fundamentalmente a reparar el honor del ofendido (en este caso, su memoria) y aliviar el dolor de sus familiares mediante la reparación de la reputación del fallecido, por lo que se respeta la exigencia de proporcionalidad en la restricción de la libertad de expresión.

Finalmente, ya llegados al proceso constitucional, la demanda de amparo atribuye a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la vulneración del derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a)CE), pues a juicio de la concejal condenada, el Tribunal Supremo habría interpretado de forma desviada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que analiza la colisión entre el derecho fundamental que protege el honor de las personas (en este caso la memoria del difunto) y la libertad de expresión. Afirma que la sentencia no valora una circunstancia esencial de las declaraciones efectuadas por la recurrente, que es que son realizadas en el ejercicio de su condición de activista política anti-taurina. Refiere que las manifestaciones han sido efectuadas en el ámbito de la legítima crítica a los toreros y no atentan a la reputación personal o profesional de un torero, pues es precisamente la profesión y no la persona que la ejerce lo que motiva las declaraciones de la Sra. Piedad Peris. Añade que resulta notorio por una parte que existe un importante y creciente debate social sobre el futuro de la tauromaquia lo que dota a la cuestión de “interés general” y por otra que el torero Víctor Barrio, es un personaje público de indudable notoriedad dentro del mundo del toreo y por supuesto en su tierra, Sepúlveda, lo que le dota de “relevancia pública”.

Por todo ello, considera que las declaraciones efectuadas guardan relación directa con la idea crítica que se pretende difundir, aprovechando el contexto, para buscar un mayor alcance de la misma. Entiende que la circunstancia de que la ley no equipare el valor de la vida humana y de los animales, no significa que proscriba que este pueda ser un planteamiento moral, vital o filosófico perfectamente defendible, que justifique la crítica o la generación de opinión en ese sentido. Los toreros como profesionales de una actividad lícita aunque controvertida y combatida por aquellos que defienden los derechos de los animales, no son ajenos a la crítica que la tauromaquia genera. Por último hace una referencia a la distinta intensidad que en materia de derechos fundamentales ostentan las personas vivas frente a las fallecidas y termina solicitando que se declare la nulidad de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha de 3 de abril de 2019, al haberse vulnerado el art. 20.1.a) de la Constitución Española que proclama el derecho a la libertad de expresión.

La STC (todavía no numerada) de 10 de mayo de 2021, presenta algunas singularidades dignas de ser resaltadas y que agrupamos en tres cuestiones: la procesal; la sustantiva y la emisión de un voto particular discrepante de la magistrada Doña María Luisa Balaguer.

 

1.-  Cuestiones procesales

Desde la reforma de 2007, el recurso de amparo se configura como un proceso objetivo donde lo importante deja de ser la lesión del derecho fundamental y pasa a ser la trascendencia del pronunciamiento constitucional a los efectos de garantizar una general eficacia de la Constitución.  Es decir, se pasa de un recurso de amparo subjetivo a un recurso de amparo objetivo.  Hemos tenido ocasión de analizar algunos de los efectos de este relevante cambio procesal en la Revista de Administración Pública: PADROS REIG, C. (2019)  “La exigua tasa de admisión del recurso de amparo constitucional” Revista de Administración Pública nº 209, pp. 307-347.

En esta nueva configuración procesal del recurso de amparo cobra una relevancia crucial la acreditación por parte del recurrente de la “especial trascendencia constitucional” del recurso, de manera que la providencia de admisión debe identificar la razón por la que el Tribunal reputa útil el caso para dictar doctrina constitucional.  Puede ser perfectamente que se aprecie en el caso la existencia de lesión a los derechos fundamentales y que el Tribunal no entre en su enjuiciamiento puesto que ya no se trata de declarar la vulneración del derecho o su reparación sino de asegurar que el caso es útil para la correcta y general interpretación del texto constitucional. El amparo deja de tener como resultado principal la protección constitucional para transformarse en un mecanismo de fijación de doctrina.   Este mecanismo ha sido copiado de manera más o menos disimulada en la reforma de la casación contencioso-administrativa ante el Tribunal Supremo que exige también la acreditación del “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”.  En este sentido, tanto la “especial trascendencia constitucional” como el “interés casacional objetivo” son expresiones de un mismo enfoque: los altos tribunales no están para resolver casos sino para dictar doctrina.

