La extensión del Brexit acordada en el Consejo Europeo de 10 de abril de 2019

El acuerdo al que se llegó ayer para la prolongación de la permanencia del Reino Unido en la UE es extremadamente significativo y presenta algunas particularidades que han de ser destacadas.

Veamos de dónde venimos:

Como es sabido, el RU notificó a la UE el 29 de marzo de 2017 su voluntad de abandonar la UE. De acuerdo con el art. 50 del TUE, a partir de dicha notificación se abre un período de dos años en el que el Estado que desea abandonar la Unión y la UE negocian el régimen de la salida, que se producirá en el momento que figure en dicho acuerdo o, de no llegarse a ese acuerdo, al cabo de dos años desde la notificación. Ese período de dos años puede ser extendido por acuerdo unánime de todos los Estados miembros y del Estado que abandona la UE.

El RU y la UE negociaron un acuerdo de salida que se concluyó en noviembre de 2018; pero hasta ahora ha sido imposible que el Parlamento británico aprobara dicho acuerdo, por lo que la perspectiva que se abría era la de que el 29 de marzo de 2019 el RU abandonaría la UE sin que existiera ningún acuerdo que regulara el delicado período que se abre tras la salida, en el que habría que determinar el régimen de los ciudadanos británicos en la UE y europeos en el RU, la forma en que la salida afectará a empresas, servicios y contratos y, en general, todo el régimen de relaciones entre el RU y la UE una vez que el primero ya no fuera un estado miembro.

El 20 de marzo de 2019 el RU solicitó una extensión del período de salida hasta el 30 de junio. El 22 de marzo la UE y el RU acordaron que la extensión sería hasta el 12 de abril, salvo que antes de esa fecha se aprobara el acuerdo de salida concluido en noviembre. De aprobarse ese acuerdo la prórroga se extendería hasta el 22 de mayo con el fin de concluir las formalidades para la entrada en vigor del acuerdo.

A fecha de hoy el acuerdo de salida sigue sin aprobarse, por lo que la salida del RU debería producirse el 12 de abril. El 5 de abril el RU, sin embargo, solicitó de nuevo una prórroga, también para la fecha que inicialmente había solicitado: 30 de junio. Ayer se llegó a un acuerdo sobre dicha prórroga.

Se lee en titulares que la prórroga es hasta el 31 de octubre, pero esto no se ajusta exactamente a la realidad, el acuerdo fija un primer plazo de salida que es el 31 de mayo. La salida se producirá en esa fecha si se dan dos circunstancias:

1- Que no se haya aprobado antes del 22 de mayo el Acuerdo de Salida aprobado en noviembre.

2- Que el RU no haya participado en las elecciones europeas previstas entre los días 23 y 26 de mayo.

Volveremos ahora sobre esta posibilidad; pero antes indicaremos las otras dos fechas de salida que prevé el acuerdo.

Una de ellas es, efectivamente, el 31 de octubre; y esa fecha, en principio, es final; es decir, la salida se producirá en esa fecha con independencia de que exista o no acuerdo de salida; aunque siempre cabrá o bien que el RU retire antes de esa fecha la notificación de salida, tal como puede hacer según la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 10 de diciembre de 2018, o bien que se solicite una nueva prórroga.

La otra fecha de salida es el primer día del mes siguiente a la aprobación del Acuerdo de Salida, tal como se desprende del número 2 de las Conclusiones del Consejo Europeo celebrado el 10 de abril de 2019.

De esta forma, el escenario que tenemos es el siguiente:

  • Si se aprueba el Acuerdo de Salida por el RU y la UE la salida se producirá el día del mes siguiente a la aprobación.
  • Si antes del 22 de mayo no se aprueba el Acuerdo de Salida y el RU no participa en las elecciones europeas la salida se producirá el 1 de junio.
  • Si el RU participa en las elecciones europeas, aunque no se apruebe el Acuerdo de Salida, continuará siendo miembro de la UE hasta el 31 de octubre de 2019.
  • Si el 31 de octubre ni se ha aprobado el Acuerdo de Salida ni se ha retirado la notificación de salida el RU abandonará la UE a salvo de que:
  • Solicite una nueva prórroga.

¿Qué implica este relativamente complejo acuerdo?

Es importante constatar que las Conclusiones del Consejo Europeo confirman que no habrá ninguna renegociación del Acuerdo de Salida

y que tampoco se negociará la futura relación entre el RU y la UE, aunque sí puede volverse sobre la declaración política en relación a dicha relación que figura junto con el Acuerdo de Salida

A) Esto implica que por muchas vueltas que se den en el Parlamento británico las opciones son solamente dos: aprobar el Acuerdo de Salida concluido en noviembre o rechazarlo. No habrá más negociación sobre los términos de la salida.

