La sexta ley británica sobre el brexit

El Parlamento británico ha aprobado una nueva ley sobre el bréxit. Aún no disponemos de la versión publicada, pero el contenido se corresponde al texto que entró en la Cámara de los Lores, puesto que ninguna enmienda fue introducida durante su tramitación. Puede consultarse ese texto aquí.

La ley pretende evitar un bréxit sin acuerdo, y para ello establece una serie de obligaciones para el gobierno. En concreto, el Primer Ministro debe solicitar a la UE una prórroga de la permanencia del RU en la UE como muy tarde el 19 de octubre de 2019 si no se da alguna de estas dos circunstancias:

1- La Cámara de los Comunes ha aprobado un acuerdo de salida de la UE y dicho acuerdo ha sido elevado a la Cámara de los Lores.

o

2- La Cámara de los Comunes aprueba una moción presentada por el gobierno en la que se autoriza la salida del RU de la UE sin un acuerdo entre ambas partes, y esa moción ha sido elevada a la Cámara de los Lores.

La prórroga que ha de solicitar el Primer Ministro si no se da ninguna de las condiciones anteriores debería tener una duración de tres meses, hasta el 31 de enero de 2020 (la prórroga actual finaliza el 31 de octubre de 2019), aunque se prevé también la posibilidad de una duración diferente, tal y como veremos enseguida.

Se establece, además, la necesidad de que que el gobierno británico informe sobre las negociaciones que se desarrollan con la UE durante la prórroga de la permanencia del RU en la Unión, en caso de que ésta se dé finalmente. Los informes que prepare el gobierno deben ser presentados ante el Parlamento británico y ser aprobados por éste.

En caso de que la extensión que solicite el RU no sea aceptada por la UE y ésta proponga una fecha para la prórroga diferente del 31 de enero de 2020, esa fecha deberá ser aceptada por el Gobierno británico, salvo que se presente una moción en el Parlamento pidiendo que se acepte dicha extensión y esa moción no sea aprobada.

De acuerdo con lo que se ha visto, es una ley que tiene por objeto obligar al Primer Ministro a hacer algo que él ya ha dicho que no quiere llevar a cabo: solicitar una nueva prórroga en la permanencia del RU en la UE. De acuerdo con la ley, se establecen unas obligaciones muy concretas sobre la solicitud de dicha prórroga que llegan al punto de incluir la carta que el Primer Ministro ha de dirigir al Presidente el Consejo Europeo

Desde la perspectiva británica se ha defendido que esta ley impide una salida sin acuerdo; pero es necesario recordar que no basta con solicitar la prórroga, sino que la UE ha de aceptarla, y ya se han levantado voces en la Unión que plantean que quizás no tenga sentido conceder una nueva prórroga. Si el RU no propone una alternativa realista a la salida sin acuerdo ¿por qué retrasar la salida con lo que eso supondría para las instituciones de la UE (recordemos que el 1 de noviembre tendría que tomar posesión la nueva comisión europea, en la que ya no estarían presentes los británicos)? En este sentido hay que tener en cuenta que la ley aprobada por el parlamento británico parte de que la prórroga tendrá como objeto la renegociación del acuerdo de salida; lo que, según la UE, no puede suceder, puesto que el acuerdo de noviembre de 2018 se da por definitivo.

Digitalización del Derecho de sociedades (Directiva 2019/1151) y bréxit

El bréxit va a tener un gran impacto en los Derechos de sociedades, tanto del Reino Unido como de la Unión Europea y de los países miembros. Aunque es imposible conocer todavía a ciencia cierta las consecuencias, es posible ir vislumbrándolas. Utilizo como ejemplo la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, que he analizado en una entrada reciente.

En primer lugar, el Reino Unido no está obligado a incorporar esta norma a su Derecho interno. Téngase en cuenta que comunicó su decisión de dejar la UE el 29 de marzo de 2017, que la última prórroga (¿de momento?) finaliza el 31 de octubre de 2019 y que el plazo de transposición de la Directiva termina el 1 de agosto de 2021. Por lo tanto, la normativa societaria británica, europea y de los Estados miembros se distanciará cada vez más. Aunque de momento son parecidas, dado que el Reino Unido ha ido incorporando las Directivas europea, las diferencias se incrementarán.

En segundo lugar, las empresa y los ciudadanos británicos no se beneficiarán de las posibilidades que ofrece la Directiva 2019/1151 respecto de la constitución de sociedades en línea. Es cierto que la Companies Act 2006 contiene múltiples disposiciones que permiten aprovechar formatos electrónicos en las relaciones entre la sociedad, los administradores y los socios (véase los arts. 184, 291 ss., 296, 298, 303 o 308). Y que también contempla la utilización de medios de comunicación digitales en las comunicaciones con los registros (por ejemplo, arts. 1068 ss., 1086 s., 1115 o 1135). Ahora bien, la Directiva 2019/1151 va más allá. Permite constituir sociedades de capital en línea, en cualquier Estado miembro, sin la presencia física de los fundadores, socios o administradores. Obliga a que todos los trámites puedan hacerse digitalmente, aportando los documentos y la información necesaria en soporte electrónico y pudiendo hacer los desembolsos en línea, a través de una cuenta abierta en la Unión Europea. Es posible que los ordenamientos británicos, ahora o en un futuro próximo, permitan constituir sociedades de forma íntegramente digital. Pero, en principio, no podrán hacerlo en el territorio de los veintisiete Estados miembros, salvo que los Derechos nacionales lo permitan. La razón es que, al no formar parte de la Unión Europea, no se benefician del principio de libertad de establecimiento.

Algo parecido sucede con el registro de sucursales. La Directiva 2019/1151 permite su creación en línea, sin la presencia física de la matriz, de sus administradores o de sus socios, en otro Estado miembro. La finalidad es permitir que las empresas europeas se beneficien de las oportunidades de negocio que puedan aparecer en cualquier lugar del mercado interior. Especialmente las PYMEs, pues podrán registrar fácilmente una sucursal en otro Estado miembro. Las compañías británicas no lo tendrán tan fácil. Es posible que puedan crear una sucursal en alguno de los veintisiete países que conforma la Unión Europea. Pero para ello será necesario que el Derecho interno de ese país lo permita. Cambiará mucho, por no decir que desaparecerá, la práctica de las letterbox companies, que tanto predicamento tuvo en la primera década del siglo presente.

Otro de los temas que ha regulado el legislador comunitario ha sido la presentación y el acceso a la documentación e información corporativas en línea. La finalidad es permitir que puedan facilitarse en soporte electrónico. Mas su novedad no reside aquí, a mi modesto entender, sino en el principio “solo una vez”. El considerando 27 lo explica: “… implica que las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez”. Puede resultar tremendamente útil para los nacionales y empresas de los veintisiete al permitir ahorrar tiempo, costes y trámites burocráticos (piensen, por ejemplo, en el registro de una sucursal en otro Estado miembro). Su eficacia se basa en el sistema de interconexión de registros, que permite a estas oficinas públicas conectarse y remitirse información y documentos por vía y en soporte electrónico. Es posibles que los ciudadanos y sociedades del Reino Unido puedan tener acceso a la información que proporciona el sistema (Portal Europeo de Justicia en Red). Pero sus registros no podrán recibir y obtener información a través de este sistema al no formar parte de la Unión Europea, salvo que se llegue a un acuerdo al respecto.

El empleo de instrumentos y herramientas digitales genera diversos riesgos, como el fraude de ley o el blanqueo de capitales. A pesar de que el legislador comunitario era consciente de ello, son mínimas las medidas que prevé la nueva Directiva. Ha preferido confiar en los instrumentos ya existentes en el Derecho comunitario. Entre ellos destaca el Reglamento 910/2014 por lo que respecta a los medios y sistemas de identificación electrónica. Deviene esencial para controlar la capacidad jurídica y la identidad de los socios, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía, así como para comprobar el nombramiento d los administradores. Este Reglamento no se aplicará al Reino Unido.

El legislador comunitario ha centrado su interés en la inhabilitación de los administradores. Desea que las Administraciones Públicas de los Estados Miembros tengan acceso a la información necesaria para evitar que una persona pueda gestionar y representar una sociedad cuando haya sido inhabilitada en algún Estado miembro. Para ello deviene esencial el sistema de interconexión de registros. Lamentablemente, el Reino Unido no forma parte del mismo, con lo que es posible que no tengan acceso a la información sobre las inhabilitaciones y, a la inversa, el sistema no informará sobre las personas que han sido inhabilitadas en el Reino Unido.