En la presente sentencia, la Sala Primera del TC aprecia – está obligada además a exteriorizarlo expresamente por exigencia del TEDH – que la trascendencia general del asunto se halla en la novedad que supone “la incidencia que tiene en la ponderación de tales derechos la utilización de las redes sociales como medio de transmisión de las opiniones”.   El lector atento podrá apreciar que pese a la motivación sobre la trascendencia del asunto, el Tribunal le presta poca atención, limitándose a constar lo que ya había dicho la magistrada de instancia en su sentencia de 2017: que las redes sociales propician un “marco nuevo en las relaciones interpersonales” (FJ 3º).  En definitiva, hay una cierta desconexión entre la constatación de la trascendencia constitucional de la demanda y el razonamiento posterior. El Tribunal debe justificar porqué entra a enjuiciar el caso concreto, pero una vez hecho eso, tiene libertad para razonar de un modo diverso.  La acreditación de la especial trascendencia constitucional se convierte en una formalidad muchas veces insuperable para el recurrente que después no vincula el devenir del análisis del tribunal de garantías.  En el caso concreto, pese a que la importancia constitucional del asunto se sitúa en el medio de expresión (redes sociales), el asunto se resuelve por el objeto (doctrina constitucional general sobre la ponderación de derechos). Tanto es así, que la STC reconoce que “no afecta a las bases de nuestro enjuiciamiento que las opiniones se hayan emitido a través de las redes sociales” (FJ 4º)

En estrecha conexión con lo anterior, la objetivización del recurso de amparo en la reforma LOTC suponía también la asunción de que la protección de los derechos constitucionales se residenciaba en primer y principal lugar en la jurisdicción ordinaria. No es que se dejen de proteger los derechos de los particulares, es que el lugar adecuado para hacerlo es precisamente los tribunales ordinarios de justicia (en nuestro caso las varias instancias civiles que enjuiciaron el asunto antes de llegar al TC).  Si ello es así, la función constitucional del amparo debería limitarse a un juicio externo sobre la razonabilidad de la protección brindada.  Pese a ello, el TC no duda en afirmar que: “en supuestos como el presente, dada la naturaleza sustantiva de los derechos fundamentales alegados y el contenido de la jurisdicción de amparo, no resulta ocioso recordar que la naturaleza de nuestro juicio o ponderación no versa sobre la razonabilidad o la suficiente motivación de las valoraciones efectuadas por Jueces y Tribunales. En estos casos, la función que corresponde a este tribunal no se circunscribe a realizar un simple juicio externo de las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales ordinarios, sino que vinculados a los hechos declarados probados en la vía judicial hemos de aplicar a los hechos de los que parten las resoluciones las exigencias dimanantes de la Constitución para determinar si, al enjuiciarlos, han sido o no respetados aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados en la instancia” (FJ 3º)

De nuevo, al lector atento no se le escapa que se convierte al recurso de amparo en una cuarta instancia.  En una supercasación que puede validar o revertir la ponderación efectuada por los órganos “inferiores”.  Solo tendría sentido constitucional la sentencia de amparo que “corrigiera” las judiciales, pues se constataría un apartamiento de lo que el TC quiere afirmar como doctrina constitucional.   La consecuencia final es que la objetivización del recurso de amparo se esfuma en los casos de ponderación entre derechos fundamentales donde el Tribunal se desliza sutilmente al mismo enjuiciamiento del antiguo recurso de amparo subjetivo anterior a la reforma de 2007.

 

2.- Cuestiones sustantivas. La ponderación entre derechos.

El juicio de proporcionalidad está orientado a resolver conflictos entre derechos, intereses o valores en concurrencia. En nuestro caso, entre la libertad de expresión y el derecho al honor.  La ventaja del enfoque de proporcionalidad es que permite decidir esos conflictos sin necesidad de generar jerarquías en abstracto de los derechos, intereses o valores involucrados y por tanto, sin necesidad de prejuzgar su mayor o menor legitimidad, ni producir prohibiciones absolutas.

Lo peculiar del juicio de proporcionalidad es el punto de vista desde el que se procede al examen de la controversia una vez se ha fijado el contexto, las circunstancias del caso: partiendo de la legitimidad de los fines atendidos por la norma, medida o actuación denunciada, lo que se va a analizar es su utilidad (su idoneidad para alcanzar el fin pretendido), su necesidad (en ausencia de otra alternativa igualmente eficaz y menos problemática) y, por fin, su “proporcionalidad”, atendido su grado de injerencia en un ámbito protegido así como el carácter y alcance del sacrificio que impone sobre los derechos o intereses afectados. De resultas de este examen se juzgarán inaceptables normas, medidas o actuaciones en la medida en que impongan un sacrificio inútil, innecesario, o desequilibrado por excesivo, de un derecho o interés protegido. (MEDINA GUERRERO, M. (1998) “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, Cuadernos de Derecho Público n. 5).

