El valor probatorio de los informes técnicos de la propia Administración en el proceso contencioso-administrativo. A propósito de la inexportabilidad del cuadro de Joaquín Sorolla “Fin de Jornada” .

Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat

25 de mayo de 2022

Joaquín Sorolla. “Fin de Jornada. Jávea” Óleo sobre lienzo. 1900.

Según recoge la justificación de la declaración como Bien de Interés Cultural (2018) de la pintura «Fin de jornada», llamada también «Fin de jornada, Jávea», ésta pertenece al primer momento de la llegada del pintor a esta localidad alicantina, pues está firmada y fechada en el mismo año de 1900. El pintor llevó a cabo varios dibujos preparatorios de gran vigor y dinamismo, uno de ellos conservado en el Museo Sorolla.

La pintura muestra el esfuerzo de tres pescadores para sacar la barca del mar, después de una jornada de pesca. Dos de ellos, situados en primer término delante de la barca, tiran de las cuerdas, mientras que el tercero empuja con los riñones la aleta de popa de la propia embarcación. El encuadre es sorprendente, pues sitúa toda la escena por debajo de la línea del horizonte, haciendo desaparecer el cielo. Tan solo aparecen las piedras de la playa, la costa rocosa y el mar con múltiples reflejos.

“La composición también es original, dominada por la diagonal tridimensional que definen las cuerdas y la barca en escorzo. Se crea una tensión dinámica, producto de la inestabilidad de la escena como consecuencia del esfuerzo de los hombres y el peso de la barca, cuya vela inclinada contribuye a acentuarla. El pintor parece congelar el momento con mirada fotográfica.

La iluminación es muy contrastada, con un primer término en sombra que proporciona total anonimato a las figuras de los pescadores, destacando apenas sus prendas claras sobre el lecho pedregoso de la playa y un segundo término sometido al pleno sol de la tarde. El mástil y la vela de la barca son los elementos en que se produce el paso abrupto del sol a la sombra. El mar se convierte en una zona intermedia, de transición, rica en tonalidades, donde se recogen reflejos dorados y rojizos del fondo rocoso junto con los azules y verdes característicos.

Ese esfuerzo de exploración cromática de la superficie del mar ante los efectos de la luz no es ajeno al impresionismo y sus consecuencias. Hay, no obstante, una mayor intensidad del color, ocre y rojizo en las rocas o azul compacto en el mar de fondo que lo sitúa en otro universo estético.”

Joaquín Sorolla pintó en 1900 el cuadro que es en la actualidad propiedad de un descendiente del artista. Éste solicitó de la Administración el pertinente permiso para la exportación y venta de la obra en el mercado internacional. La Administración denegó tal permiso, y en desacuerdo con la decisión administrativa se interpuso recurso ante la Sala contencioso-administrativa del TSJ de Madrid quien en su sentencia de 12 de junio de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:4153) desestimó el recurso. Frente a dicha sentencia desestimatoria se interpuso recurso de casación ante el TS. En su reciente STS de 17 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:597) el alto tribunal resolvió casar la sentencia de instancia y retrotraer las actuaciones devolviendo el asunto al TSJ para el dictado de nueva sentencia.

La decisión administrativa recurrida contaba con sendos informes técnicos (el de la Jefa del Área de Colecciones de la Subdirección General de Museos Estatales y el de la Subdirectora General de Promoción de las Bellas Artes). En el pleito, la parte recurrente aportó igualmente informes de dos expertas en pintura española del Siglo XX. Entre los argumentos que se esgrimen en el recurso de casación, destacan:

– que el pintor legó a España una parte sustancial de su obra, lo que ha sido cumplido con creces por su viuda e hijos, como nadie ha hecho nunca lo que se demuestra en la creación del mismo Museo Sorolla en Madrid. La venta en el exterior de la pieza contribuiría al reconocimiento internacional del pintor especialmente si el comprador fuera un museo.
– de no concederse permiso de exportación, la obra debería ser adquirida automáticamente por el Estado español para su contemplación en un museo estatal o, en su defecto, la familia tendría que ser recompensada en el precio de mercado de la misma (se estima en 3,5 M de euros).
– la Administración no ha ejercido su derecho de adquisición preferente, que ha caducado, teniendo la familia propietaria la libre disposición del bien( art. 33 LPHE y art. 50.4 de su Reglamento – RD 111/86, de 10 de enero RPHE -), siendo así que la prohibición de exportación cercena el derecho de disposición de la propiedad, con quebranto económico al efecto, pudiendo la obra reducir su valor al 10% o menos del valor estimado actual en el mercado internacional , reservándose así los actores la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por tal quebranto patrimonial.

Hasta aquí, se trataría de un pleito ordinario entre el interés general del Estado en retener la obra dentro de España y el del particular en proceder a su venta de manera libre en los mercados internacionales. Pero lo que confiere al caso especial interés casacional objetivo que apreció el TS para la formación de jurisprudencia, fue precisamente la cuestión del valor de los informes técnicos que han de determinar el carácter exportable o no del bien. Es decir, ¿cómo fundamentar la excepcionalidad de la pieza de arte que justifique una restricción a su libre circulación y venta?

