Instrucciones para la documentación de los nacionales del Reino Unido y familiares de los mismos residentes en España antes de la fecha de salida

Instrucciones para la documentación de los nacionales del Reino Unido residentes en España, de sus familiares y de los británicos que reúnan la condición de trabajador fronterizo, ante la eventualidad de una retirada del Reino Unido de la UE sin acuerdo de salida

El BOE del 26 de marzo ha publicado la Resolución de 25 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Migraciones, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo, por el que se aprueban las instrucciones por las que se determina el procedimiento, en caso de retirada del Reino Unido (RU) de la UE sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 de TUE, para la documentación de los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada y de los miembros de su familia, así como para la documentación de los nacionales del RU que reúnan la condición de trabajadores fronterizos antes de la fecha de retirada. La aprobación de dichas instrucciones se hallaba prevista en el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo (BOE de 2 de marzo), por el que se adoptaron medidas de contingencia ante la eventualidad de una salida del RU de la UE sin acuerdo, y que ya ha sido objeto de comentario en este blog (http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/11/real-decreto-ley-5-2019-medidas-de-contingencia-ante-el-brexit/). A día de hoy (27 de marzo), el Parlamento británico ya ha rechazado el acuerdo de salida en dos ocasiones, y en virtud del acuerdo in extremis alcanzado entre el RU y el Consejo Europeo de los 27 el pasado 21 de marzo, se ha concedido la prórroga solicitada por el RU, con lo que la fecha de salida se aplazaría hasta el 22 de mayo si el Parlamento británico aprobara el acuerdo de salida durante la semana del 25 de marzo. Caso de que no se produjera dicha aprobación, entonces se concede una prórroga hasta el 12 de abril, antes de cuyo vencimiento se espera que el RU indique alguna alternativa futura que sería sometida a la consideración del Consejo Europeo de los 27 (véanse la conclusiones del Consejo Europeo de 21 de marzo en https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2019/03/21/european-council-art-50-conclusions-21-march-2019/). Ante este incierto panorama y la compleja situación política en el RU (véase, a este respecto, el comentario de R. Arenas García, “Brexit y elecciones europeas”, en http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/27/brexit-y-elecciones-europeas/), es del todo lógico que se siga con el plan de adopción de medidas de contingencia para el supuesto de una salida sin acuerdo, y a ello responden las instrucciones que me dispongo a comentar.

Tales instrucciones pretenden desarrollar lo dispuesto en el capítulo III del mencionado Decreto-ley 5/2019, relativo a la ciudadanía, y más en concreto su sección 1ª, referente a la residencia y trabajo en España de los ciudadanos del RU y miembros de sus familias (arts. 3 a 6 del Decreto-ley), y específicamente las nuevas obligaciones de documentación que se impondrán en España a dichas personas, a no ser que llegara a entrar en vigor el acuerdo de salida del RU de la UE, en cuyo caso se estaría a lo dispuesto en el mismo (vid. la instrucción 21ª). El punto de partida es que, una vez se produjera la salida del RU, los británicos residentes en España pasarían a ser nacionales de Estados terceros. Caso de resultar aplicable un acuerdo de salida, su situación vendría regida por lo dispuesto en el mismo; en caso contrario, devendrían nacionales de un país tercero sometidos al régimen general de extranjería, sin la documentación que autorizara su residencia en España, generándose así una situación indeseable de irregularidad sobrevenida. Desde el punto de vista cuantitativo, ello podría afectar a un número muy importante de personas, puesto que, como las propias instrucciones recuerdan en su preámbulo, la mayor parte de británicos que residen en otro país de la UE lo hacen en España. Los familiares de los mismos se verían igualmente afectados por esta situación. Por ello, las citadas disposiciones del Decreto-ley, y las instrucciones que lo desarrollan, tratan de facilitar el tránsito que para dichas personas supondrá pasar del régimen privilegiado aplicable a ciudadanos de la UE y asimilados, que trae causa de la Directiva 2004/38 y del RD 240/2007, al régimen general de la LO 4/2000, de extranjería. El resultado final, en cuanto al estatuto jurídico de los británicos y sus familiares en España, sería que quedarían sujetos al régimen general de extranjería, aunque con las especialidades reguladas en el Decreto-ley 5/2019 u otras normas que más adelante pudieran dictarse. En este contexto, las exigencias de documentación de tales personas, que les permitan residir y trabajar regularmente en España, constituyen una cuestión de singular importancia. Las instrucciones, siguiendo las previsiones del Decreto-ley, prevén un plazo de 21 meses, a partir de la salida del RU de la UE, para que las personas concernidas por las mismas puedan solicitar su nueva documentación (instr. 3ª, 1). En esencia, regulan tres autorizaciones temporales: en primer lugar, una autorización de residencia y trabajo para nacionales del RU; en segundo lugar, otra del mismo tipo para los familiares de los británicos. Ambas se configuran como un permiso único (vid. instr. 18ª). En tercer lugar, se contempla una autorización de trabajo para el supuesto específico de los trabajadores fronterizos, tal como se definen en la instrucción 2ª. Las exigencias concretas para obtener la nueva documentación varían en función de si el interesado se hallara provisto o no, con anterioridad a la fecha de salida del RU, de la documentación contemplada en el RD 240/2007, esto es, el certificado de registro de ciudadano de la UE o bien la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Durante el citado plazo de 21 meses, la residencia de los nacionales del RU residentes en España y de sus familiares antes de la fecha de salida seguirá siendo legal con carácter provisional, hasta que se resuelva su solicitud de nueva documentación, y los certificados de registro y tarjetas de familiar de ciudadano de la UE seguirán siendo válidos mientras no se sustituyan por los nuevos documentos (instr. 3ª, 2).