La ventaja de este esquema de decisión es que produce soluciones ajustadas al caso, que no prejuzgan casos futuros en los que los mismos derechos o intereses vuelvan a mostrarse en conflicto, sino en la medida en que las circunstancias sean las mismas. La legitimidad “democrática” de esta forma de decisión se ha querido conectar con la consecuencia de que al no fijar barreras permanentes para la intervención en el área de los derechos, deja inalterado el espacio que le corresponde de libre configuración del legislador.

Por el contrario, su talón de Aquiles, es que, en ausencia de medios de verificación y prueba más refinados que los comúnmente empleados por los Tribunales para comprobar la idoneidad y necesidad de una medida, lo que se abre es un amplio espacio para la argumentación especulativa, que ocasionalmente da como resultado una pura “opinión”. La conciencia de esta debilidad reclama un empleo y ejercicio prudente del juicio de proporcionalidad, pues, en este terreno como en otros, vale la máxima de Paracelso, según la cual, “sola dosis facit venenum”, es la dosis la que hace el veneno.

En la jurisprudencia constitucional española el empleo de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, del que la sentencia que comentamos resulta un ejemplo paradigmático, remite a un derecho común europeo: el Tribunal ha incorporado y ha hecho suya la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales europeos y, en relación con el principio de proporcionalidad, ha adoptado como propio el llamado “test alemán”. La discusión doctrinal a propósito de estos principios también está muy influida por el debate europeo y pone de relieve los riesgos que conlleva el uso por parte de cualquier Tribunal de cánones de control que le invitan a situarse en la posición de un legislador, un juez o una administración “ideal”. En la evolución y desenvolvimiento de estos principios, por tanto, es perceptible la influencia que ha ejercido el entorno.

Es conocido que la USSC (Tribunal Supremo de los Estados Unidos) no ha formulado “un” test de proporcionalidad, pero no es menos cierto que algunos de los tests que viene empleando profusamente, son lo más parecido a él (“least restrictive means test”, “balancing approach”, “purpose test”, “undue burden”). Que Canadá emplee un test de proporcionalidad en el que el tercer paso está ausente –esto es, una proporcionalidad “sin” ponderación– obedece quizá a un desarrollo sencillamente más pragmático en la formulación del principio y, desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional española, nada sorprendente (en la práctica, en el caso español, en la gran mayoría de los supuestos la decisión sobre proporcionalidad está predeterminada por el resultado del control de necesidad, el segundo paso).  Los tribunales superiores británicos, pese a la presión que la Human Rights Act de 1998 pone sobre el sistema tradicional de la judicial review, fuera del estricto ámbito de los derechos humanos, siguen aplicando un test de razonabilidad sumamente deferente –el Wednesbury test—basado en la evidencia de la “irrazonabilidad” de la actuación impugnada. Sin negar la conveniencia de acudir a un tipo de examen más “sensible al contexto” (context sensitive) cuando el caso lo requiere, los jueces ingleses valoran la simplicidad del test tradicional de razonabilidad.

La STC expone el canon general : “la libertad de expresión comprende, junto con la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En el marco amplio que se otorga a la libertad de expresión quedan amparadas, según nuestra doctrina, “aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público” (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 10; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4, y 181/2006, de 19 de junio, FJ 5).” (FJ 4º). Y respecto al derecho al honor: “Este Tribunal ha reiterado que el contenido del derecho al honor «es lábil y fluido, cambiante» (STC 170/1994, de 7 de junio, FJ 4), de tal suerte que una de sus características principales consiste en ser «un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4; en similares términos, SSTC 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 46/2002, de 25 de febrero, FJ 6). Ahora bien, el grado de indeterminación del objeto de este derecho no llega a tal extremo que impida identificar como «su contenido constitucional abstracto» la preservación de «la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que le hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas» (STC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4).