Para el TSJ, “En esta tesitura, dados todos los informes y criterios aportados, y existiendo una cierta discrecionalidad técnica no evitable, parece, en la apreciación de la autorización de exportación, aun limitada o muy limitada por la normativa trascrita (potestad reglada), no podemos por menos de inclinarnos en este aspecto del litigio (valoración probatoria del cuadro a efectos de su eventual exportabilidad en los términos legales existentes) por la tesis oficial, profusamente documentada además en autos, cual hemos reseñado, frente a la que, en nuestra apreciación, no tienen virtualidad decisoria las periciales de carácter privado aportadas por la recurrente por más énfasis que haga en ellas la actora y más critique la entidad de los pareceres de expertos de la parte demandada (que también son expertos en la materia, véanse también su currículo y circunstancias), parte esta última que ciertamente también minusvalora los dictámenes de adverso, incluso poniendo de relieve las circunstancias personales y profesionales no favorables en términos de imparcialidad incluso que concurren en ellas.”

Según el Auto de admisión del recurso de casación de 3 de junio de 2020, el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside en determinar:

1º) Naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración, y, en particular, si deben ser tenidos como informes de parte y ser valorados como tales o, si por el hecho de proceder de funcionarios de los que se presume objetividad tienen un plus de fuerza probatoria frente a los informes de parte.

2º) La determinación del carácter reglado o discrecional de las decisiones de la administración en materia de concesión o denegación de permisos de exportación de obras del patrimonio histórico artístico y, en su caso, los elementos que deben tomarse en consideración.

En otras palabras, ¿puede refutarse la apreciación que hace la Administración en cuanto al excepcional valor de una pieza para el patrimonio histórico-artístico español?; ¿en la determinación de los conceptos jurídicos indeterminados, qué papel han de jugar los saberes técnicos (en nuestro caso la crítica del arte), en la llamada motivación “in aliunde”?

1. Antecedentes

Ya en el año 2007, se solicitó permiso para la exportación del cuadro. Por Resolución ministerial, se concedió efectivamente el permiso para la exportación temporal de la obra ahora denegado, en base a en sendos informes del Museo Sorolla y del Museo del Museo del Prado. Según el Informe del Museo Sorolla se trata de una obra interesante dentro de la producción de Jávea, muy característica, pero no es imprescindible, aunque vendría bien para ampliar los fondos del Museo. Pertenece a la etapa más brillante del pintor, comprendida entre 1900 y 1911. En el Museo se conservan bastantes obras realizadas en Jávea entre 1896 y 1905; de 1900, además de alguna de tono menor, se conserva en el Museo el cuadro «Noria. Jávea», muy representativa. No se conoce que en otros museos estatales se conserve obra pintada en Jávea.

Según el Informe del Museo del Prado, el “Fin de Jornada” es una obra de un periodo especialmente importante de la obra de Sorolla, pintada en agosto-septiembre de 1900, con un valor decisivo en la evolución de su pintura, inmediatamente posterior a la obtención del Grand Prix en la Exposición Universal de París en 1900, en la que pudo ver obras de otros artistas y compararla con la suya propia. Se acentuó su interés por la captación de la luz a través de un color más vivo y una pincelada muy suelta con unos encuadres que ponen de manifiesto un interés muy especial por lo inmediato. Obra de excelente ejecución y buen estado de conservación, con cierto interés para las colecciones públicas españolas, no teniendo El Prado representación de este género de obras, muy características del pintor, que reúnen los temas de trabajo y de marina.

En definitiva, en 2007 se aprecia el notable valor y originalidad de la pieza pero no su carácter excepcional que justificara la prohibición de exportación. Sea como fuere y pese a la concesión del permiso, la obra no terminó de venderse con lo que permaneció en territorio español.

El 10 de octubre de 2016 se solicitó nuevamente el controvertido permiso de exportación. Por Resolución de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de 26 del mismo mes (después confirmada en alzada), se denegó el permiso, con base al informe de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de bienes del PHE. La Junta es un organismo adscrito a la propia DG.

El Ministerio de Cultura por Orden ministerial de 8 de noviembre de 2016, dictó la medida cautelar de inexportabilidad del cuadro, que dio lugar al procedimiento ordinario 731/17, seguido ante la Sala contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, que por auto de 30 de noviembre de 2018, acordó el archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto, dada la incoación de dicho expediente por la CAM para declarar dicha obra Bien de Interés Cultural (BIC) o categoría análoga.

Efectivamente, con posterioridad, (BOCM de 16 de marzo de 2018), se declaró la obra como BIC. En su apreciación, la Comunidad Autónoma de Madrid justifica la calificación puesto que: “»Fin de jornada» puede considerarse una obra de transición, donde las influencias recibidas de pintores franceses y nórdicos le proporcionan el bagaje suficiente para abordar, con un nuevo lenguaje alejado de academicismos o costumbrismos anecdóticos, todo un repertorio de imágenes de la vida cotidiana con una absoluta naturalidad, servida por una técnica libre y virtuosa, en la que la luz y el color son protagonistas.