Una cuestión que conviene aclarar es la de la delimitación de los posibles beneficiarios del régimen de documentación que ahora se aprueba. Además de los nacionales del RU, también se incluiría a sus familiares, tal como se definen en los artículos 2 (familia “próxima”) y 2 bis (familia “extensa”) del RD 240/2007, independientemente de cual fuera la nacionalidad de los familiares en cuestión (art. 3.1 del Decreto-ley 5/2019). La duda que puede plantearse es la de si la condición de que los interesados residan en España antes de la fecha de salida del RU se predica únicamente de los propios nacionales del RU o también de sus familiares. A este respecto, el Decreto-ley 5/2019 podría plantear alguna duda: por una parte, el apartado IV de su preámbulo, en su párrafo quinto indicaría que dicha condición, a los efectos del nuevo régimen de documentación que se establece, se predicaría de ambos. Además, el artículo 3.3 establece cómo se acreditará, en el caso de los familiares nacionales de terceros países, la residencia en España antes de la fecha de retirada. En cambio, el artículo 3.1, cuando regula específicamente la obligación de procurarse nueva documentación, la impone a “los nacionales del Reino Unido que residan en España antes de la fecha de retirada y a los miembros de su familia” (en términos similares, el art. 4.1). Pues bien, esta dicción del texto articulado permitiría una interpretación más flexible, en el sentido de que la condición de residencia en España antes de la fecha de retirada se predicara necesariamente de los ciudadanos del RU que hubieran ejercido su derecho a la libre circulación de personas antes de dicha fecha, pero que no fuera imprescindible en el caso de sus familiares. Ello permitiría, por ejemplo, que si un británico residente en España contrajera matrimonio con una ciudadana británica que no cumpliera tal condición, pero que tras casarse quisiera residir en España, pudiera, siempre que se encontrara en el plazo de 21 meses establecido en el Decreto-ley, acogerse al régimen de documentación establecido en el mismo, en su condición de cónyuge de un británico anteriormente residente en España. En mi opinión, esta solución tendría la ventaja de no someter a los distintos cónyuges o miembros de la familia a un régimen documental distinto: el específicamente previsto para los británicos para uno de ellos y el general de extranjería para el otro. Sin embargo, las instrucciones comentadas cierran la puerta completamente a esta posibilidad, puesto que la instrucción 2ª, al definir lo que deba entenderse por “miembros de la familia” dice expresamente que deberán haber residido en España antes de la fecha de retirada. Cabe entender, por tanto, que a los familiares que no hubieran residido anteriormente en España no les sería aplicable el régimen de documentación específico regulado en las instrucciones, siéndoles por tanto aplicable, en lo relativo a la documentación de su residencia en España, el régimen general de extranjería.