La conclusión evidente es que el bréxit distanciará los Derechos de sociedades del Reino Unido y de la Unión Europea y Estados miembros. Este distanciamiento será perjudicial para el primero, pues no se beneficiará del desarrollo del ordenamiento comunitario y de la estrecha relación que existen entre las legislaciones, Administraciones, empresas y nacionales de los veintisiete Estados miembros. Pero éstos también se resentirán. Echarán (rectius, echaremos) de menos la flexibilidad y vocación práctica del Derecho inglés de sociedades, que ha servido de contrapunto a la influencia de otros ordenamientos. Y también su liderazgo en determinados ámbitos, la trascendencia de su praxis, capaz de generar nuevos mercados y formas de hacer negocios, así como su importancia en la financiación empresarial -de ahí la necesidad de que tenga éxito la Unión de los Mercados de Capitales-.

Carlos Górriz

Financiación del Reino Unido a través de acciones y programas de la UE: Reglamento 2019/1197

Las cuestiones presupuestas constituyen uno de los temas centrales de la salida del Reino Unido de la Unión Europea, junto con los derechos de los nacionales y la frontera entre las dos Irlandas. De ahí el interés del Reglamento 2019/1997 del Consejo, de 9 de julio de 2019, sobre medidas relativas a la ejecución de la financiación del presupuesto general de la Unión en 2019 en relación con la retirada del Reino Unido de la Unión. Esencialmente permite al Reino Unido y a personas e instituciones establecidas en él recibir fondos de la Unión Europea, a condición de que este Estado acepte y contribuya a los presupuestos comunitarios de 2019.

El derecho a recibir fondos europeos deriva normalmente de la participación en acciones o programas de la UE y depende de la condición de Estado miembro. De ahí que el Reglamento se refiera a compromisos jurídicos firmados o adoptados antes del 29 de marzo de 2017. El considerando 6.º explica que el bréxit “…lleva consigo la pérdida por parte de dichos beneficiarios de la capacidad de acogerse a financiación de la Unión en el marco de los acuerdos y decisiones mencionados”. Ahora bien, los arts. 3 y 4 del Reglamento extienden la posibilidad de seguir beneficiándose de los fondos europeos al año 2019.

No se configura como un beneficio gratuito, sino que está sujeta a tres condiciones. La primera es que el Reino Unido confirme por escrito su compromiso de seguir contribuyendo a las arcas comunitarias conforme a los criterios previstos en los presupuestos de 2019. La segunda es que haya hecho efectivo el primer pago de la contribución acordada. Y la tercera es que permita los controles y auditorías necesarios para comprobar que cumple con sus obligaciones. La Comisión europea comprobará que se cumplen esas exigencias y deberá emitir una Decisión con ese objeto. Además, el Reglamento le otorga poderes para adoptar los actos delegados necesarios con un procedimiento de urgencia (arts. 7 y 8).

El Reglamento entró en vigor al día siguiente de su publicación del DOUE; o sea, el 16 de julio de 2019. Pero se aplicará el día siguiente a la fecha en que los Tratados de la UE dejen de ser aplicables al Reino Unido. Eso sí, un acuerdo entre este país y la Unión dejaría sin efecto la norma comentada.

Carlos Górriz

Aprobado el Reglamento (UE) 2019/500, de 25 de marzo de 2019, por el que se establecen medidas de contingencia en el ámbito de la coordinación de la seguridad social a raíz de la retirada del Reino Unido de la Unión

En el contexto de las medidas de contingencia proyectadas por la Unión Europea (UE) ante la eventualidad de una retirada del Reino Unido (RU) sin que haya entrado en vigor el acuerdo de salida previsto en el artículo 50 del TUE, recientemente se ha adoptado el Reglamento 2019/500, de 25 de marzo de 2019, en el ámbito de la coordinación de sistemas nacionales de seguridad social. Su objetivo esencial es que puedan seguir siendo aplicables los principios básicos que rigen la coordinación de dichos sistemas en la UE, -coordinación que hoy se regula en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009-, por lo que se refiere a todas aquellas situaciones ocurridas antes de la fecha de retirada. Como pone de relieve el considerando 4, a fin de salvaguardar los derechos de seguridad social de las personas afectadas, los Estados miembros “deben seguir aplicando los principios de la Unión relativos a la igualdad de trato, la asimilación y la totalización” establecidos en los Reglamentos de coordinación antes citados, así como las normas de dichos Reglamentos necesarias para aplicar tales principios “por lo que respecta a las personas afectadas y a los hechos y acontecimientos ocurridos y los períodos completados antes de la retirada del Reino Unido de la Unión.” El Reglamento se basa, pues, en un principio de respeto de los derechos adquiridos o en curso de adquisición con anterioridad a la retirada del RU, y ello es de suma importancia para garantizar los derechos de aquellas personas que, por uno u otro motivo, hayan hecho uso en el pasado de su derecho a la libre circulación de personas, y al usar dicho derecho se hayan relacionado o vinculado con más de un sistema de seguridad social, siendo uno de ellos el del Reino Unido.

El Reglamento comentado es una medida “de contingencia”, que por tanto se aplicará o no dependiendo de si se materializa o no el hecho que constituye su presupuesto: la retirada del RU sin acuerdo, y en tal caso se aplicaría a partir del día siguiente a la fecha en que los Tratados dejen de aplicarse al RU (art. 8 y considerando 9). Caso de que el acuerdo de salida llegara a entrar en vigor, entonces en vez del Reglamento lo que se aplicaría serían las previsiones sobre coordinación de sistemas de seguridad social que contiene el propio acuerdo (el texto del proyecto de acuerdo, inicialmente suscrito en noviembre de 2018, pero que ha sido adaptado el 11 de abril de 2019 para tener en cuenta la nueva situación de prórroga del Brexit acordada  por el Consejo Europeo con el Reino Unido, puede encontrarse en el siguiente enlace:  https://data.consilium.europa.eu/doc/document/XT-21028-2019-INIT/es/pdf ; sobre las condiciones del acuerdo de prórroga, R. Arenas García, “La extensión del Brexit acordada en el Consejo Europeo de 10 de abril de 2019”, en: http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/04/11/la-extension-del-brexit-acordada-en-el-consejo-europeo-de-10-de-abril-de-2019/). Además, cabe decir que, en virtud de los principios de efecto directo y primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Reglamento se superponen a las medidas similares que hayan podido adoptar individualmente los Estados miembros, y por tanto resultan de aplicación preferente a las mismas. En el caso de España, esto puede resultar de interés, dado que el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo (BOE del 2), por el que se han adoptado medidas de contingencia ante la eventualidad de un Brexit sin acuerdo (texto que ya ha sido comentado en este blog: http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/11/real-decreto-ley-5-2019-medidas-de-contingencia-ante-el-brexit), contiene, entre otras, medidas de coordinación en materia de seguridad social (arts. 11 y 12). La justificación de por qué debe intervenir la UE para adoptar una medida de contingencia en  esta materia se encuentra en el considerando 7 del Reglamento: dado que se trata de conseguir la “aplicación unilateral” –puesto que no resultaría del acuerdo de salida-, pero al mismo tiempo “uniforme” de los principios que rigen la coordinación de sistemas de seguridad social en la UE, esta uniformidad no puede alcanzarse suficientemente si cada Estado miembro actúa por su cuenta, siendo por ello conveniente una actuación a nivel de la Unión, por lo que el Reglamento sería conforme al principio de subsidiariedad recogido en el artículo 5 del TUE.

El ámbito de aplicación personal se define en el artículo 2: por un lado, se aplicaría, no únicamente a los ciudadanos de un Estado miembro, sino también a los refugiados y a los apátridas, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o más Estados miembros y que estén o hayan estado en una situación “en la que haya estado implicado el Reino Unido” antes de la fecha de salida. Igualmente, el Reglamento se aplicará a los miembros de las familias y a los supérstites de las personas anteriores. Cabe entender que  tales familiares o supérstites podrán beneficiarse de las prestaciones que les correspondan aun cuando ellos mismos no hubieran ejercido la libre circulación antes de la fecha de retirada, bastando, por tanto, con que la haya ejercido su causante. Por otro lado, el Reglamento se aplica a los ciudadanos del RU que estén o hayan estados sujetos a la legislación de seguridad social de uno o más Estados miembros antes de la fecha de salida, así como a los miembros de su familia y a sus supérstites. En cuanto a su ámbito  de aplicación material, el Reglamento 2019/500 se aplica a todas las ramas de seguridad social recogidas en el artículo 3 del Reglamento europeo 883/2004, de coordinación de sistemas de seguridad social (prestaciones por enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, defunción, desempleo, etc., excluyéndose la asistencia social y sanitaria).