El lienzo muestra una admirable capacidad de observación del entorno natural, su inmediatez y condiciones cambiantes, así como un dominio completo del dibujo y la técnica pictórica, utilizando una rica paleta cromática polarizada por los efectos de la luz mediterránea. Es una obra que marca el inicio de la etapa más brillante de la carrera del pintor.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se considera que la pintura sobre lienzo «Fin de jornada» tiene un valor y significación singulares dentro de la obra de Sorolla que la hacen merecedora de declaración como Bien de Interés Cultural. De la misma opinión es el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, que declaró la inexportabilidad de la obra «dada la importancia que dicho bien tiene para el Patrimonio Histórico Español, por tratarse de una de las mejores obras del artista, pues marca el inicio de su etapa más brillante al acentuarse su interés por la captación de la luz, color más vivo y pincelada más suelta».

2. Los informes técnicos.

Como hemos indicado la propiedad solicitó el permiso de exportación del lienzo en vista a su posible venta, de la que se estima poder obtener cerca de 6M de euros. Según la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español en su informe de 18 de octubre de 2016 debería denegarse el permiso solicitado y declarar la obra inexportable «por tratarse de una de las mejores pinturas realizadas por el artista durante su estancia en Jávea en el verano de 1900, periodo de especial relevancia dentro de su producción , ya que marca el inicio de su etapa más brillante, la comprendida entre 1900 y 1911, y que supone un momento clave para Sorolla, ya que durante los meses de meses de agosto y septiembre de aquel año, tras la obtención del Gran Prix en la Exposición Universal de París, se acentuó su interés por la captación de la luz a través de un color más vivo y una pincelada más suelta que evidencian un especial interés por lo inmediato muy desarrollado en sus etapas posteriores.

Todo ello unido a la escasez de obras relevantes de ese momento concreto de su producción en las Colecciones Públicas españolas, así como su buen estado de conservación, la convierten en una obra de particular importancia para el Patrimonio Histórico Español». El Informe fue asumido por la Resolución de la DG de Bellas Artes que se combate en el recurso contencioso-administrativo ante el TSJ.”

A su vez, para formar su criterio, la Junta recabó sendos informes técnicos emitidos por funcionarias del Estado:

– Jefa del Área de colecciones de la Subdirección General de Museos Estatales (sin fecha) que razona la conveniencia de declarar inexportable el cuadro y que concluye señalando que «el cuadro completa la etapa de Jávea de 1900, que está menos representada que la de 1905, de hecho este cuadro en concreto avanza las preocupaciones lumínicas más intensas de 1905, considerándose una pérdida irreparable para el PHE la salida de este bien cultural por completar la obra de Sorolla que existe en las colecciones del Estado”.
– Subdirectora General de Promoción de las Bellas Artes (sin fecha) que viene a desaconsejar razonadamente, dadas sus características y momento en que pinta, la salida del cuadro, que viene a completar claramente las obras de Sorolla en las colecciones estatales.

Por su parte, el propietario, en disconformidad con la valoración, solicitó la admisión de la práctica de la prueba con aportación de informe pericial de parte para justificar cómo la obra no reúne los requisitos de singular relevancia o excepcional valor que reclama la LPHE. “Se trataría, entiende dicha parte, de una obra no imprescindible, no siendo la estancia de Jávea en el verano de1900 un periodo de especial relevancia o un punto de inflexión en la evolución de Sorolla, siendo así también que la obra del artista está suficientemente representada en las colecciones de museos estatales españoles, tanto en general como en concreto en la etapa de Jávea 1900, sin que haya habido en los últimos 10 años una modificación sustancial en la valoración o apreciación crítica de la obra del pintor que justifique un cambio de criterio de la Administración al respecto.”

Por ello, sería “injustificado el cambio de criterio producido, que no puede amparar la inexistente discrecionalidad administrativa (principios de igualdad, interdicción de la arbitrariedad y confianza legítima como límites al efecto), siendo así además que en 2015 se autorizó la exportación de otras obras del autor ,algunas de valor artístico o comercial muy superior incluso a «Fin de Jornada», así como que con posterioridad a esta denegación se han autorizado otras exportaciones de obras del autor. En la ampliación de conclusiones, dada la documental adicional admitida a la actora y practicada en autos, la parte señala que en el periodo 2012/2017 (5 años) se autorizaron un total de 91 exportaciones definitivas o temporales con posibilidad de venta (291 en total, según datos oficiales aportados, que incluyen exposiciones temporales sin posibilidad de venta) mientras que en el periodo 2007/2017 (10 años) únicamente se han denegado 2, incluida la que nos ocupa.”

El TSJ en su sentencia de 12 de junio de 2019 (criticable por algunos aspectos formales como la reproducción durante varias páginas del literal de los preceptos de la LPHE o la remisión a otra jurisprudencia (singularmente la STS de 4 de diciembre de 2015 en el caso del Agnus Dei de Zurbarán)), se desestima el recurso. La Sala no razona in extenso sobre la cuestión de fondo: “excusamos detallar la extensa exposición de sus respectivos criterios en la ratificación de las periciales admitidas, que avalan ambas posturas diferenciadas específicamente en la valoración del cuadro en cuestión en orden a su permanencia en suelo patrio” (FJ 8º). Se reconoce en realidad que una y otra apreciación técnico-artística tiene su entidad y fundamento. Pero como la principal obligación de la revisión judicial es resolver y no puede darse la razón a ambas partes enfrentadas, se dice que: “(…) no deja de tener, a nuestro entender en estos casos al menos, una cierta preeminencia, en función siempre de las circunstancias concurrentes, la pericia de expertos oficiales por razón de su en principio mayor objetividad e imparcialidad, lo que aquí resultaría apreciable, dadas además las circunstancias de los peritos de la actora y de la propia Administración” (FJ 8º).