La primera de las obligaciones de documentación previstas afecta a los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada. A tenor de la instrucción 4ª, dispondrán de un plazo de 21 meses tras la fecha de retirada para solicitar la documentación correspondiente a la autorización temporal de residencia y trabajo de nacionales del RU, aunque sin perjuicio de que puedan solicitar cualesquiera otras autorizaciones o permisos previstos en la normativa de extranjería (apartado 1). Así pues, se estaría configurando un régimen de documentación “optativo”, en el sentido de que el interesado podría escoger entre el régimen específico previsto en las instrucciones o alguno de los otros existentes en la normativa de extranjería. Lo que sería obligatorio, entonces, sería tramitar el cambio del régimen de ciudadano de la Unión –puesto que si el Decreto-ley llega a aplicarse los nacionales del RU ya habrán dejado de ser ciudadanos de la Unión- por el de nacional de un país tercero, ya sea el específico que prevén las instrucciones o alguno de los demás previstos en la normativa de extranjería. En cuanto al procedimiento, se distingue en función de si el interesado fuera o no titular de un certificado de registro temporal de ciudadano de la UE, contemplado en el RD 240/2007, con anterioridad a la fecha de retirada. En el primer caso (instrucción 5ª), las exigencias serían relativamente livianas, sustituyéndose el mencionado certificado por una tarjeta de identidad de extranjero. En apariencia, se trataría de un procedimiento prácticamente automático, en el que bastaría con aportar la documentación requerida. Ahora bien, tampoco hay que olvidar que el apartado 7 de la citada Instrucción 5ª prevé que la autoridad competente podrá recabar información sobre los antecedentes penales del interesado, lo que abriría la puerta a que, en función de cuál fuera el resultado de dichas indagaciones, se produjera una resolución denegatoria de la solicitud. La nueva tarjeta de identidad de extranjero tendría una validez de hasta cinco años, tiempo que se computará desde la fecha de concesión del inicial certificado de registro (apartado 4). Transcurridos cinco años de residencia legal y continuada en España, el interesado podrá obtener una autorización de residencia de larga duración, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 32 de la LO 4/2000. Si estuviera en posesión, antes de la fecha de retirada, de un certificado de registro permanente de ciudadano de la UE, se presumirá la residencia legal y continuada en España durante cinco años, y entonces el interesado deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero residente de larga duración (art. 5 del Decreto-ley 5/2019).

Distintas, y más exigentes, son las condiciones que se prevén si el interesado no estuviera en posesión de un certificado de registro de ciudadano de la UE, que se regulan en las instrucciones 6ª y 7ª. En tal caso, los interesados deberán presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, a la que deberán acompañarse los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos necesarios, y en particular el de residencia en España antes de la fecha de salida. Dicha residencia podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho (art. 3 del Decreto-ley 5/2019). Además, la instrucción 7ª exige la presentación de diversos documentos o pruebas, en función de la situación en la que se encuentre el solicitante, a saber, si es un trabajador por cuenta ajena, por cuenta propia, una persona que no ejerza actividades remuneradas en España, un estudiante o un familiar de un nacional del RU que ostente también la nacionalidad británica. Como puede observarse, se trata de un elenco de supuestos que en esencia coincide con los casos recogidos en el artículo 7 del RD 240/2007, que establece los requisitos para que un ciudadano de la Unión o del Espacio Económico Europeo pueda residir en España por un período superior a tres meses. Este paralelismo es lógico, puesto que de lo que se trata es de comprobar el título que hubiera justificado el derecho del interesado a residir en España en tanto que ciudadano de la UE antes de la fecha de salida. El resguardo de haber presentado la solicitud bastará para acreditar provisionalmente la regularidad de la residencia del interesado en España (instr.6ª, ap. 3). En este supuesto también se prevé que la autoridad competente pueda recabar información sobre los antecedentes penales del interesado (instr. 6ª, ap. 6). El plazo para resolver es de tres meses, pasado el cual, si no se ha notificado una resolución expresa, la autorización se entenderá desestimada por silencio administrativo (instr. 6ª, ap. 1). Si se concede la autorización de residencia temporal y trabajo, el interesado deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la autorización (instr. 6ª, ap. 7). El período de validez de la autorización será de hasta cinco años, que se computarán desde el inicio de la residencia en España acreditada por el interesado (instr. 8ª). Igualmente, y en aplicación del artículo 5 del Decreto-ley 5/2019, se prevé que el interesado pueda obtener una autorización de residencia de larga duración cuando haya residido legalmente y de forma continuada en España durante al menos cinco años.