Los principios básicos que resultarían aplicables en el marco del nuevo Reglamento 2019/500, con respecto a las personas comprendidas en su ámbito de aplicación, serían los de igualdad de trato, asimilación y totalización, tal como se establecen respectivamente en los artículos 4, 5 y 6 del Reglamento 883/2004. El primero de ellos supone la igualdad, en cuanto a derechos y obligaciones, con respecto a los nacionales del Estado miembro de que se trate. Dicho principio se aplicará con respecto a cualquier situación ocurrida antes de la fecha de aplicación del Reglamento 2019/500 (art. 4). El principio de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos supone que, si en virtud de la legislación del Estado miembro que resulte competente, se atribuyen determinados efectos jurídicos a la concurrencia  de determinados hechos o acontecimientos, o a la percepción de determinados ingresos o prestaciones, el Estado miembro en cuestión tendrá en cuenta los hechos o acontecimientos semejantes ocurridos en el territorio de otro Estado miembro, o las prestaciones o ingresos obtenidos en el mismo, como si hubieran ocurrido o se hubieran percibido en su propio territorio. Por consiguiente, y en virtud del artículo 5.1 del Reglamento 2019/500, el principio de asimilación se aplicará con respecto a las prestaciones o ingresos obtenidos, o hechos o acontecimientos ocurridos, en el RU antes de la fecha de aplicación de dicho Reglamento. En cuanto al principio de totalización de períodos, supone que si la legislación de un Estado miembro subordina el acceso a ciertos derechos o prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, en tal caso las autoridades de dicho Estado miembro tendrán en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, empleo, actividad por cuenta propia o residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro. Entonces, en virtud del artículo 5.2 del Reglamento 2019/500, el principio de totalización se aplicará en relación con los períodos de seguro, actividad o residencia en el RU completados con anterioridad a la fecha de aplicación del citado Reglamento. Asimismo, merece destacarse que, por lo que hace a los principios de asimilación y totalización, el Reglamento 2019/500 especifica que no únicamente se aplicarán las disposiciones básicas del Reglamento 883/2004 que los proclaman (arts. 5 y 6), sino también las demás disposiciones del Reglamento 883/2004, o de su Reglamento de aplicación (Reglamento 987/2009), que sean necesarias para “poner en práctica” los citados principios (art. 5.3 del Reglamento 2019/500).

Llama la atención que el Reglamento 2019/500 no mencione el otro gran principio de coordinación de sistemas de seguridad social en la UE, que es el principio de “exportabilidad” de prestaciones, o, dicho en términos más técnicos, el de supresión del requisito de residencia en el propio territorio como condición para recibir determinadas prestaciones en metálico. Este principio se halla en el artículo 7 del Reglamento 883/2004, a cuyo tenor,  salvo disposición en contrario del propio Reglamento, las prestaciones en metálico a las que tengan derecho los beneficiarios no podrán suprimirse, suspenderse ni reducirse por el hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado distinto de aquel en el que se encuentre la institución deudora. Pues bien, la no asunción de este principio por parte del Reglamento de contingencia ahora analizado significaría que los Estados miembros de la UE podrían aplicar las cláusulas de residencia existentes en sus legislaciones nacionales, con el posible efecto denegatorio de las prestaciones en metálico si el beneficiario de las mismas residiera en el RU. Esta es una diferencia importante con respecto a lo previsto en el acuerdo de salida,  inicialmente suscrito en noviembre de 2018 y adaptado el 11 de abril de 2019 para tener en cuenta los efectos de la reciente prórroga acordada con el Reino Unido y en consecuencia el cambio de fecha de la posible entrada en vigor del acuerdo. Las disposiciones que contiene en materia de coordinación de sistemas de seguridad social (Título III de la segunda Parte) sí prevén, en ciertas condiciones la “exportabilidad” de prestaciones en metálico (véanse, por ejemplo, el art. 31.1 y, sobre todo, el art. 36.2, disposición esta última que además contiene, en la letra a de su párrafo tercero, una definición del carácter “exportable” de una prestación).

Puestos a especular sobre el porqué de esta diferencia entre el acuerdo de salida y el Reglamento de contingencia, aprobado para el caso de una retirada  del RU sin que llegara a entrar en vigor el acuerdo de salida, la razón más probable sería de tipo político. Es decir, desde una óptica “unilateral” frente al RU, la Unión Europea garantiza en el nuevo Reglamento una serie de derechos de los que se beneficiarán tanto los ciudadanos británicos como los de la Unión que en algún momento de su vida hayan estado en alguna situación relevante para las normas de seguridad social que implique al RU. Ahora bien, si hubieran ofrecido el mismo régimen en la norma de contingencia unilateral que el que preveía el acuerdo de salida, sin tener una garantía de que el RU hiciera lo mismo, entonces el RU no tendría, por lo que respecta a esta cuestión, muchos incentivos para sumarse al acuerdo. Entonces, desde este punto de vista, tiene cierta lógica que la UE haya querido establecer esta diferencia, reservando ciertas ventajas para el supuesto en que se aprobara el acuerdo de salida. Sin embargo, si bien es cierto que esta solución es comprensible desde una óptica internacionalpublicista de las relaciones entre la UE y el RU, que pasaría a convertirse en un Estado tercero, tampoco cabe olvidar los importantes inconvenientes que, para las personas afectadas, puede tener el hecho de que el pago de prestaciones en metálico pueda supeditarse a que sus beneficiarios residan en el Estado del que dependa la institución deudora. De exigirse esta condición de manera estricta, podría obligar a bastantes personas a cambiar su residencia o a regresar a su país de origen para poder percibir sus prestaciones.

Ahora bien, que los Estados de la UE puedan denegar las prestaciones en metálico a los residentes en el RU no significa que este resultado deba producirse necesariamente. A mi juicio, ello dependerá de lo que pueda establecer al respecto su ley interna. En España, por ejemplo, el Real  Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, establece, entre las medidas de contingencia previstas ante el escenario de una salida del RU sin acuerdo,  disposiciones relativas a la coordinación de sistemas de seguridad social (arts. 11 y 12). En mi opinión, tales disposiciones del Derecho español de fuente interna seguirían siendo aplicables a pesar de la reciente aprobación del Reglamento 2019/500, en aquellos aspectos que no contradigan lo establecido en el Reglamento; es decir, aunque es evidente que el nuevo Reglamento de la Unión se aplicaría con carácter preferente al Derecho interno, a mi juicio ello no impediría que los Estados miembros regularan por su cuenta aspectos no expresamente regulados en el citado Reglamento. Por tanto, si éste tiene como objetivo garantizar la aplicación de los principios de igualdad de trato, asimilación y totalización de períodos, en los términos antes expuestos, y no dice nada sobre el principio de “exportabilidad” de las prestaciones, la interpretación que en mi opinión  sería más convincente es que esta cuestión se deja en manos de cada Estado miembro.

Pues bien, la normativa española de fuente interna recoge dicho principio: por lo que se refiere a los derechos en materia de seguridad social de los nacionales del RU, el artículo 11 del Decreto-ley antes citado dispone que los pensionistas nacionales del RU a cargo de la seguridad social española que residan en el extranjero en el momento de la retirada continuarán percibiendo su pensiones contributivas y, en su caso, las revalorizaciones correspondientes, con excepción de los complementos a mínimos (letra c; en cuanto al régimen específico de las prestaciones por desempleo o cese de actividad, véase la letra h del mismo precepto). Para el caso de los pensionistas españoles, de otros Estados de la UE o del Espacio Económico Europeo, o suizos, los pensionistas a cargo del sistema español que residan en el RU o en Gibraltar en el momento de la retirada, el artículo 12, párrafo primero, letra b) prevé que sigan percibiendo sus pensiones contributivas y eventuales revalorizaciones.