3. La cuestión de la valoración de la prueba.

Admitida la casación precisamente por la cuestión de la valoración probatoria, el Tribunal Supremo casa la sentencia de instancia. Para el Alto tribunal, se trata de una potestad reglada (inexportabilidad si concurre causa legal), pero su apreciación requiere de un juicio no legal. La apreciación del excepcional valor de la obra es discrecional sin que puedan aportarse puros criterios de oportunidad o conveniencia. En otras palabras, quedan claros los dos extremos del razonamiento: de una parte no es suficiente con que la Administración juzgue inexportable una obra por su política de retención de todo patrimonio artístico; de otra parte, el propietario no se encuentra en una posición de igualdad ante el ejercicio de una potestad administrativa que debe motivarse adecuadamente.

EL TS repasa el régimen legal de la prueba en el proceso contencioso-administrativo una vez constatada la parquedad de la regulación para este tipo de asuntos: “hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que «los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”. Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60, en efecto, dispone que «la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil». Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden «solicitar aclaraciones al dictamen emitido».

Por tanto, tanto la regulación del procedimiento administrativo como la del proceso contencioso-administrativo admiten con naturalidad la aplicación de las normas de la LEC. No deja de ser sorprendente que para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de informes y dictámenes elaborados por expertos de la propia Administración, haya que estar a la legislación procesal civil.

En el caso concreto el medio de prueba en cuestión es el denominado «dictamen de peritos» en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: que «sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» y que las personas llamadas como peritos «posean los conocimientos correspondientes». En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

“Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, «según las reglas de la sana crítica». Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil- no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución, alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.” (FJ 4º).

La sentencia reconoce una cierta gradación en la cuestión. En primer lugar, no es lo mismo un informe administrativo en un pleito entre particulares que un informe administrativo en un proceso contencioso-administrativo. En el primer caso, gozará de mayor presunción de objetividad puesto que el propio emisor del informe no tiene un interés directo en una determinada resolución del asunto. La imparcialidad y objetividad queda asegurada por la propia posición procesal de la Administración. Sin embargo, en segundo lugar y de forma relevante, pueden suscitarse dudas sobre la misma imparcialidad y objetividad cuando estamos en un proceso que enfrenta a la Administración y al particular. La Administración es parte y tiene evidente interés en defender una determinada posición. En estos casos, el TS distingue, aplicando el art. 344 LEC según el funcionario emisor del Informe se halle en situación de dependencia, es decir, inserto en la estructura de una organización jerárquica de la Administración actuante. Por tanto, la doctrina dimanante del presente recurso de casación permite argumentar la menor imparcialidad y objetividad de una prueba pericial aportada por la Administración cuando el firmante del mismo sea a la vez perito y subordinado del órgano administrativo llamado a decidir. En definitiva, aunque no hay una valoración al caso sobre la evidente dependencia de la Jefa del Área de Colecciones de la Subdirección General de Museos Estatales ni de la Subdirectora General de Promoción de las Bellas Artes, con respecto a la Junta de Calificación, o más genéricamente de la propia Dirección General que resuelve, se abre la puerta a este tipo de cuestionamiento.(cfr. Real Decreto 509/2020, de 5 de mayo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Cultura y Deporte. BOE nº 127, de 7 de mayo de 2020). No todo informe administrativo en un pleito contencioso-administrativo goza de la imparcialidad y objetividad propia de un perito experto. Muy claramente, el párrafo final del FJ 7º establece que “ seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. (…) Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.” Aparece pues, en la regulación procesal de la prueba en el contencioso la distinción entre informe pericial y documento administrativo. Mientras todo informe técnico es un documento administrativo (por razón de la posición del emisor), no todo documento administrativo puede considerarse una prueba pericial (por razón de la dependencia o menos del funcionario-perito).

En definitiva, la crítica que hace la STS es que “la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida «mayor objetividad e imparcialidad» de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a este último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.” (FJº 8)

Quedaba claro ante de la sentencia que si bien los dictámenes periciales no son prueba legal preconstituida y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, la novedad reside en que no se les puede otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración. No solo es una prueba que admite su refutación sino que, dependiendo del tipo, quedará reducida a una mera prueba de parte, sin el revestimiento extraordinario que puede acompañar a un documento administrativo por provenir de quien defiende el interés general (la Administración).

4. La independencia de criterio y el potencial expansivo de la doctrina casacional.

Llegados a este punto, podemos apuntar algunas líneas más de debate sobre el asunto: En primer lugar está la cuestión de si admite el mecanismo procesal del recurso casación el control de la valoración de la prueba (FJ 4º). En principio, el recurso de casación tiene vedado revisar la valoración de la prueba de los hechos, debiéndose ceñir estrictamente a la construcción jurídica del caso. Sin embargo, como todo el mundo sabe, la línea que separa los hechos del propio Derecho es muy tenue.

