II.-LOS PRINCIPIOS  EN JUEGO.

II.-LOS PRINCIPIOS  EN JUEGO.

         II.1.-Los principios en general y los principios en concreto.

                   II.1.1.-Los principios generales del Derecho, fuente y, a la vez, papel interpretativo.

                   II.1.2.-Su positivización nos permite eludir el debate ontológico.

                   II.1.3.-Tradicional uso en esta materia limitativa o de intervención. Por ejemplo, el art. 84.2 LRBRL: “2. La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

         II.2.-Legalidad.

                   II.2.1.-El principio de legalidad (art. 9.1 y 103.1 CE) es, lógicamente, el primer requisito que ha de cumplir el ejercicio de la potestad reglamentaria limitativa por parte de la Administración. En este sentido, debemos decir que la Constitución dispone en su art. 116 la posibilidad de declaración de los estados de alarma, excepción y sitio. Se remite para su regulación a una ley orgánica. También se refiere a esta legislación de necesidad el art. 55.1 de la Norma Suprema, que sólo admite la suspensión de derechos constitucionales cuando se trate de estados de excepción o de sitio.  Es decir, se observa una gradación en la cual la alarma sería el nivel inferior.

                   II.2.2.-En concordancia con lo anterior, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, ha regulado los estados de alarma, excepción y sitio. Los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley remiten, en los tres casos, a la idea de circunstancias extraordinarias  y a la estricta proporcionalidad:

         “1.1.-Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes.

         1.2.-Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”.

         Ha de observarse que la descripción que hace esta Ley del estado de alarma gira en torno a situaciones catastróficas, de paralización de servicios públicos o de desabastecimiento, pero sin alteración grave del orden público. El supuesto que nos interesa se recoge en el art. 4.b), que habilita al Gobierno para declarar el estado de alarma ante “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”.

                   II.2.3.-Gracias a las habilitaciones anteriores, el Gobierno dictó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma. El art. 6.1 de la Ley Orgánica precitada es inequívoco y nos dice que “la declaración se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros”. Ahora bien,  el Tribunal Constitucional, en su STC 83/2016, expuso una postura confusa y discrepante con la que sostuvo el Tribunal Supremo en el previo litigio contencioso-administrativo. Según este último Tribunal, la declaración de alarma tiene rango reglamentario y es enjuiciable por la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, la prórroga sí es ya un acto de las Cámaras que no cabe atacar en dicha jurisdicción.

         El Tribunal Constitucional zanjó la cuestión otorgando al decreto de declaración de alarma (y a su prórroga parlamentaria) valor de Ley, sólo enjuiciable por el Tribunal Constitucional. Ahora bien, los actos y disposiciones que pudieran dictarse en su aplicación ya son actos enjuiciables por la jurisdicción ordinaria. Como es fácil comprender, esta complejidad no se da el resto de normas reglamentarias de carácter limitativo que habíamos explicado antes de entrar, esta semana, en la declaración de alarma.

         II.3.-Necesidad: de acuerdo con la exposición de motivos del decreto, la necesidad se justifica principalmente aludiendo a la declaración de pandemia internacional declarada por la OMS  el 11 de marzo. Ello plantea una situación grave y excepcional en la que es necesario porteger la salud y seguridad de los ciudadanos.

         II.4.-Proporcionalidad: se trata de uno de los principios más activos en el enjuiciamiento de estas decisiones. La doctrina y la jurisprudencia encierra en él varias ideas: sólo los efectos negativos estrictamente precisos, principio de adecuación de las medidas con la situación fáctica, sólo la duración estrictamente necesaria, elección de los medios menos lesivos para los derechos e intereses individuales…Recordemos que ya el art. 1.1. de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio aludía a esa exigencia de proporcionalidad.

         II.5.-Idoneidad: se trata, sin duda, del principio más discutido por la doctrina, que ha planteado diversas objeciones de inidoneidad. En concreto:

                   -Inidoneidad temporal: en las semanas previas a la declaración de alarma, varias Comunidades Autónomas acordaron diversas medidas de acuerdo con la legislación de sanidad –suspensión del curso escolar, acordonamientos, prohibición de reuniones masivas…. Salvo las tomadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (del que forman parte el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas), se ha detectado en las autoridades de la Administración del Estado una transición precipitada del “See and wait” al “Fast and furious”. De todos modos, más que un defecto jurídico, estaríamos aquí ante posibles ineficacias en la gestión. Otra cosa es, evidentemente, la apertura de diligencias penales contra el Delegado del Gobierno en Madrid, por la autorización de la manifestación del domingo 8 de marzo.

                   -Inidoneidad material. Alba NOGUEIRA LÓPEZ ( y otros autores) han  subrayado especialmente la presencia de otras normas que hubieran podido conseguir resultados útiles con menor gravamen en los derechos de los ciudadanos. Se trataría de la Ley de Seguridad Nacional, de la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil y, especialmente, de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública. El art. tercero de esta ley (que prevé, además, la ratificación judicial de las medidas) dispone lo siguiente:

         “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

                   -Inidoneidad constitucional: estamos ante el debate más profundo, planteado principalmente por ALEGRE ÁVILA y LAMELA, que alega que el confinamiento y otras medidas que habilita el decreto son una auténtica suspensión de determinados derechos constitucionales (no es una modulación, no es una restricción). En consecuencia, debía haberse optado por la declaración de estado de excepción.

         II.6.-Precaución: este principio ha sido estudiado en profundidad por el profesor          ESTEVE PARDO y, de hecho, la jurisprudencia lo viene aplicando con soltura (por ejemplo, en el caso del confinamiento del hotel tinerfeño). Curiosamente, nació para la gestión de situaciones de riesgo, creadas por el hombre, y no tanto de peligro (nacidas de la misma Naturaleza). Sin embargo, se aplica de hecho a ambas de cara a controlar situaciones de incertidumbre y, en cierto modo, constituye una visión renovada de la idea de proporcionalidad, que ya hemos visto (limitación temporal de las medidas, rescisión o suspensión de decisiones administrativas ante una incertidumbre sobrevenida, etc.).

         II.7.-Igualdad: es el marco general, obviamente, de la declaración de alarma, pero es evidente que cualquier Tribunal admitiría los diferentes tratamientos que tienen las actividades económicas y los diferentes servicios (en función de su peligrosidad, de su carácter esencial o no, etc.). No obstante, hubo una pequeña polémica en  este punto con relación a las peluquerías, dada la peligrosidad derivada del contacto y su inicial admisión.

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Quant a Joan Amenós Álamo

Professor de Dret Administratiu
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