Cabe señalar, por último, dos interesantes diferencias entre el Reglamento 2019/500 y el Decreto-ley español. La primera se centra en la eficacia temporal de ambos instrumentos: de acuerdo con los citados artículos 11 y 12, las disposiciones de seguridad social del Decreto-ley se aplicarán por un período de 21 meses, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga (art. 2.2). Aparentemente, la lógica de esta temporalidad estaría en establecer, con carácter unilateral, un régimen de coordinación razonable y atento a las necesidades de las personas interesadas, esperando que el RU adopte medidas similares. Pasado el plazo de 21 meses el mantenimiento o no, o la eventual modificación de las medidas previstas podría depender de las medidas de coordinación que por su parte hubiera tomado el RU. En cambio, el Reglamento europeo 2019/500 no se presenta como una medida temporal, sino que, en caso de que llegara a entrar en vigor, su aplicación se plantearía por tiempo indefinido. Ahora bien, también es cierto que el artículo 7 del propio Reglamento prevé que, un año después de su entrada en vigor, la Comisión deberá presentar un informe al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación del mismo. En dicho informe deberán abordarse, en particular, los problemas derivados de la “falta de continuidad” en la coordinación de los sistemas de seguridad social. Es de suponer, por tanto, que a la vista de la experiencia de su aplicación, y en particular de cuál fuera la respuesta por parte del RU, la Comisión pudiera proponer las modificaciones o medidas oportunas.

Otra diferencia entre el Reglamento europeo objeto de análisis y el Real Decreto-ley 5/2019 es que este último somete la aplicación de algunas de sus disposiciones de coordinación a que el RU conceda un trato recíproco. En concreto, el artículo 11, letra e) del Decreto-ley prevé que, por lo que se refiere a los derechos de los nacionales del RU, las medidas relativas a la totalización o acumulación de períodos de seguro cumplidos antes de la retirada del RU quedarán condicionadas a que el RU conceda un trato recíproco a los españoles, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.1. También se prevé la condición de reciprocidad para la aplicación, en lo que concierne a los derechos de los nacionales del RU, del principio de asimilación de los hechos o acontecimientos ocurridos en el RU, de tal manera que, a efectos de la seguridad social española, tengan los mismos efectos jurídicos que los ocurridos en España  (art. 11.g). En cambio, otras medidas previstas en el Decreto-ley no se someten a trato recíproco (por ejemplo, la regla de “exportabilidad” de pensiones contributivas; art. 11.c). Por su parte, el Reglamento 2019/500 no establece condición alguna de reciprocidad. Resulta claro, por tanto, que, por la aplicación preferente del Derecho de la Unión, las condiciones de reciprocidad establecidas en el artículo 11 del Decreto-ley no llegarían a aplicarse. Ahora bien, el hecho de que el Reglamento europeo no exija expresamente un trato recíproco no significa que, ante el eventual escenario de un Brexit sin acuerdo, la reciprocidad de trato resulte intrascendente. Es decir, tal como ha señalado R. Arenas García, si se produjera un Brexit sin acuerdo las medidas adoptadas por cada una de las partes obedecerían a una lógica de “doble uniltateralidad”, en la que cada parte adoptaría medidas por su cuenta, permaneciendo atenta a la respuesta de la otra (“Brexit y espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: de lo deseable a lo posible”, Diálogos jurídicos, núm. 3, 2018, pp. 46-47). Pues bien, en el contexto de esta lógica sería del todo esperable que una falta de correspondencia o trato recíproco por una de las partes condujera a que la otra modificara o suprimiera las medidas inicialmente adoptadas.

Tras este somero análisis cabe plantearse si las disposiciones de coordinación de sistemas de seguridad social del Reglamento 2009/500 llegarán a aplicarse, y en su caso cuándo. En el momento en que se terminan de escribir estas líneas, no es posible dar una respuesta a esta pregunta. Por una parte, y como ya se ha explicado, el RU, de acuerdo con el Consejo Europeo, ha obtenido una prórroga del plazo para la salida del RU. Por otra, si durante el tiempo de prórroga pudiera aprobarse por ambas partes un acuerdo de retirada –a pesar de que hasta ahora el Parlamento británico ya lo ha rechazado en tres ocasiones-, en tal caso el Reglamento, como medida de contingencia que es, no llegaría a aplicarse (cdo. 9 y art. 8; nótese a este respecto que, con una defectuosa técnica legislativa, esta última disposición dice que el Reglamento no se aplicará si, en la fecha de su aplicación, se hubiera “celebrado” un acuerdo de retirada con el RU, cuando obviamente la simple “celebración” del acuerdo no bastaría, sino que haría falta que se hubiera aprobado y que hubiera entrado en vigor, tal como se desprende del cdo. 9).  Por último, tampoco cabe excluir que, en función de cuál fuera la evolución de la situación política del RU, dicho país decidiera revocar la notificación de su voluntad de retirarse de la Unión, camino este último que deja abierto la sentencia Wightman del Tribunal de Justicia de la UE (as. C-621/18). Así las cosas, el amable y paciente lector que haya llegado hasta aquí me disculpará si no me atrevo a hacer vaticinios sobre cuándo entrará en vigor el Reglamento, ni siquiera sobre si llegará a entrar en vigor. Lo importante es que esté ahí, preparado, por si acaso.

M. Gardeñes Santiago

 

 

Adaptación del acuerdo de retirada, para tener en cuenta la prórroga de la fecha de salida del Reino Unido

 

Como ya se relató en este blog, el pasado 10 de abril se alcanzó el acuerdo entre el Reino Unido y el Consejo Europeo para establecer una prórroga de la fecha de salida, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del TUE  (una amplia información al respecto, y en particular sobre las distintas posibilidades en cuanto a la duración de la prórroga, en R. Arenas García, “La extensión del Brexit acordada en el Consejo Europeo de 10 de abril de 2019, en http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/04/11/la-extension-del-brexit-acordada-en-el-consejo-europeo-de-10-de-abril-de-2019/). Desde el punto de vista jurídico, se planteaba el problema de que el texto del acuerdo de retirada mencionaba explícitamente la fecha del 30 de marzo de 2019 como fecha de salida (particularmente, en su artículo 185, relativo a la entrada en vigor y aplicación). Pues bien, ante el nuevo escenario de prórroga, resultaba evidente que dicha fecha no sería la fecha de salida. Por ello, se planteaba la necesidad de revisar el texto del acuerdo de retirada en relación a este extremo.  Ello explica que, el pasado 11 de abril, la Comisión presentara una propuesta de decisión del Consejo encaminada a reformar la decisión 2019/274, de 11 de enero de 2019, relativa a la firma, en nombre de la UE y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, del acuerdo de retirada del RU. Al mismo tiempo, la propuesta de decisión incorpora en su anexo el texto del proyecto de acuerdo revisado  (véanse los textos en cuestión en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1513549893680&uri=COM:2019:194:FIN).

Los cambios previstos son de un alcance limitado, puesto que se limitan a alterar la fecha de salida inicialmente prevista, y en este punto la modificación más relevante es desde luego la del párrafo primero del artículo 185 (“Entrada en vigor y aplicación”), cuya nueva redacción, según la propuesta, sería la siguiente:

“El presente Acuerdo entrará en vigor en una de las fechas siguientes, aquella que sea anterior:

  1. el día siguiente al final del plazo previsto en el artículo 50, apartado 3, del TUE, prorrogado por el Consejo Europeo de acuerdo con el Reino Unido, siempre que, con anterioridad a esa fecha, el depositario del presente Acuerdo haya recibido la notificación escrita de la conclusión de los trámites internos necesarios por parte de la Unión y del Reino Unido;
  2. el primer día del mes siguiente a la recepción por el depositario del presente Acuerdo de la última notificación escrita a que se refiere la letra a).

En caso de que, con anterioridad al final del plazo previsto en el artículo 50, apartado 3, del TUE, prorrogado por el Consejo Europeo de acuerdo con el Reino Unido, el depositario del presente Acuerdo no haya recibido la notificación escrita de la conclusión de los trámites internos necesarios por parte de la Unión y del Reino Unido, el presente  Acuerdo no entrará en vigor.”

Cabe destacar que, a diferencia de lo que sucedía en la versión inicial del acuerdo de retirada, el nuevo texto no establece una fecha concreta, sino abierta, en función de que se cumplan determinadas condiciones. Ello es plenamente coherente con los términos en los que se pactó la prórroga del pasado 10 de abril, puesto que no se estableció una única posible fecha para la salida del RU, sino que dicha fecha podría depender de diversas circunstancias, y en particular de cuándo se produjera la ratificación  del acuerdo de salida por ambas partes, sin descartarse, por otra parte, la eventualidad de nuevas prórrogas en el futuro.