La anulación vía casacional de la sentencia de instancia se basa en el hecho que la sentencia impugnada realiza una valoración incorrecta de conjunto del material probatorio, lo que se desliza peligrosamente en un exceso de revisión por parte de la instancia casacional. La propia STS es consciente de esta peligrosidad cuando razona que: (…) no cabe argüir que por esta vía se lleva a cabo, de manera subrepticia, un control de la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial de instancia; algo que, como es sabido, queda fuera del ámbito casacional. Al admitir en su momento el recurso de casación y ahora al resolverlo, esta Sala no ha entrado en absoluto a examinar si la valoración de la prueba es acertada. Tan es así que nada de lo dicho en esta sentencia permite inferir si esta Sala considera que el cuadro «Fin de jornada» reúne o no reúne las características que legalmente justifican una denegación de la solicitud de la autorización de exportación. Esta Sala se ha limitado a constatar que la sentencia impugnada se basa en una visión errónea de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, especialmente en lo que atañe a los informes y dictámenes provenientes de la Administración.” (FJ 8º).

En segundo lugar, la sustancia del asunto pone de relieve que silencio de la LJCA en la regulación de la prueba y la remisión a la regulación general de la LEC, presenta sus insuficiencias. El proceso civil está presidido por el principio de igualdad de partes y por el de que quien acusa debe probar (incumbit probatio). En el contencioso-administrativa rige la presunción de validez y acierto de los actos administrativos que son objeto de revisión y si bien se admite prueba en contrario, el onus siempre pesa sobre el recurrente. Situar a los informes administrativos en plena igualdad con los informes de la parte recurrente equipara el proceso contencioso-administrativo al civil cuando su regulación es completamente diversa. Como constatación de lo anterior, el petitum de la demanda suplica precisamente de forma subsidiaria la admisión de una “prueba pericial dirimente” a realizar por una “institución cultural independiente”. Si se extrapola la doctrina casacional más allá, resultará que en todo contencioso, el juez deberá insacular un perito, en contradicción con la opción disyuntiva que prevé el art. 335.1. LEC.

En relación con lo anterior, puede apreciarse una judicialización del derecho administrativo. El carácter revisor de la jurisdicción debe pararse en el control de la discrecionalidad técnica que ejerce la Administración. No debe sustituir el arbitrio administrativo por el judicial. Lo que ahora exige el TS al TSJ es que entre a realizar una valoración del fondo y que, en base a ello – copiando los argumentos técnicos como si fueran suyos – decida. El juez administrativo no necesariamente tiene conocimientos sobre historia o crítica del arte, (la prueba pericial es pertinente según la LEC “Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto”) y por ello el contorno de la revisión debe ser externo. La decisión sobre el excepcional valor o la singular relevancia artística de la pieza es un juicio extralegal. Si se permite la analogía, en los pleitos de responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio público sanitario, el juez se encuentra siempre confrontando dos periciales: el informe de la inspección médica del correspondiente servicio de salud y el que aporta quien alega el daño o perjuicio. Y la valoración de los riesgos de un parto distócico o de la interpretación de unos determinados síntomas, no puede realizarla un jurista. Al situar el control judicial en la decisión técnica, se judicializa el propio derecho administrativo.

Finalmente, quedan un parte de cuestiones de política pública. La formación de colecciones de arte en los museos estatales es una cuestión de política administrativa que debe decidir el Ministerio. No es viable la opción de pretender tener todo el arte a cualquier precio. Y menos aún de hacer pesar el coste de esa quimérica pretensión en las espaldas de los propietarios y/o coleccionistas nacionales. Además, para el caso, resulta que a la muerte de la viuda del genial pintor (Clotilde García del Castillo 1865-1929) su testamento legó la casa (sita en la calle General Martínez Campos 37 de Madrid, hoy sede del Museo Sorolla (https://www.culturaydeporte.gob.es/msorolla/inicio.html) y su colección de obras al Estado español con el fin de perpetuar la memoria de su marido. Esta empresa será seguida por los hijos Sorolla. Esta singular generosidad se topa ahora con cierta cicatería administrativa puesto que se niega la posibilidad de exportación de la pieza. Alega el Ministerio que se trata de una generosidad recíproca pues se han dedicado mucho tiempo y recursos a que se conozca y aprecie la obra de Sorolla, y que la extraordinaria liberalidad de la familia “no debe interpretarse como una especie de carta blanca para que los descendientes del pintor puedan libremente sacar del país el patrimonio histórico que es de su propiedad”. Ello denota una notable confusión entre lo que es la mera liberalidad de una familia y la obligación administrativa de los poderes públicos de proteger y promover los bienes que integran el patrimonio histórico-artístico español.

STS_597_2022

Comment on….

Comment on…. “Eppur si muove: la Cultura, Derecho fundamental” de Encarnación Roca Trías.

Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat

19 mayo 2022

Acaba de aparecer el libro homenaje al polifacético profesor Luis María Cazorla Prieto (Estudios en homenaje al profesor Luis María Cazorla Prieto. Luis Cazorla González-Serrano (dir.), Pablo Chico de la Cámara (coord.), José Luis Peña Alonso (coord.), Alejandro Blázquez Lidoy (coord.), Alberto Palomar Olmeda (coord.) Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2021. Vol. 1: ISBN 978-84-1391-424-4; vol. 2: ISBN 978-84-1391-420-6). Se trata de una obra en dos volúmenes repleta de contribuciones de destacados y destacadas juristas españoles, agrupados en varios temas de su propia disciplina (el Derecho tributario) y otros. Para nuestro interés subrayamos la contribución (pp. págs. 1461-1479) que realiza la profesora y magistrada Encarnación Roca, quien fuera además de catedrática de derecho civil y magistrada de la Sala I del Tribunal Supremo, vicepresidenta del Tribunal Constitucional entre los años 2017-2021.

La frase que da título a la contribución de Encarnación Roca se atribuye a Galileo quien ante el Tribunal de la Inquisición se vio obligado a retractarse de su teoría astronómica por la cual, era la tierra la que giraba alrededor del sol y no al revés. Galileo cuestionó el dogma tradicional y, pese a la pública abjuración, desafió a las autoridades eclesiásticas al reafirmar que aun así, la tierra se movía. La frase resulta idónea como frontispicio de lo que va a exponer la autora: la superación de la interpretación tradicional del artículo 44.1 CE según la cual, la Constitución protege el derecho de acceso de los ciudadanos a la cultura pero no a la cultura misma. La propuesta – estemos de acuerdo o no – resulta de imprescindible abordaje, tanto por su originalidad como por la autoridad de la pluma.

1. La concepción tradicional.

El artículo 44.1. CE se expresa en los siguientes términos literales:

“Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”

Para la dogmática tradicional que ha estudiado el tema (PRIETO DE PEDRO, J. Cultura, Culturas y Constitución. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1992; TAJADURA, J. “La Constitución cultural” Revista de Derecho Político n. 43, 1998), la redacción constitucional garantiza el acceso a la cultura y no la cultura misma. La cultura es un fenómeno que preexiste a la organización política y cuya libertad debe preservarse (deber negativo o de abstención). La generación de manifestaciones culturales no sería pues una responsabilidad exigible jurídicamente al poder constituido sino que la cultura existe autónomamente y los poderes públicos lo que hacen es generalizar su acceso y difusión, así como promover su desarrollo.

Esta interpretación tradicional separa, pues, en dos ámbitos distintos la libre creación cultural y el poder. Se proscribe la interferencia de la política en la creación, así como la existencia de artistas y creadores de Corte (como había sido tradicional en el antiguo régimen). Precisamente, el triunfo de los sistemas democráticos supone la extensión de la cultura a toda la sociedad y la consecuente generalización de los derechos culturales. Es inconcebible que un Estado democrático sea un Estado elitista en cuanto al acceso a la cultura. El sistema social basado en la democracia popular y en la igualdad entre ciudadanos y ciudadanas comporta un sistema cultural donde la posición del Estado es básicamente liberadora, es decir, donde el Estado tiene la obligación de generalización de la cultura. Esta obligación se desarrolla precisamente mediante una generalización del acceso a la misma.

Para que un Estado sea un Estado democrático y de Derecho, éste ha de ser también un Estado de cultura, en el sentido de abordar la cultura como una de sus políticas públicas. Según Álvarez, “a esta sociedad de cultura tiene que corresponder una nueva concepción del Estado, el Estado de la cultura, cuyo papel no consiste en dirigir, controlar o crear la cultura, sino en mejorar los niveles de educación, garantizar el acceso de todos a la cultura y a la libertad de creación cultural, conservar el patrimonio cultural y natural, fomentar y promover el interés y gusto por todas las actividades del espíritu, extendiendo el grado de conocimiento de todas las personas en los campos de la cultura, el arte y la ciencia”. (ALVAREZ ALVAREZ, J.L. Sociedad, Estado y Patrimonio Cultural. Madrid, 1992).

De este modo, se conjura la oficialización de determinada cultura según el momento político. Pero también se cierra el paso a los temores a que el derecho a la cultura se convierta en una demanda social de prestaciones positivas y concretas.

Existe pues un claro mandato a los poderes públicos de generalización de la cultura y éstos deben desarrollar los instrumentos necesarios para permitir la plena igualdad entre los ciudadanos con respecto al acceso de la misma. Este mandato chocará en muchos casos con las desigualdades inherentes a la estructura social. En otras palabras, el Estado no puede eliminar de golpe las diferencias sociales y económicas que sitúan a unos ciudadanos en una posición aventajada con respecto a otros, también con respecto a la cultura.

En definitiva, el acceso de la cultura se promueve fundamentalmente a través de la organización y puesta en funcionamiento de servicios públicos (por ejemplo, la enseñanza básica pública y gratuita) pero la prestación de estos servicios no es propiamente el contenido del derecho a la cultura sino una técnica para cumplir el mandato constitucional.