Dicho de otro modo, el honor «no sólo es un límite a las libertades del art. 20.1, a) y d) de la Constitución, expresamente citado como tal en el núm. 4 del mismo artículo, sino que también es, en sí mismo considerado, un derecho fundamental protegido por el art. 18.1 de la Constitución, que, derivado de la dignidad de la persona, confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás» (SSTC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; y 204/2001, de 15 de octubre, FJ 7). En consecuencia, el mencionado derecho fundamental protege frente al «desmerecimiento en la consideración ajena» (STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4), pues lo perseguido por el art. 18.1 CE «es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás» (STC 180/1999, FJ 5).” (FJ 5º)

En el caso sobre vulneración del derecho al honor que hoy nos ocupa, podemos apreciar ciertos argumentos contextuales fuertemente valorativos-especulativos que sintetizamos de manera esquemática como apunte de una posible reflexión más detallada:

  • La licitud de la tauromaquia. El tribunal afirma que la tauromaquia tiene una indudable presencia en la realidad social de nuestro país y que el legislador la ha considerado como patrimonio cultural. Ese carácter de patrimonio cultural requiere una actitud de protección y fomento. Siendo la actividad no solo legal sino incluso digna de protección en tanto que manifestación cultural, se concluye que las expresiones suponen una denigración del prestigio y la actividad profesional. Sin embargo, el argumento es débil en el sentido de que su contrario no es válido: aunque la actividad no fuera la tauromaquia, el juicio de ponderación podría igualmente ser negativo al constatar que para denigrar la actividad se ofendía individualmente a la persona. Además, si reconocemos que la nuestra Constitución no es militante, en el sentido de que no requiere su adhesión, menos lo será la legislación ordinaria.  Se puede criticar la tauromaquia – o la abogacía o la medicina – pero no a las personas que la practican mediante el insulto.
  • El momento inmediatamente posterior a la muerte. La sentencia valora también como especialmente afrentoso que las manifestaciones se hicieran a las pocas horas de fallecer el torero como consecuencia de la fatídica cornada. Y que se acompañara el post de fotografías donde se mostraba el dolor del torero malherido. Todo ello causó un dolor añadido a los familiares. De todos modos, el mismo argumento valorativo puede justificarse de contrario: es precisamente ese momento fatal el que es noticioso para expresar las opiniones anti-taurinas.
  • Los usos y costumbres y el buen gusto. Aunque los insultos van referidos a un personaje de cierta relevancia pública y tienen relación con la polémica social que existe sobre la tauromaquia, el TC hace suyos los argumentos de los tribunales ordinarios y  por su contenido gravemente vejatorio y por el contexto en que se producen, por referirse concretamente a una persona que acaba de morir traumáticamente, mostrando un sentimiento de alegría o alivio, por tachar directamente al torero fallecido de asesino -término de carga ofensiva evidente, dirigido contra el fallecido y no contra personas indeterminadas-, violentando y perturbando el dolor de los familiares y la persona del difunto, y por incumplir la exigencia mínima de humanidad y respeto al dolor de los familiares ante la muerte traumática de un ser querido, como uso social de una sociedad civilizada.

La conclusión a la que llega la Sala Primera TC no puede ser otra que la expresada en la parte final del FJ 7º: “Mostrar, al amparo de la defensa de posiciones anti-taurinas, alivio por la muerte de un ser humano producida mientras ejercía su profesión, y calificarle de asesino a las pocas horas de producirse su deceso, junto con la fotografía del momento agónico, supone un desconocimiento inexcusable de la situación central que ocupa la persona en nuestra sociedad democrática y del necesario respeto a los derechos de los demás. La libertad de expresión no puede ser un instrumento para menoscabar la dignidad del ser humano, pues ésta se erige como fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE) a la vez que en sustento y límite de su ejercicio.”

Los principios de pluralismo y tolerancia, sustento de cualquier sociedad democrática, reclaman un uso mesurado y contenido de la expresión de las ideas con el fin de no menoscabar injustificadamente la dignidad humana. Ello constituye, si bien se piensa, una enmienda a la totalidad al pensamiento animalista puesto que pone de relieve la contradicción que supone defender la dignidad de los animales y en cambio, negar la de nuestros semejantes que piensan distinto. El modo de expresión de la idea anti-taurina no es nada plural ni tolerante pues desprecia y veja a la persona.

 

3.- El voto particular discrepante

El voto particular discurre abundantemente sobre la cuestión del impacto de las redes sociales en la forma de ponderación de los derechos, entendiendo que producen un efecto multiplicador del mensaje. Igualmente admite que la inmediatez y la rapidez de la difusión de contenidos hace difícil establecer filtros. En el caso concreto se reconoce que el concreto perfil de Facebook de la ofensora tenía pocos seguidores (300) y que la difusión se produjo por la difusión de medios periodísticos ordinarios que se hicieron eco de la denuncia de los familiares.  Todo ello, aunque pudiera ser cierto, no abonaría el sentido estimatorio de la demanda de amparo sino su juicio preliminar de (in)admisión.  En este sentido, pues, el voto particular no es plenamente coherente.