M. Gardeñes Santiago

La extensión del Brexit acordada en el Consejo Europeo de 10 de abril de 2019

El acuerdo al que se llegó ayer para la prolongación de la permanencia del Reino Unido en la UE es extremadamente significativo y presenta algunas particularidades que han de ser destacadas.

Veamos de dónde venimos:

Como es sabido, el RU notificó a la UE el 29 de marzo de 2017 su voluntad de abandonar la UE. De acuerdo con el art. 50 del TUE, a partir de dicha notificación se abre un período de dos años en el que el Estado que desea abandonar la Unión y la UE negocian el régimen de la salida, que se producirá en el momento que figure en dicho acuerdo o, de no llegarse a ese acuerdo, al cabo de dos años desde la notificación. Ese período de dos años puede ser extendido por acuerdo unánime de todos los Estados miembros y del Estado que abandona la UE.

El RU y la UE negociaron un acuerdo de salida que se concluyó en noviembre de 2018; pero hasta ahora ha sido imposible que el Parlamento británico aprobara dicho acuerdo, por lo que la perspectiva que se abría era la de que el 29 de marzo de 2019 el RU abandonaría la UE sin que existiera ningún acuerdo que regulara el delicado período que se abre tras la salida, en el que habría que determinar el régimen de los ciudadanos británicos en la UE y europeos en el RU, la forma en que la salida afectará a empresas, servicios y contratos y, en general, todo el régimen de relaciones entre el RU y la UE una vez que el primero ya no fuera un estado miembro.

El 20 de marzo de 2019 el RU solicitó una extensión del período de salida hasta el 30 de junio. El 22 de marzo la UE y el RU acordaron que la extensión sería hasta el 12 de abril, salvo que antes de esa fecha se aprobara el acuerdo de salida concluido en noviembre. De aprobarse ese acuerdo la prórroga se extendería hasta el 22 de mayo con el fin de concluir las formalidades para la entrada en vigor del acuerdo.

A fecha de hoy el acuerdo de salida sigue sin aprobarse, por lo que la salida del RU debería producirse el 12 de abril. El 5 de abril el RU, sin embargo, solicitó de nuevo una prórroga, también para la fecha que inicialmente había solicitado: 30 de junio. Ayer se llegó a un acuerdo sobre dicha prórroga.

Se lee en titulares que la prórroga es hasta el 31 de octubre, pero esto no se ajusta exactamente a la realidad, el acuerdo fija un primer plazo de salida que es el 31 de mayo. La salida se producirá en esa fecha si se dan dos circunstancias:

1- Que no se haya aprobado antes del 22 de mayo el Acuerdo de Salida aprobado en noviembre.

2- Que el RU no haya participado en las elecciones europeas previstas entre los días 23 y 26 de mayo.

Volveremos ahora sobre esta posibilidad; pero antes indicaremos las otras dos fechas de salida que prevé el acuerdo.

Una de ellas es, efectivamente, el 31 de octubre; y esa fecha, en principio, es final; es decir, la salida se producirá en esa fecha con independencia de que exista o no acuerdo de salida; aunque siempre cabrá o bien que el RU retire antes de esa fecha la notificación de salida, tal como puede hacer según la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 10 de diciembre de 2018, o bien que se solicite una nueva prórroga.

La otra fecha de salida es el primer día del mes siguiente a la aprobación del Acuerdo de Salida, tal como se desprende del número 2 de las Conclusiones del Consejo Europeo celebrado el 10 de abril de 2019.

De esta forma, el escenario que tenemos es el siguiente:

  • Si se aprueba el Acuerdo de Salida por el RU y la UE la salida se producirá el día del mes siguiente a la aprobación.
  • Si antes del 22 de mayo no se aprueba el Acuerdo de Salida y el RU no participa en las elecciones europeas la salida se producirá el 1 de junio.
  • Si el RU participa en las elecciones europeas, aunque no se apruebe el Acuerdo de Salida, continuará siendo miembro de la UE hasta el 31 de octubre de 2019.
  • Si el 31 de octubre ni se ha aprobado el Acuerdo de Salida ni se ha retirado la notificación de salida el RU abandonará la UE a salvo de que:
  • Solicite una nueva prórroga.

¿Qué implica este relativamente complejo acuerdo?

Es importante constatar que las Conclusiones del Consejo Europeo confirman que no habrá ninguna renegociación del Acuerdo de Salida

y que tampoco se negociará la futura relación entre el RU y la UE, aunque sí puede volverse sobre la declaración política en relación a dicha relación que figura junto con el Acuerdo de Salida

A) Esto implica que por muchas vueltas que se den en el Parlamento británico las opciones son solamente dos: aprobar el Acuerdo de Salida concluido en noviembre o rechazarlo. No habrá más negociación sobre los términos de la salida.

B) En caso de que el Acuerdo de Salida se apruebe durante el mes de abril el 1 de mayo el RU abandonará la UE y, por tanto, no participará en las elecciones europeas.

C) Si la aprobación del Acuerdo se produce en el mes de mayo, la salida se producirá el 1 de junio, tanto si el RU participa en las elecciones europeas como si no lo hace. Plantean algún pequeño problema interpretativo las conclusiones del Consejo Europeo de 10 de abril en este punto; pero no entraremos ahora en ello.

D) Si en el mes de mayo ni se aprueba el Acuerdo de Salida ni el RU participa en las elecciones europeas la salida (sin acuerdo) se producirá el 1 de junio.

E) Si el RU participa en las elecciones europeas aún podrá ser aprobado el Acuerdo de Salida, de tal forma que la salida se produciría el primer día del mes siguiente a dicha aprobación.

Llaman la atención las cautelas que se introducen para asegurar la participación del RU en las elecciones europeas en caso de que no haya abandonado la UE antes del 23 de mayo. Tal como explicaba en otra entrada de este mismo blog, las elecciones europeas podrían convertirse en el equivalente a un segundo referéndum sobre el Brexit que podría introducir profundos cambios en la política británica. Es obvio que en estas circunstancias las elecciones se centrarían en el RU en la cuestión de la salida o no de la Unión y en caso de un triunfo de quienes están a favor de la permanencia podrían plantearse dudas sobre la legitimidad de la salida. Evidentemente habría otros factores a considerar tales como, por ejemplo, la participación; pero, en cualquier caso, se complicaría el escenario interno británico del Brexit.

Una vez dejado claro que no habrá renegociación la perspectiva de los partidarios del Brexit en el RU se limita a admitir el Acuerdo de Salida pactado o arriesgarse a afrontar unas elecciones europeas que podrían dar una oportunidad a los partidarios de quedarse de llenar las urnas con votos a favor de la permanencia. La alternativa podría ser no participar en las elecciones europeas (lo que pasaría, seguramente, por remover a May del número 10 de Downing Street) forzando una salida sin acuerdo el 1 de junio.

En cualquier caso, la UE también ha exigido garantías en relación a la participación leal del RU en las instituciones europeas mientras siga siendo un Estado miembro, a la vez que se consagra que, a partir de ahora, habrá reuniones separadas de los 27 Estados miembros (excluido el RU) a todos los niveles.

Interesa destacar también que por primera vez se están apreciando fracturas entre los Estados Miembros. Si hasta ahora se había mantenido la unidad en la UE era porque se habían respetado escrupulosamente los términos pactados para la negociación. Ayer, por primera vez, se ha modificado esta regla al admitir una prórroga que va más allá de las elecciones europeas. Francia no ha hecho uso de su derecho de veto a la prórroga solicitada por el RU y que gozaba con el favor de la mayoría del resto de Estados en las condiciones que acaban de ser explicadas; pero me parece que no puede tensarse la cuerda mucho más. Las condiciones fijadas ahora deberían ser definitivas y el 31 de octubre la última fecha posible para la salida del RU. De otra forma la unidad con la que la UE ha gestionado este difícil trance podría irse al traste y el Brexit podría conseguir su objetivo inicial: dañar mortalmente a la UE.

El Parlamento británico quiere una nueva prórroga

Ante la inminencia de una salida sin acuerdo el próximo 13 de abril, el Parlamento británico aprobó ayer solicitar una nueva prórroga del periodo del art. 50 TUE como mínimo hasta el 22 de mayo de 2019. Se trata de la European Union (Withdrawal) (No. 5) Bill y puede consultarse aquí. Según la prensa, esta iniciativa partió de los diputados sin cargo Yvette Cooper y Oliver Letwin y responde a la desconfianza respecto de la Primera Ministra Theresa May.