Por todo ello se afirma que la cultura más que un derecho es un valor del ordenamiento que se presenta como un concepto metajurídico no exigible directamente ante los Tribunales. El rasgo fundamental de dichos conceptos es su abstracción o inconcreción. Como especifica uno de sus principales estudiosos (VAQUER CABALLERÍA, M., Estado y Cultura: la función cultural de los poderes públicos en la Constitución Española. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998) “En el Estado de cultura, el valor de la cultura despliega su eficacia a través de diversos principios como la libertad de creación, el pluralismo y el progreso de la cultura. Entre los principios que median entre el valor y las concretas reglas culturales cabría distinguir dos órdenes. En el primer orden aparecen el pluralismo y la autonomía culturales como principios que sintetizan el concepto mismo de cultura para el llamado Estado de cultura. En un segundo orden, referido a la misión cultural de los poderes públicos en el Estado de cultura, podemos enunciar los principios de: a) libertad cultural entendida como una dimensión de la libertad de expresión y que se articula en unos derechos subjetivos de libertad que deben ser respetados por los poderes públicos; b) desarrollo cultural que exige una acción positiva de los poderes públicos en aras a la conservación y la promoción de la cultura y que se traduce en derechos subjetivos de prestación.”

Cfr. como resumen de lo expuesto DIEZ SARASOLA, “El derecho constitucional de acceso a la Cultura” Diario La Ley nº 9838, de 22 de marzo de 2019.

2. La cultura como Derecho.

La autora propone una interpretación constitucional superadora de la doctrina tradicional. La cultura sería un verdadero Derecho que debe ser accionable y no solo protegido. El precepto constitucional no se limitaría al acceso a una cultura preexistente sino a garantizar la cultura misma. La Administración pública tendría respecto a la cultura una especie de obligación de resultado. El contenido de este deber finalista consiste en imponer una acción positiva dirigida a realizar la consecución de la efectividad y plenitud de la igualdad de todos en la vida cultural colectiva. La cuestión se ha revelado de crucial importancia a raíz de las variadas restricciones que han sufrido el sector cultural a causa de la pandemia de la COVID-19, reclamándose la naturaleza de servicio esencial a la cultura, tal y como hizo Francia con las librerías.

Hace medio siglo, la conferencia de la UNESCO de 1970 ya planteaba la existencia de la cultura como un derecho del hombre tanto individual como colectivamente considerado. Los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la cultura. Sin embargo, cabe preguntarse ¿cómo se protege este derecho ? Se puede realizar un doble enfoque: a) cuando la cultura se genera de forma espontánea, la actividad del Estado debe ser puramente negativa es decir, el respeto al derecho a la Cultura manda la no interferencia del Estado respecto a este proceso íntimo de desarrollo cultural; b) sin embargo, cuando la cultura no se genera espontáneamente o se hace de forma insuficiente (como siempre será el caso), el Estado debe asumir un papel de promoción y tutela de ese derecho ciudadano a la Cultura. En este caso sí se trata de una actividad positiva de prestación, ya sea directa o indirecta.

La intangibilidad del concepto cultura y el reconocimiento que ninguna actividad bastará nunca para alcanzar una plenitud cultural nos lleva a reconocer que el papel del Estado es el de garantizar los medios que facilitan la cultura (la instrucción, las artes, la ciencia, etc.). La promoción y la tutela de la cultura implica la exigencia de una actividad pública en orden al desarrollo cultural, actividad que abarca básicamente la protección de los bienes culturales (patrimonio histórico-artístico) así el fomento y la prestación de servicios culturales. Vemos pues en esta concreción la plasmación de los tres tipos de actividad administrativa clásica: limitación, fomento y servicio.

En esta línea, la contribución de Encarnación Roca, presenta las siguientes premisas básicas que resumimos aun a riesgo de empobrecer sus muchos matices:

– El texto constitucional no ofrece una definición de lo que deba entenderse por Cultura, de modo que sus contornos son de definición extraconstitucional. La Constitución utiliza el mismo término en diversas ocasiones con distinto contenido y finalidad. El esfuerzo académico por aprehender el contenido resulta en gran parte fútil.
– Los principios rectores de la política social y económica son dignos de protección de manera análoga a los derechos subjetivos. No se trata de un mero mandato al legislador o de su carácter meramente informativo de la práctica administrativa y judicial. Los principios – entre ellos el del Derecho a la cultura – gozan de garantías puesto que “la colocación del artículo (44.1 CE) en el capítulo correspondiente a los principios rectores no lleva a concluir que goce de garantías inferiores sino distintas.”
– El precepto constitucional, admite en su interpretación gramatical dos proposiciones básicas: (i) los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la Cultura; (ii) todos los ciudadanos tiene Derecho a la Cultura.

Nótese que el cambio con la interpretación tradicional arroja unos resultados notablemente dispares. De esta guisa, la cultura, en tanto que creación humana esencial, queda integrada en la protección del conjunto de la dignidad de la persona. El art. 44.1 CE protegería el derecho de toda persona a la creación cultural. La dicción literal del precepto habla de que todos tienen Derecho a la Cultura, no de que todos tienen Derecho de acceso a la Cultura puesto que esta segunda interpretación requeriría una concordancia gramatical “al que todos tienen derecho”. Por lo tanto, el derecho refiere al concepto de cultura y no a su acceso. En palabras de la autora “el derecho a la cultura en el significado de la segunda parte del primer párrafo del art. 44.1 CE es un derecho fundamental, y su contenido está formado por los derechos recogidos en el art. 20 CE básicamente”.