El fiscal ante el TC discrepa de la solución final adoptada por el Tribunal Constitucional, lo supone un reconocimiento de la autonomía de cada fiscal en cada proceso puesto que el Ministerio Fiscal en la apelación y casación civil había solicitado la desestimación del recurso contra la resolución de instancia condenando a la concejal. Con el mismo razonamiento- libertad de expresión de ideas políticas de un representante electo – se construye el voto particular de la magistrada María Luisa Balaguer.

Teniendo en cuenta que la condenada era concejal municipal y que había concurrido a las elecciones por la agrupación Guayem Catarroja (Ganemos Catarroja) afirma el voto particular que la CEDH “exige un alto nivel de protección del derecho a la libertad de expresión cuando se trata de la difusión de un mensaje político o activista y ese margen permite a los representantes del ciudadano en cualquier ámbito, en particular cuando actúan como opositores políticos, utilizar un lenguaje virulento y crítico sobre cualquier tema de interés general, tolerándose los excesos verbales y escritos inherente al tema objeto de debate (con cita de las SSTEDH Renaud c. Francia de 25 de febrero de 2010 y Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza de 13 de julio de 2012).

En la primera de las sentencias europeas ( STEDH 5ª Sección, de 25 de febrero de 2010. Renaud c. Francia. Demanda nº 13290/07), se trata de un caso de una condena por difamación impuesta a un representante de una asociación vecinal quien había acusado a un representante local de haberse beneficiado personalmente con la aprobación de un proyecto urbanístico.  Nótese como la direccionalidad del proceso es la inversa y lo que se juzga son los límites entre la crítica y la difamación. Quien emite el mensaje no es un representante elegido por la ciudadanía.

En la segunda de las sentencias (STEDH Gran Sala, Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza de 13 de julio de 2012. Demanda nº 16354/06), se trata de un caso de prohibición de uso del dominio público para pegar carteles publicitarios del movimiento raeliano. La base de la negativa era que resultaba indispensable prohibir la campaña en cuestión a efectos de la protección de la salud y de la moral, la protección de los derechos ajenos y la prevención del delito. Según el TEDH, las autoridades internas no excedieron el amplio margen de apreciación de que disponían en el presente caso, y que las razones expuestas para motivar sus decisiones eran «pertinentes y suficientes» y respondían a una «necesidad social imperiosa».

Ni la jurisprudencia citada como autoridad es pertinente ni el voto particular es completamente coherente ya que el hecho que la tauromaquia sea objeto de debate público se reconoce en la misma sentencia de la que se discrepa y el interés público de la cuestión no ampara el menoscabo de la dignidad de la persona, máxime cuando el contexto no es un pleno municipal o un acto político sino el uso del Facebook personal de la representante municipal.

2019-3223STC

 

 

 

Mongolia vs. torero mediático. Algunas reflexiones sobre la condena por daños y perjuicios.

Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat

I. Antecedentes

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcobendas en su sentencia de 8 de marzo de 2018 falló el juicio ordinario a raíz de la demanda que interpuso un famoso torero mediático por lo que consideraba era una intromisión ilegítima a su derecho al honor y a su propia imagen (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y artículo 18.1. CE). La sentencia apreció esa lesión del derecho cuya protección se demandaba y obligó a cesar la vulneración. Además de ello, se obliga a la editorial de la publicación a satisfacer 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

Podríamos discurrir largamente sobre el equilibrio entre humor y sátira (libertad de expresión) y el derecho al honor y a la propia imagen que se presentan como la sustancia del pleito, así como de la adaptación de la jurisprudencia de los tribunales españoles al estándar europeo de protección de los derechos humanos vía la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo. En mi opinión, en el caso concreto, no se logra un alineamiento de los dos derechos dignos de protección. Pero más que sobre el fondo, nos centraremos aquí en el alcance de la condena por daños y perjuicios.