Instrucciones para la documentación de los nacionales del Reino Unido y familiares de los mismos residentes en España antes de la fecha de salida

Instrucciones para la documentación de los nacionales del Reino Unido residentes en España, de sus familiares y de los británicos que reúnan la condición de trabajador fronterizo, ante la eventualidad de una retirada del Reino Unido de la UE sin acuerdo de salida

El BOE del 26 de marzo ha publicado la Resolución de 25 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Migraciones, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo, por el que se aprueban las instrucciones por las que se determina el procedimiento, en caso de retirada del Reino Unido (RU) de la UE sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 de TUE, para la documentación de los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada y de los miembros de su familia, así como para la documentación de los nacionales del RU que reúnan la condición de trabajadores fronterizos antes de la fecha de retirada. La aprobación de dichas instrucciones se hallaba prevista en el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo (BOE de 2 de marzo), por el que se adoptaron medidas de contingencia ante la eventualidad de una salida del RU de la UE sin acuerdo, y que ya ha sido objeto de comentario en este blog (http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/11/real-decreto-ley-5-2019-medidas-de-contingencia-ante-el-brexit/). A día de hoy (27 de marzo), el Parlamento británico ya ha rechazado el acuerdo de salida en dos ocasiones, y en virtud del acuerdo in extremis alcanzado entre el RU y el Consejo Europeo de los 27 el pasado 21 de marzo, se ha concedido la prórroga solicitada por el RU, con lo que la fecha de salida se aplazaría hasta el 22 de mayo si el Parlamento británico aprobara el acuerdo de salida durante la semana del 25 de marzo. Caso de que no se produjera dicha aprobación, entonces se concede una prórroga hasta el 12 de abril, antes de cuyo vencimiento se espera que el RU indique alguna alternativa futura que sería sometida a la consideración del Consejo Europeo de los 27 (véanse la conclusiones del Consejo Europeo de 21 de marzo en https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2019/03/21/european-council-art-50-conclusions-21-march-2019/). Ante este incierto panorama y la compleja situación política en el RU (véase, a este respecto, el comentario de R. Arenas García, “Brexit y elecciones europeas”, en http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/27/brexit-y-elecciones-europeas/), es del todo lógico que se siga con el plan de adopción de medidas de contingencia para el supuesto de una salida sin acuerdo, y a ello responden las instrucciones que me dispongo a comentar.

Tales instrucciones pretenden desarrollar lo dispuesto en el capítulo III del mencionado Decreto-ley 5/2019, relativo a la ciudadanía, y más en concreto su sección 1ª, referente a la residencia y trabajo en España de los ciudadanos del RU y miembros de sus familias (arts. 3 a 6 del Decreto-ley), y específicamente las nuevas obligaciones de documentación que se impondrán en España a dichas personas, a no ser que llegara a entrar en vigor el acuerdo de salida del RU de la UE, en cuyo caso se estaría a lo dispuesto en el mismo (vid. la instrucción 21ª). El punto de partida es que, una vez se produjera la salida del RU, los británicos residentes en España pasarían a ser nacionales de Estados terceros. Caso de resultar aplicable un acuerdo de salida, su situación vendría regida por lo dispuesto en el mismo; en caso contrario, devendrían nacionales de un país tercero sometidos al régimen general de extranjería, sin la documentación que autorizara su residencia en España, generándose así una situación indeseable de irregularidad sobrevenida. Desde el punto de vista cuantitativo, ello podría afectar a un número muy importante de personas, puesto que, como las propias instrucciones recuerdan en su preámbulo, la mayor parte de británicos que residen en otro país de la UE lo hacen en España. Los familiares de los mismos se verían igualmente afectados por esta situación. Por ello, las citadas disposiciones del Decreto-ley, y las instrucciones que lo desarrollan, tratan de facilitar el tránsito que para dichas personas supondrá pasar del régimen privilegiado aplicable a ciudadanos de la UE y asimilados, que trae causa de la Directiva 2004/38 y del RD 240/2007, al régimen general de la LO 4/2000, de extranjería. El resultado final, en cuanto al estatuto jurídico de los británicos y sus familiares en España, sería que quedarían sujetos al régimen general de extranjería, aunque con las especialidades reguladas en el Decreto-ley 5/2019 u otras normas que más adelante pudieran dictarse. En este contexto, las exigencias de documentación de tales personas, que les permitan residir y trabajar regularmente en España, constituyen una cuestión de singular importancia. Las instrucciones, siguiendo las previsiones del Decreto-ley, prevén un plazo de 21 meses, a partir de la salida del RU de la UE, para que las personas concernidas por las mismas puedan solicitar su nueva documentación (instr. 3ª, 1). En esencia, regulan tres autorizaciones temporales: en primer lugar, una autorización de residencia y trabajo para nacionales del RU; en segundo lugar, otra del mismo tipo para los familiares de los británicos. Ambas se configuran como un permiso único (vid. instr. 18ª). En tercer lugar, se contempla una autorización de trabajo para el supuesto específico de los trabajadores fronterizos, tal como se definen en la instrucción 2ª. Las exigencias concretas para obtener la nueva documentación varían en función de si el interesado se hallara provisto o no, con anterioridad a la fecha de salida del RU, de la documentación contemplada en el RD 240/2007, esto es, el certificado de registro de ciudadano de la UE o bien la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Durante el citado plazo de 21 meses, la residencia de los nacionales del RU residentes en España y de sus familiares antes de la fecha de salida seguirá siendo legal con carácter provisional, hasta que se resuelva su solicitud de nueva documentación, y los certificados de registro y tarjetas de familiar de ciudadano de la UE seguirán siendo válidos mientras no se sustituyan por los nuevos documentos (instr. 3ª, 2).

Una cuestión que conviene aclarar es la de la delimitación de los posibles beneficiarios del régimen de documentación que ahora se aprueba. Además de los nacionales del RU, también se incluiría a sus familiares, tal como se definen en los artículos 2 (familia “próxima”) y 2 bis (familia “extensa”) del RD 240/2007, independientemente de cual fuera la nacionalidad de los familiares en cuestión (art. 3.1 del Decreto-ley 5/2019). La duda que puede plantearse es la de si la condición de que los interesados residan en España antes de la fecha de salida del RU se predica únicamente de los propios nacionales del RU o también de sus familiares. A este respecto, el Decreto-ley 5/2019 podría plantear alguna duda: por una parte, el apartado IV de su preámbulo, en su párrafo quinto indicaría que dicha condición, a los efectos del nuevo régimen de documentación que se establece, se predicaría de ambos. Además, el artículo 3.3 establece cómo se acreditará, en el caso de los familiares nacionales de terceros países, la residencia en España antes de la fecha de retirada. En cambio, el artículo 3.1, cuando regula específicamente la obligación de procurarse nueva documentación, la impone a “los nacionales del Reino Unido que residan en España antes de la fecha de retirada y a los miembros de su familia” (en términos similares, el art. 4.1). Pues bien, esta dicción del texto articulado permitiría una interpretación más flexible, en el sentido de que la condición de residencia en España antes de la fecha de retirada se predicara necesariamente de los ciudadanos del RU que hubieran ejercido su derecho a la libre circulación de personas antes de dicha fecha, pero que no fuera imprescindible en el caso de sus familiares. Ello permitiría, por ejemplo, que si un británico residente en España contrajera matrimonio con una ciudadana británica que no cumpliera tal condición, pero que tras casarse quisiera residir en España, pudiera, siempre que se encontrara en el plazo de 21 meses establecido en el Decreto-ley, acogerse al régimen de documentación establecido en el mismo, en su condición de cónyuge de un británico anteriormente residente en España. En mi opinión, esta solución tendría la ventaja de no someter a los distintos cónyuges o miembros de la familia a un régimen documental distinto: el específicamente previsto para los británicos para uno de ellos y el general de extranjería para el otro. Sin embargo, las instrucciones comentadas cierran la puerta completamente a esta posibilidad, puesto que la instrucción 2ª, al definir lo que deba entenderse por “miembros de la familia” dice expresamente que deberán haber residido en España antes de la fecha de retirada. Cabe entender, por tanto, que a los familiares que no hubieran residido anteriormente en España no les sería aplicable el régimen de documentación específico regulado en las instrucciones, siéndoles por tanto aplicable, en lo relativo a la documentación de su residencia en España, el régimen general de extranjería.