Pero el texto no se detiene ahí sino que indaga sobre la obligación que esta nueva significación impondría sobre los poderes públicos. En otras palabras, ¿se agota el contenido al Derecho a la Cultura en la inhibición y la protección de la libertad individual? De nuevo, la respuesta es compleja.

En la concepción tradicional que encierra el artículo 44.1 CE en un solo derecho (el acceso a la cultura), resulta que el ciudadano se encuentra siempre ante los límites de la configuración legal y de las disponibilidades presupuestarias. Nuestro acceso a la cultura es en gran medida contingente de cada gobierno y cada presupuesto, lo que la autora califica críticamente como “una mera proclamación teórica, sin ningún resultado práctico.” En la nueva concepción, el poder público debe imperativamente no solo promover, proteger o tutelar la cultura sino poner a disposición los medios necesarios para garantizar la efectividad del Derecho.

3. Problemas de implementación de la nueva concepción.

Intuitivamente, cualquier avance o progreso en el ámbito de los derechos fundamentales parece que debe aplaudirse. Sin embargo, la construcción del nuevo derecho a la cultura se topa con un problema más general cual es el valor de los principios rectores de la política social y económica. El debate no es exclusivo de la cultura sino que, como la misma autora reconoce en varios pasajes, lo es también de la salud (y nosotros añadimos del medio ambiente, o el trabajo o la vivienda). ¿es realmente pensable que los ciudadanos gocemos de un derecho a la salud sin la existencia de una organización pública especifica que preste este servicio?; ¿puede hablarse de derecho a la salud cuando las administraciones no ponen a disposición los medios humanos y materiales necesarios para atender a la población? Todos los derechos – es decir, tanto los comprendidos en el ámbito de la protección del recurso de amparo, como los que derivan del cumplimiento de los principios rectores – deben tener algún grado de protección. Pero la sistemática constitucional los coloca en posiciones distintas cuando se refiere a su exigibilidad y protección. La nueva construcción diluye la distinción entre derecho subjetivo y principio rector.

También a resultas de la implementación de la nueva concepción va a presentarse el problema de la interferencia política sobre los contenidos que dan cumplimiento al derecho. Si el Estado debe poner los medios que hagan posible la efectividad del derecho, seguramente necesitamos un tipo de administración distinta a la existente para tratar con un tema tan extremadamente delicado como son las expresiones culturales. Tuve ocasión de exponerlo hace algún tiempo con ocasión de la conmemoración del centenario de la Dirección General de Bellas Artes.

La necesidad de aislar la política cultural de los vaivenes electorales parece ser una justificación poderosa para la existencia de un modelo organizativo de Administración pública que goce de cierta independencia y autonomía funcional de la estructura jerárquica tradicional. Para Fumaroli, hay que evitar la discrecionalidad entendida como dosis de capricho y tendenciosidad política sobre la gestión de los asuntos culturales (FUMAROLI, M. El estado cultural. Ensayo sobre una religión moderna. Acantilado, Barcelona, 2007). La política cultural, ya sea desde el Ministerio de Cultura, desde los Departamentos competentes de los Gobiernos autonómicos o incluso desde la más modesta Administración local, puede lograr una mayor continuidad y eficacia si se aísla de los ciclos electorales y los debates partidistas. Este modelo es en gran parte inédito en España, donde la fracasada experiencia catalana del CONCA (Consell Nacional de la Cultura i les Arts) no resulta más que una amarga anécdota. A pesar de las pías intenciones del legislador, expresadas en una conmovedora exposición de motivos de la Ley catalana 6/2008, la realidad es que el modelo innovador de administración pública cultural que suponía el CONCA no llegó nunca a funcionar.

El reto administrativo que supone esta nueva interpretación constitucional debería acompañarse precisamente de la configuración de una Administración cultural tan activa y eficaz como neutral en los contenidos. (cfr. el modelo el Arts Council of England, puede consultarse en https://www.artscouncil.org.uk/ ). La organización administrativa debe modularse según la materia objeto de regulación y se necesita para ello un diseño institucional que garantice la autonomía de la cultura mediante una adecuada ordenación orgánica y funcional de la estructura de poder que debe decidir sobre elementos tan importantes como el destino de las subvenciones o la programación de las salas públicas de teatro o auditorios públicos de música. De otro modo, “una cultura de estado llevada a sus últimas consecuencias puede producir aberraciones, o también menos vistosas pero igualmente perniciosas, consecuencias de seguir los dictados de la moda”. En su formulación más teórica cfr. ARROYO JIMÉNEZ, L. “Derecho administrativo y Constitución española.” Revista de Administración Pública nº 209, 2019, pp. 145-174.

Y finalmente, la autora abre otra reflexión no menos importante: el deber de prestación de políticas culturales pesa sobre los poderes públicos, pero no únicamente. El papel del mecenas o benefactor cultural tan extendido en otros lares se encuentra todavía en estado de franca anemia en España. Seguramente para salir de las fauces de la politización de la cultura, se recela caer en la mercantilización de la misma.