La sentencia de instancia fue objeto de apelación ante la Audiencia Provincial – apelación a la que se opuso tanto el Ministerio Fiscal como el propio demandante. La Audiencia desestimó el recurso. Finalmente, se agotaron las instancias judiciales con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo que acaba de dictar su STS número 682/2020 de 15 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4217). De nuevo, el proceso casacional se divide en dos motivos: «I.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del Artículo 477-2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del Artículo 20.1 a) de la Constitución Española y Artículo 8.2 b) de la Ley Orgánica 1/82, ambos en relación con el Artículo 18.1 de la Constitución Española, por inadecuada ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto». II.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del Artículo 477-2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del Artículo 18.1 de la Constitución Española y Artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 de la Protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen, por excesiva fijación de la cuantía indemnizatoria por compensación de daños morales».

Es decir, el examen del Tribunal Supremo tiene un aspecto de fondo y otro exclusivamente relativo a la cuantía indemnizatoria que ahora nos interesa.

II. Fijación de la cuantía

La parte demandante fijó la indemnización desde la primera instancia en 40.000 euros que consideró una cuantía justa y proporcionada al daño sufrido. La cuantía no ha sido objeto de variación de ninguna de las tres instancias judiciales. Para calcular la entidad del daño sufrido, el Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas tuvo en cuenta que: i) la utilización de la imagen por parte de la editorial lo había sido en unos carteles anunciadores de un espectáculo que se promocionaba (Mongolia Musical 2.0) en la ciudad de Cartagena (de donde es oriundo el torero). Se pegaron carteles en varios soportes de la ciudad con la única finalidad de promoción de un evento. Es decir, no se trata de una publicación periódica de difusión general (revista) sino de un cartel comercial anunciador. Ello, a juicio del órgano judicial le confiere una mayor gravedad; (ii) las mismas imágenes del fotomontaje de los carteles publicitarios se difundieron a través de la página web de la editorial (www.revistamongolia.com) cuyo “público potencial” se cifra en 300.000 usuarios.

Igualmente la Audiencia, en la revisión producto de la apelación apreció que: “(i) aunque la libertad de expresión ampara el uso de caricaturas, no siempre el empleo de imágenes de este tipo responde a una finalidad crítica legítima, sino que a veces obedece a intenciones que carecen de protección constitucional por la falta de interés público, como el escarnio, la difamación o denigración del afectado (se cita y extracta en este sentido la STC 23/2010, de 27 de abril); (…) (iv) la indemnización acordada es adecuada porque en la sentencia apelada se tomaron en consideración las bases legales, en particular que han sido dos los derechos fundamentales vulnerados, el contexto temporal y espacial en el que fue realizado el cartel y el grado de difusión alcanzado, tanto por medios digitales como físicamente mediante su colocación en calles del centro de Cartagena, ciudad natal del demandante;”

La sentencia de casación solo dedica dos fundamentos (el 5º y el 6ª) a la cuestión casacional de la incorrecta fijación de la cuantía indemnizatoria. Según alegó la editorial demandada, la cuantía de 40.000 euros era desproporcionada al daño sufrido por varios motivos: no se habría probado la difusión física y digital de los carteles; no se hace mención a durante cuánto tiempo estuvieron expuestos ni al ámbito espacial de su publicación; se atribuye una excesiva relevancia al hecho de que el demandante fuese natural de Cartagena y al de que los carteles se distribuyeran físicamente por esta ciudad, sin valorar que ya entonces tenía su residencia en Alcobendas y llevaba décadas sin ejercer su profesión en su localidad natal.

Hay que recordar que la Ley Orgánica 1/1982 no establece un sistema de cómputo para la fijación de la cuantía que, en su caso, sea objeto de indemnización. Simplemente, el art. 9.3. indica que: “(…) La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.”

La instancia casacional es particularmente inapropiada para la revisión de las cuantías. Al respecto, se cita la también reciente STS 359/2020 de 24 de junio según la que “Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que la fijación de la cuantía de la indemnización por daño moral en procesos por derechos fundamentales corresponde a los tribunales de instancia, cuya decisión ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción (p. ej. sentencias 689/2019, de 18 de diciembre, y 641/2019, de 26 de noviembre)».

Por ello, el motivo casacional alegado por la editorial condenada es desestimado porque “no puede prosperar en casación una pretensión de revisión únicamente sustentada en apreciaciones particulares de la parte recurrente que no se compadecen con los hechos probados y que soslayan interesadamente que si el tribunal sentenciador hizo suya la cuantía fijada por la sentencia de primera instancia fue únicamente tras concluir que en su fijación se habían respetado los parámetros legales, valorándose adecuadamente todas las circunstancias del caso, incluido el contexto en que se llevó a cabo la difusión de los carteles, y la efectiva gravedad de la lesión producida pues, además de ser dos los derechos fundamentales vulnerados, se tomó en especial consideración para valorar la entidad del daño la importante difusión de los carteles, que no solo se distribuyeron físicamente por las calles del centro de la ciudad natal del extorero, en coherencia con su finalidad publicitaria en las zonas más concurridas, sino que también se difundieron ampliamente por Internet, tanto a través de la propia página web de la revista, con un público potencial reconocido por los propios gestores de la misma de unas 300.000 personas, como en redes sociales tan conocidas y de tanta repercusión como Facebook o Twitter.” (FJ 6º)