La primera de las obligaciones de documentación previstas afecta a los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada. A tenor de la instrucción 4ª, dispondrán de un plazo de 21 meses tras la fecha de retirada para solicitar la documentación correspondiente a la autorización temporal de residencia y trabajo de nacionales del RU, aunque sin perjuicio de que puedan solicitar cualesquiera otras autorizaciones o permisos previstos en la normativa de extranjería (apartado 1). Así pues, se estaría configurando un régimen de documentación “optativo”, en el sentido de que el interesado podría escoger entre el régimen específico previsto en las instrucciones o alguno de los otros existentes en la normativa de extranjería. Lo que sería obligatorio, entonces, sería tramitar el cambio del régimen de ciudadano de la Unión –puesto que si el Decreto-ley llega a aplicarse los nacionales del RU ya habrán dejado de ser ciudadanos de la Unión- por el de nacional de un país tercero, ya sea el específico que prevén las instrucciones o alguno de los demás previstos en la normativa de extranjería. En cuanto al procedimiento, se distingue en función de si el interesado fuera o no titular de un certificado de registro temporal de ciudadano de la UE, contemplado en el RD 240/2007, con anterioridad a la fecha de retirada. En el primer caso (instrucción 5ª), las exigencias serían relativamente livianas, sustituyéndose el mencionado certificado por una tarjeta de identidad de extranjero. En apariencia, se trataría de un procedimiento prácticamente automático, en el que bastaría con aportar la documentación requerida. Ahora bien, tampoco hay que olvidar que el apartado 7 de la citada Instrucción 5ª prevé que la autoridad competente podrá recabar información sobre los antecedentes penales del interesado, lo que abriría la puerta a que, en función de cuál fuera el resultado de dichas indagaciones, se produjera una resolución denegatoria de la solicitud. La nueva tarjeta de identidad de extranjero tendría una validez de hasta cinco años, tiempo que se computará desde la fecha de concesión del inicial certificado de registro (apartado 4). Transcurridos cinco años de residencia legal y continuada en España, el interesado podrá obtener una autorización de residencia de larga duración, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 32 de la LO 4/2000. Si estuviera en posesión, antes de la fecha de retirada, de un certificado de registro permanente de ciudadano de la UE, se presumirá la residencia legal y continuada en España durante cinco años, y entonces el interesado deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero residente de larga duración (art. 5 del Decreto-ley 5/2019).

Distintas, y más exigentes, son las condiciones que se prevén si el interesado no estuviera en posesión de un certificado de registro de ciudadano de la UE, que se regulan en las instrucciones 6ª y 7ª. En tal caso, los interesados deberán presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, a la que deberán acompañarse los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos necesarios, y en particular el de residencia en España antes de la fecha de salida. Dicha residencia podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho (art. 3 del Decreto-ley 5/2019). Además, la instrucción 7ª exige la presentación de diversos documentos o pruebas, en función de la situación en la que se encuentre el solicitante, a saber, si es un trabajador por cuenta ajena, por cuenta propia, una persona que no ejerza actividades remuneradas en España, un estudiante o un familiar de un nacional del RU que ostente también la nacionalidad británica. Como puede observarse, se trata de un elenco de supuestos que en esencia coincide con los casos recogidos en el artículo 7 del RD 240/2007, que establece los requisitos para que un ciudadano de la Unión o del Espacio Económico Europeo pueda residir en España por un período superior a tres meses. Este paralelismo es lógico, puesto que de lo que se trata es de comprobar el título que hubiera justificado el derecho del interesado a residir en España en tanto que ciudadano de la UE antes de la fecha de salida. El resguardo de haber presentado la solicitud bastará para acreditar provisionalmente la regularidad de la residencia del interesado en España (instr.6ª, ap. 3). En este supuesto también se prevé que la autoridad competente pueda recabar información sobre los antecedentes penales del interesado (instr. 6ª, ap. 6). El plazo para resolver es de tres meses, pasado el cual, si no se ha notificado una resolución expresa, la autorización se entenderá desestimada por silencio administrativo (instr. 6ª, ap. 1). Si se concede la autorización de residencia temporal y trabajo, el interesado deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la autorización (instr. 6ª, ap. 7). El período de validez de la autorización será de hasta cinco años, que se computarán desde el inicio de la residencia en España acreditada por el interesado (instr. 8ª). Igualmente, y en aplicación del artículo 5 del Decreto-ley 5/2019, se prevé que el interesado pueda obtener una autorización de residencia de larga duración cuando haya residido legalmente y de forma continuada en España durante al menos cinco años.

El segundo tipo de autorización de residencia temporal y trabajo regulado en las instrucciones es la que concierne a los familiares del nacional del RU que sean ciudadanos de terceros Estados. La instrucción 9ª prevé que tales personas deban solicitar la documentación correspondiente para la autorización de residencia temporal y trabajo de familiar de nacional del RU, también en el plazo de 21 meses. También como en el caso de los nacionales del RU, se les permite optar por cualesquiera otras autorizaciones o permisos previstos por la normativa de extranjería. Las modalidades de procedimiento distinguen en función de si el interesado fuera titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión o no. En el primer caso, que se regula en la instrucción 10ª, los interesados deberán solicitar la sustitución de la tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la UE por la tarjeta de identidad de extranjero. Dicha tarjeta tendrá el mismo período de validez que la tarjeta expedida a favor del familiar nacional del RU. Como ocurre en el caso de la documentación de los británicos provistos de un certificado de registro, aparentemente se diseñaría un procedimiento con exigencias documentales mínimas, casi tendente al automatismo en la sustitución de los documentos. Sin embargo, ello quedaría matizado por el apartado 7 de la instrucción 10ª, en cuanto prevé que la autoridad competente para resolver la solicitud pueda recabar información sobre los antecedentes penales del interesado. Por último, se prevé la posibilidad de que el familiar, nacional de un país tercero, pueda solicitar una autorización de residencia de larga duración si hubiera residido de manera legal y continuada en España durante al menos cinco años (art. 5 del Decreto-ley 5/2019).

Más gravosas son las exigencias para el familiar, nacional de un país tercero, que no esté en posesión de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. En tal caso, deberá presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, que deberá acompañarse de la documentación indicada en la instrucción 12ª. En particular, deberá acreditarse, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, la residencia en España antes de la fecha de retirada. Además, se deberá aportar la documentación acreditativa del vínculo familiar, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, la autorización de residencia del familiar del RU (o el resguardo de su solicitud), la documentación acreditativa de vivir a cargo del nacional del RU del que se sea familiar, en los casos de los familiares a los que dicho requisito resulte exigible según lo dispuesto en los artículos 2 y 2 bis del RD 240/2007, y la documentación acreditativa a la que se refiere el apartado 3 de la instrucción 7ª, en función de cual sea la situación en la que se encuentre el solicitante. En relación a este último punto, puede resultar de particular interés el caso previsto en la letra e) del último apartado citado, que alude al supuesto en el que el familiar hubiera residido en España antes de la fecha de retirada a causa de haber acompañado al nacional del RU. Con el resguardo de la solicitud podrá acreditarse provisionalmente la regularidad de la residencia en España (instr. 11ª, ap. 3). Igual que en los supuestos anteriores, la autoridad competente podrá recabar información sobre los antecedentes penales del interesado. El plazo para resolver será de tres meses, pasado el cual, si no hubiera resolución expresa, se entenderá que se desestima la solicitud (instr. 11ª, ap. 1). Si se otorga la solicitud, el interesado dispondrá del plazo de un mes, desde que se le hubiera notificado la resolución estimatoria, para solicitar la tarjeta de identidad de extranjero (instr. 11ª, ap. 7). Al igual que en los casos anteriores, los interesados podrán obtener una autorización de residencia de larga duración tras cinco años de residencia legal y continuada en España.