El segundo tipo de autorización de residencia temporal y trabajo regulado en las instrucciones es la que concierne a los familiares del nacional del RU que sean ciudadanos de terceros Estados. La instrucción 9ª prevé que tales personas deban solicitar la documentación correspondiente para la autorización de residencia temporal y trabajo de familiar de nacional del RU, también en el plazo de 21 meses. También como en el caso de los nacionales del RU, se les permite optar por cualesquiera otras autorizaciones o permisos previstos por la normativa de extranjería. Las modalidades de procedimiento distinguen en función de si el interesado fuera titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión o no. En el primer caso, que se regula en la instrucción 10ª, los interesados deberán solicitar la sustitución de la tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la UE por la tarjeta de identidad de extranjero. Dicha tarjeta tendrá el mismo período de validez que la tarjeta expedida a favor del familiar nacional del RU. Como ocurre en el caso de la documentación de los británicos provistos de un certificado de registro, aparentemente se diseñaría un procedimiento con exigencias documentales mínimas, casi tendente al automatismo en la sustitución de los documentos. Sin embargo, ello quedaría matizado por el apartado 7 de la instrucción 10ª, en cuanto prevé que la autoridad competente para resolver la solicitud pueda recabar información sobre los antecedentes penales del interesado. Por último, se prevé la posibilidad de que el familiar, nacional de un país tercero, pueda solicitar una autorización de residencia de larga duración si hubiera residido de manera legal y continuada en España durante al menos cinco años (art. 5 del Decreto-ley 5/2019).

Más gravosas son las exigencias para el familiar, nacional de un país tercero, que no esté en posesión de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. En tal caso, deberá presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, que deberá acompañarse de la documentación indicada en la instrucción 12ª. En particular, deberá acreditarse, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, la residencia en España antes de la fecha de retirada. Además, se deberá aportar la documentación acreditativa del vínculo familiar, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, la autorización de residencia del familiar del RU (o el resguardo de su solicitud), la documentación acreditativa de vivir a cargo del nacional del RU del que se sea familiar, en los casos de los familiares a los que dicho requisito resulte exigible según lo dispuesto en los artículos 2 y 2 bis del RD 240/2007, y la documentación acreditativa a la que se refiere el apartado 3 de la instrucción 7ª, en función de cual sea la situación en la que se encuentre el solicitante. En relación a este último punto, puede resultar de particular interés el caso previsto en la letra e) del último apartado citado, que alude al supuesto en el que el familiar hubiera residido en España antes de la fecha de retirada a causa de haber acompañado al nacional del RU. Con el resguardo de la solicitud podrá acreditarse provisionalmente la regularidad de la residencia en España (instr. 11ª, ap. 3). Igual que en los supuestos anteriores, la autoridad competente podrá recabar información sobre los antecedentes penales del interesado. El plazo para resolver será de tres meses, pasado el cual, si no hubiera resolución expresa, se entenderá que se desestima la solicitud (instr. 11ª, ap. 1). Si se otorga la solicitud, el interesado dispondrá del plazo de un mes, desde que se le hubiera notificado la resolución estimatoria, para solicitar la tarjeta de identidad de extranjero (instr. 11ª, ap. 7). Al igual que en los casos anteriores, los interesados podrán obtener una autorización de residencia de larga duración tras cinco años de residencia legal y continuada en España.

La tercera y última de las autorizaciones reguladas en las instrucciones es la correspondiente a los trabajadores fronterizos nacionales del RU. A diferencia de las anteriores, no se trata de una autorización de residencia y trabajo, sino únicamente de trabajo. A estos efectos, el concepto de “trabajador fronterizo” se define en la instrucción 2ª, apartado 2. Se trataría de aquellas personas que desarrollaran actividades lucrativas, laborales o profesionales en territorio español, por cuenta propia o ajena, residiendo en otro Estado o territorio al que regresaran al menos semanalmente. Nótese que el texto de la instrucción alude erróneamente a los trabajadores por cuenta propia “y” ajena, cuando es obvio que quería referirse a unos “o” a otros, como claramente se desprende del artículo 6 del Decreto-ley 5/2019. No entenderlo así conduciría a la absurda conclusión de que se requeriría que el trabajador fronterizo realizara ambos tipos de actividades. Por otro lado, la residencia, no únicamente en otro Estado, sino también en otro “territorio”, contemplaría el supuesto de los residentes en Gibraltar que trabajaran en España. En definitiva, tratándose de los trabajadores fronterizos regulados por el Decreto-ley, está claro que no puede exigirse acreditación de la residencia previa en España, puesto que la situación contemplada es precisamente la de quienes trabajaran en territorio español aunque sin residir en él. Lo que deberá acreditarse es que se reunían las condiciones para ser considerado un trabajador fronterizo antes de la fecha de retirada del RU, mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho (instr. 16ª, ap. 2). La solicitud, al igual que en los demás supuestos, deberá presentarse en el plazo de 21 meses desde la salida del RU, y el resguardo de la misma servirá para acreditar provisionalmente la condición de trabajador regular en España (instr. 15ª, ap. 3). La autoridad competente podrá consultar los antecedentes penales del interesado, y el plazo para resolver será de tres meses, tras los cuales, si no hubiera resolución expresa, se entendería desestimada la solicitud. Si se concediera, entonces el interesado dispondría de un mes desde la notificación de la resolución para pedir la tarjeta de identidad de extranjero, tarjeta que deberá acreditar la condición de trabajador fronterizo y que deberá presentarse, junto con el pasaporte, para el cruce de la frontera exterior (instr. 15, ap. 7). La duración de la autorización de trabajo para trabajadores fronterizos nacionales del RU será la misma que la del contrato de trabajo o actividad proyectada, aunque con el límite máximo de un año. Podrá prorrogarse anualmente, si se mantiene la actividad (instr. 17ª).