En definitiva, el Tribunal Supremo es poco proclive a revisar las cuantías de las instancias aunque por su propia configuración los casos donde se enjuicia el equilibrio entre derechos fundamentales tienen siempre una parte sustantiva y una parte económica. En otras palabras, la protección del derecho fundamental se logra tanto con la declaración de la lesión como con la determinación de las medidas posteriores (cesación, indemnización y publicación de la resolución judicial). Puede existir una declaración de vulneración del derecho sin una condena económica. Y puede existir una declaración de vulneración con una condena excesiva que rompa el buscado equilibrio.

Además de lo anterior, puede apreciarse como el TS dispone de la herramienta de ponderación-corrección en la propia norma puesto que no solo le permite entrar en el asunto en casos de error o arbitrariedad sino también al apreciar “notoria desproporción”. Es decir, el argumento judicial es algo inconsistente y se usa de manera reversible: vulgarmente cuando el tribunal casacional quiere entrar hasta la cocina, aprecia desproporción; cuando no quiere entrar o comparte el resultado de la instancia razona que la instancia casacional es inadecuada. Por la propia doctrina, y por el tipo de pleito creemos que el TS tiene una libertad de revisión mayor de la que dice.

En cuanto a los argumentos, desde el punto de vista técnico-legal, aparecen algunas cuestiones dudosas:
(i) la diferencia entre actividad comercial y actividad editorial. Parece razonar la instancia – y no es objeto de corrección posterior – que el derecho a la libertad de expresión gozaría de una mayor deferencia cuando el objeto ofensivo se difunde a través de una publicación periódica específicamente dedicada al humor y la sátira. En el caso, no se trata de un fotomontaje ofensivo que forme parte del contenido de una revista sino que son carteles publicitarios para anunciar un concierto. Resulta interesante el argumento a fortiori, es decir, la revista goza de mayor margen de ofensa que un cartel no específicamente vinculado a la publicación sino a la promoción de un evento comercial (concierto). Pero ello no se traslada al cálculo de la indemnización.
(ii) en relación con lo anterior, si ello es así, habría que considerar la entidad del daño conforme al contexto de la actividad. Un concierto en una ciudad tiene un carácter más local que un evento nacional o internacional. También al objeto de calcular, en la apreciación conjunta de las circunstancias, el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión tal y como indica el art. 9.3 de la Ley Orgánica. No parece que nada de esto se tenga en cuenta.
(iii) en cuanto a la vinculación del ofendido con la ciudad, el argumento también es débil. Parece poder apreciarse que existe un mayor grado de ofensa cuando coincide espacialmente la pegada de carteles con la vinculación y lazos familiares. Si se considera el locus, es decir, la ciudad de Cartagena, debería limitarse la entidad del daño a la difusión mediante carteles físicos (no en cambio a través de Internet).
(iv) En cuanto a la difusión, se utiliza un concepto muy vago de “público potencial” cuya acreditación es más que discutible. O se presume que siempre que se utilice una red hay una gran repercusión – con lo cual es irrelevante el público potencial – o se mira el número de accesos y visualizaciones del objeto ofensivo en cuestión. Es evidente que Facebook o Twitter son redes sociales conocidas y de repercusión – aunque el TS ya queda un poco atrasado en cuanto a su impacto. Pero o consideramos la entidad del daño por el medio de difusión (redes) o por el impacto del contenido (número de suscriptores o accesos reales). Parece que existen medios suficientes para valorar la repercusión efectiva de un determinado contenido más allá de la simple y genérica referencia al medio.
(v) la circunstancia de que el demandante hubiera dejado de residir en Cartagena desde mucho tiempo atrás no podía borrar su vinculación con una ciudad a la que se le asocia como figura del toreo que fue y por sus lazos familiares. El argumento parece también magnificado pues el perjudicado puede ser incluso más concocido por otras cuestiones que por su lugar de nacimiento.