La tercera y última de las autorizaciones reguladas en las instrucciones es la correspondiente a los trabajadores fronterizos nacionales del RU. A diferencia de las anteriores, no se trata de una autorización de residencia y trabajo, sino únicamente de trabajo. A estos efectos, el concepto de “trabajador fronterizo” se define en la instrucción 2ª, apartado 2. Se trataría de aquellas personas que desarrollaran actividades lucrativas, laborales o profesionales en territorio español, por cuenta propia o ajena, residiendo en otro Estado o territorio al que regresaran al menos semanalmente. Nótese que el texto de la instrucción alude erróneamente a los trabajadores por cuenta propia “y” ajena, cuando es obvio que quería referirse a unos “o” a otros, como claramente se desprende del artículo 6 del Decreto-ley 5/2019. No entenderlo así conduciría a la absurda conclusión de que se requeriría que el trabajador fronterizo realizara ambos tipos de actividades. Por otro lado, la residencia, no únicamente en otro Estado, sino también en otro “territorio”, contemplaría el supuesto de los residentes en Gibraltar que trabajaran en España. En definitiva, tratándose de los trabajadores fronterizos regulados por el Decreto-ley, está claro que no puede exigirse acreditación de la residencia previa en España, puesto que la situación contemplada es precisamente la de quienes trabajaran en territorio español aunque sin residir en él. Lo que deberá acreditarse es que se reunían las condiciones para ser considerado un trabajador fronterizo antes de la fecha de retirada del RU, mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho (instr. 16ª, ap. 2). La solicitud, al igual que en los demás supuestos, deberá presentarse en el plazo de 21 meses desde la salida del RU, y el resguardo de la misma servirá para acreditar provisionalmente la condición de trabajador regular en España (instr. 15ª, ap. 3). La autoridad competente podrá consultar los antecedentes penales del interesado, y el plazo para resolver será de tres meses, tras los cuales, si no hubiera resolución expresa, se entendería desestimada la solicitud. Si se concediera, entonces el interesado dispondría de un mes desde la notificación de la resolución para pedir la tarjeta de identidad de extranjero, tarjeta que deberá acreditar la condición de trabajador fronterizo y que deberá presentarse, junto con el pasaporte, para el cruce de la frontera exterior (instr. 15, ap. 7). La duración de la autorización de trabajo para trabajadores fronterizos nacionales del RU será la misma que la del contrato de trabajo o actividad proyectada, aunque con el límite máximo de un año. Podrá prorrogarse anualmente, si se mantiene la actividad (instr. 17ª).

Para terminar, resulta oportuno destacar los aspectos de aplicación en el tiempo de las instrucciones comentadas. Dado que constituyen un desarrollo de lo dispuesto en los artículos 3 a 6 del Decreto-ley, es del todo lógico que, al igual que el texto del que traen causa, las instrucciones surtan efectos el día en que los Tratados de la Unión dejen de aplicarse en el RU (instr. 21ª). Por tanto, si el RU decidiera revocar la notificación de su decisión de retirarse de la UE, como le permite la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Wightman, de 10 de diciembre de 2018 (asunto C-621/18), en tal caso está claro que el Decreto-ley y por tanto las instrucciones ahora comentadas nunca llegarían a aplicarse. Tampoco se aplicarían si, antes de la salida del RU, llegara a entrar en vigor un acuerdo de retirada suscrito entre el RU y la UE.

Ahora bien, si la salida del RU llega a producirse, y en tal fecha no hubiera entrado en vigor el acuerdo de salida, entonces las instrucciones empezarían a aplicarse. En este supuesto cabe preguntarse por sus posibles efectos retroactivos. De ello se ocupa la instrucción 19ª, relativa a los procedimientos en curso en el momento de la retirada. En concreto, prevé que los procedimientos iniciados y todavía pendientes antes de la fecha de retirada para la obtención de certificados de registro de ciudadano de la UE por parte de los nacionales del RU, o bien de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la UE, se tramitarán y resolverán conforme a lo previsto en las instrucciones. Es decir, las solicitudes de certificado de registro “se entenderán como” (mejor sería decir que se convertirán en) solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de nacional del RU, y las de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE se convertirán en solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de familiar de nacional del RU. La lógica de esta solución estaría en que, una vez culminada la retirada del RU de la UE, no tendría demasiado sentido conceder documentos propios de ciudadanos de la UE a quienes ya no lo fueran, ni tampoco documentos de familiar de un ciudadano de la UE a quien ya no reuniera dicha condición. Por tanto, en estos casos las solicitudes se examinarán de acuerdo con el nuevo marco legal que ahora se establece y, si resultara que el solicitante cumplía con las condiciones para residir legalmente en España antes de la fecha de salida, en su antigua condición de ciudadano de la UE o de familiar del mismo, en tal caso debiera concedérsele la nueva autorización, en las condiciones previstas por las nuevas disposiciones.

En definitiva, dada la rapidez con la que se desarrollan los acontecimientos y la incertidumbre política que se cierne sobre la cuestión del Brexit en el Reino Unido, en el momento en que se escriben estas líneas todavía no es posible decir con seguridad si se producirá o no una salida del RU sin acuerdo y, caso de que se produjera, en qué momento tendría lugar, puesto que al RU ya se le ha concedido una prórroga y no es descartable que solicite nuevas prórrogas al Consejo Europeo. Por ello, todavía no es posible afirmar con seguridad que el Decreto-ley 5/2019 y las instrucciones objeto de comentario lleguen a aplicarse. En cualquier caso, creo que es una medida prudente que el dispositivo normativo para el caso de un Brexit sin acuerdo ya esté a punto, circunstancia que además debe proporcionar seguridad y tranquilidad a los millares de nacionales del RU y familiares de los mismos que residen en España.

M. Gardeñes Santiago

Bréxit y Derecho europeo de la competencia

La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea ha publicado una nota informativa sobre el impacto del bréxit en el Derecho europeo de la competencia (Withdrawal of the United Kingdom and EU competition Law, Bruselas, 25 de marzo de 2019). Se trata de un documento informal que no vincula a la Comisión. Está pensado para el caso de que no haya acuerdo, lo que parece el escenario más verosímil después de que el Parlamento británico rechazara ayer por tercera vez el “Withdrawal agreement” (aquí).

Comenta tres cuestiones. La primera es que la salida del Reino Unido no evitará la aplicación de las normas europeas de la competencia a las empresas británicas. Como es de sobras conocido, los artículos 101 y 102 TFUE no ciñen su eficacia a los operadores económicos de los Estados miembros. Rigen todas aquellas conductas que afecten a los intercambios económicos entre ellos. Consecuentemente, si empresas británicas participan en ellas se les aplicarán las prohibiciones de acuerdos colusorios y de abuso de posición de dominio.

Lo mismo sucede con el régimen del control de las concentraciones. El Reglamento 139/2004 se aplica a las operaciones de dimensión comunitaria; es decir, a las que superen los umbrales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 1. La nacionalidad y la residencia de las empresas resulta indiferente. No obstante, hay que tener en cuenta que el volumen de negocios de las empresas británicas no tendrá la consideración de “comunitario” sino de “global” una vez que el Reino Unido abandone la Unión Europea.

En segundo lugar, disminuye el poder de investigación respecto de las empresas británicas. Tras el bréxit dejaran de pertenecer a un Estado miembro, con lo que la Comisión no podrá ejercer las facultades que le otorgan los arts. 20 del Reglamento 1/2003 o 13 del Reglamento 139/2004. Deberá acudir a las solicitudes de información previstas en los arts. 18 del Reglamento 1/2003 y 11 del Reglamento 139/2004.

El último extremo es la eficacia temporal de las decisiones de la Comisión. Respecto de los artículos 101 y 102 TFUE, explica que todas las resoluciones que haya tomado en aplicación de estos dos preceptos antes de la fecha efectiva de salida serán válidas. En cuanto a las concentraciones, la Comisión será competente para valorar las que no tengan dimensión comunitaria cuando concurran tres requisitos. Primero, deben ser analizadas en al menos tres Estados miembros, uno de los cuales es el Reino Unido. Segundo, las personas o empresas implicadas deben solicitar a la Comisión, antes de la fecha de salida, que evalúe esa operación. Y tercero, ninguno de los Estados miembros implicados debe manifiestar su oposición en un plazo de quince días desde que se le informa de la petición.

Tercer ‘no’ al Acuerdo de salida

Ayer 29 de marzo de 2019, el Parlamento británico volvió a votar en contra del “Acuerdo de Salida”: 344 votos frente a 286 (aquí). Es la tercera vez que rechaza el compromiso negociado entre Theresa May y la Unión Europea.
De acuerdo con el art. 1 (2) de la Decisión del Consejo Europeo de 22 de marzo de 2019, el periodo del art. 50 (3) TUE queda extendido hasta el 12 de abril de 2019. Antes de esa fecha, el Reino Unido deberá indicar cómo va a proceder; por ejemplo, solicitando una prórroga larga. En caso de omisión, a las 00.00 horas del día siguiente, dejará de ser miembro de la Unión Europea.