Para terminar, resulta oportuno destacar los aspectos de aplicación en el tiempo de las instrucciones comentadas. Dado que constituyen un desarrollo de lo dispuesto en los artículos 3 a 6 del Decreto-ley, es del todo lógico que, al igual que el texto del que traen causa, las instrucciones surtan efectos el día en que los Tratados de la Unión dejen de aplicarse en el RU (instr. 21ª). Por tanto, si el RU decidiera revocar la notificación de su decisión de retirarse de la UE, como le permite la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Wightman, de 10 de diciembre de 2018 (asunto C-621/18), en tal caso está claro que el Decreto-ley y por tanto las instrucciones ahora comentadas nunca llegarían a aplicarse. Tampoco se aplicarían si, antes de la salida del RU, llegara a entrar en vigor un acuerdo de retirada suscrito entre el RU y la UE.

Ahora bien, si la salida del RU llega a producirse, y en tal fecha no hubiera entrado en vigor el acuerdo de salida, entonces las instrucciones empezarían a aplicarse. En este supuesto cabe preguntarse por sus posibles efectos retroactivos. De ello se ocupa la instrucción 19ª, relativa a los procedimientos en curso en el momento de la retirada. En concreto, prevé que los procedimientos iniciados y todavía pendientes antes de la fecha de retirada para la obtención de certificados de registro de ciudadano de la UE por parte de los nacionales del RU, o bien de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la UE, se tramitarán y resolverán conforme a lo previsto en las instrucciones. Es decir, las solicitudes de certificado de registro “se entenderán como” (mejor sería decir que se convertirán en) solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de nacional del RU, y las de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE se convertirán en solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de familiar de nacional del RU. La lógica de esta solución estaría en que, una vez culminada la retirada del RU de la UE, no tendría demasiado sentido conceder documentos propios de ciudadanos de la UE a quienes ya no lo fueran, ni tampoco documentos de familiar de un ciudadano de la UE a quien ya no reuniera dicha condición. Por tanto, en estos casos las solicitudes se examinarán de acuerdo con el nuevo marco legal que ahora se establece y, si resultara que el solicitante cumplía con las condiciones para residir legalmente en España antes de la fecha de salida, en su antigua condición de ciudadano de la UE o de familiar del mismo, en tal caso debiera concedérsele la nueva autorización, en las condiciones previstas por las nuevas disposiciones.

En definitiva, dada la rapidez con la que se desarrollan los acontecimientos y la incertidumbre política que se cierne sobre la cuestión del Brexit en el Reino Unido, en el momento en que se escriben estas líneas todavía no es posible decir con seguridad si se producirá o no una salida del RU sin acuerdo y, caso de que se produjera, en qué momento tendría lugar, puesto que al RU ya se le ha concedido una prórroga y no es descartable que solicite nuevas prórrogas al Consejo Europeo. Por ello, todavía no es posible afirmar con seguridad que el Decreto-ley 5/2019 y las instrucciones objeto de comentario lleguen a aplicarse. En cualquier caso, creo que es una medida prudente que el dispositivo normativo para el caso de un Brexit sin acuerdo ya esté a punto, circunstancia que además debe proporcionar seguridad y tranquilidad a los millares de nacionales del RU y familiares de los mismos que residen en España.

M. Gardeñes Santiago