III. La condición del sujeto condenado

Resulta contrario al principio de igualdad tratar de manera desigual situaciones que son iguales. Esta formulación, sin embargo, tiene algunas matizaciones en materia de derecho sancionador. Así, una sanción administrativa elevada puede ser desproporcionada cuando se impone a un sujeto con escasa o nula capacidad económica. Habría que modular la sanción – y no solo la infracción – a la capacidad económica del sujeto. De este modo se trataría de manera desigual situciones también desiguales. Viene a la memoria las sanciones por exceso de velocidad que se imponían a un conjunto de millonarios que no tenía otra actividad mejor que hacer que organizar una carrera de coches de alta gama por Europa (https://www.motorpasion.com/otras-competiciones/esta-historia-cannonball-mayor-carrera-ilegal-todos-tiempos-que-realidad-supera-a-ficcion). Ante las multas por exceso de velocidad, pagaban en el acto la sanción a los estupefactos agentes de policía con un llamativo fajo de billetes de 500 euros. Para un trabajador precario mileurista, una multa de 600 euros puede implicar una seria dificultad. En el lado opuesto, entre los principios que rigen la potestad administrativa sancionadora aparece el “que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas” (art. 29.2. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). El principio empezó a cobrar relevancia ante las ridículas sanciones por incumplimiento del régimen de apertura de establecimientos comerciales, donde a algunas grandes cadenas de distribución les salía mucho más a cuenta pagar la sanción y abrir los domingos que cumplir la norma del cierre dominical.

Uno y otro ejemplo – por exceso y por defecto – sirven para ilustrar la proposición que defendemos: en aras a respetar el principio de igualdad, deben tenerse en cuenta las condiciones del sujeto. Si aplicamos el mismo razonamiento al caso que hemos analizado resulta que la cuantificación de la indemnización debería ser sensible a la capacidad económica del ofensor, de manera que no es lo mismo una vulneración del derecho al honor que comete un gran medio de comunicación que una pequeña editorial. No sabemos a ciencia cierta – porque no es objeto de análisis en las sentencias – cuánto dinero se embolsó la condenada por la actividad cuya difusión resultó ofensiva. Es fácil aventurar que no alcanza los 40.000 euros. Tampoco conocemos las cuentas anuales de la editorial aunque, de nuevo, salta a la vista de que no se trata de un gran conglomerado económico. Resultaría más acorde con el balance de los intereses en juego que la indemnización no solo tuviera en cuenta una de las partes (perjudicado) sino a ambas. De otro modo, una indemnización cuantiosa como la presente puede poner en riesgo la continuidad de una actividad. Y, en principio, las indemnizaciones no deben tener carácter ni sancionador ni disuasorio.

Lo anterior concuerda con la reciente apreciación que hace el escritor Andrés Barba en El País del día 10 de enero de 2020: “(…) este tipo de multa ejemplarizante del Tribunal Supremo tiene todo el tinte de un puñetazo sobre la mesa. Al humorista se le pueden pedir algunas cosas esenciales para la democracia, como que mantenga abierto el necesario espíritu crítico. Tal vez no se le puede pedir que sea permanentemente razonable. Como hemos dicho su trabajo se manifiesta en ese límite sin el cual la carcajada, sencillamente, no existiría. Y si en algún momento entra el juez en esa ecuación, tendría que ser desde un lugar despolitizado y equidistante. Ya advertía Hannah Arendt que el termómetro más certero para saber si se está ingresando en una sociedad totalitaria es la falta de proporcionalidad de ciertas penas. Episodios como el de la revista Mongolia ponen de manifiesto un debate extraordinariamente vital. Fingir que 40.000 euros es una cuantía razonable por un chiste de mal gusto, cuando se sabe que esta cuantía pone en peligro la mera existencia de quien lo ha publicado, es un ejercicio de censura simple y llano” (https://elpais.com/ideas/2021-01-08/no-linchen-al-humorista.html)

Sin llegar a una conclusión tan devastadora, lo cierto es que existirían mecanismos legales para evitar un tal resultado. Sería suficiente con: (i) extender con normalidad a más casos las sentencias declarativas de vulneración de derechos sin el automático nacimiento del derecho a una indemnización; (ii) ponderar con equidad la fijación del quantum indemnizatorio no solo según la (gaseosa) gravedad del hecho sino según la condición del sujeto infractor; (iii) adaptar la doctrina de los tribunales de justicia a lo que verdaderamente dice la Ley: las circunstancias objetivas y subjetivas del caso; la gravedad de la lesión efectivamente producida, y el beneficio económico que se haya obtenido.

STS_4217_2020