B) En caso de que el Acuerdo de Salida se apruebe durante el mes de abril el 1 de mayo el RU abandonará la UE y, por tanto, no participará en las elecciones europeas.

C) Si la aprobación del Acuerdo se produce en el mes de mayo, la salida se producirá el 1 de junio, tanto si el RU participa en las elecciones europeas como si no lo hace. Plantean algún pequeño problema interpretativo las conclusiones del Consejo Europeo de 10 de abril en este punto; pero no entraremos ahora en ello.

D) Si en el mes de mayo ni se aprueba el Acuerdo de Salida ni el RU participa en las elecciones europeas la salida (sin acuerdo) se producirá el 1 de junio.

E) Si el RU participa en las elecciones europeas aún podrá ser aprobado el Acuerdo de Salida, de tal forma que la salida se produciría el primer día del mes siguiente a dicha aprobación.

Llaman la atención las cautelas que se introducen para asegurar la participación del RU en las elecciones europeas en caso de que no haya abandonado la UE antes del 23 de mayo. Tal como explicaba en otra entrada de este mismo blog, las elecciones europeas podrían convertirse en el equivalente a un segundo referéndum sobre el Brexit que podría introducir profundos cambios en la política británica. Es obvio que en estas circunstancias las elecciones se centrarían en el RU en la cuestión de la salida o no de la Unión y en caso de un triunfo de quienes están a favor de la permanencia podrían plantearse dudas sobre la legitimidad de la salida. Evidentemente habría otros factores a considerar tales como, por ejemplo, la participación; pero, en cualquier caso, se complicaría el escenario interno británico del Brexit.

Una vez dejado claro que no habrá renegociación la perspectiva de los partidarios del Brexit en el RU se limita a admitir el Acuerdo de Salida pactado o arriesgarse a afrontar unas elecciones europeas que podrían dar una oportunidad a los partidarios de quedarse de llenar las urnas con votos a favor de la permanencia. La alternativa podría ser no participar en las elecciones europeas (lo que pasaría, seguramente, por remover a May del número 10 de Downing Street) forzando una salida sin acuerdo el 1 de junio.

En cualquier caso, la UE también ha exigido garantías en relación a la participación leal del RU en las instituciones europeas mientras siga siendo un Estado miembro, a la vez que se consagra que, a partir de ahora, habrá reuniones separadas de los 27 Estados miembros (excluido el RU) a todos los niveles.

Interesa destacar también que por primera vez se están apreciando fracturas entre los Estados Miembros. Si hasta ahora se había mantenido la unidad en la UE era porque se habían respetado escrupulosamente los términos pactados para la negociación. Ayer, por primera vez, se ha modificado esta regla al admitir una prórroga que va más allá de las elecciones europeas. Francia no ha hecho uso de su derecho de veto a la prórroga solicitada por el RU y que gozaba con el favor de la mayoría del resto de Estados en las condiciones que acaban de ser explicadas; pero me parece que no puede tensarse la cuerda mucho más. Las condiciones fijadas ahora deberían ser definitivas y el 31 de octubre la última fecha posible para la salida del RU. De otra forma la unidad con la que la UE ha gestionado este difícil trance podría irse al traste y el Brexit podría conseguir su objetivo inicial: dañar mortalmente a la UE.

El Parlamento británico quiere una nueva prórroga

Ante la inminencia de una salida sin acuerdo el próximo 13 de abril, el Parlamento británico aprobó ayer solicitar una nueva prórroga del periodo del art. 50 TUE como mínimo hasta el 22 de mayo de 2019. Se trata de la European Union (Withdrawal) (No. 5) Bill y puede consultarse aquí. Según la prensa, esta iniciativa partió de los diputados sin cargo Yvette Cooper y Oliver Letwin y responde a la desconfianza respecto de la Primera Ministra Theresa May.

Instrucciones para la documentación de los nacionales del Reino Unido y familiares de los mismos residentes en España antes de la fecha de salida

Instrucciones para la documentación de los nacionales del Reino Unido residentes en España, de sus familiares y de los británicos que reúnan la condición de trabajador fronterizo, ante la eventualidad de una retirada del Reino Unido de la UE sin acuerdo de salida

El BOE del 26 de marzo ha publicado la Resolución de 25 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Migraciones, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo, por el que se aprueban las instrucciones por las que se determina el procedimiento, en caso de retirada del Reino Unido (RU) de la UE sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 de TUE, para la documentación de los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada y de los miembros de su familia, así como para la documentación de los nacionales del RU que reúnan la condición de trabajadores fronterizos antes de la fecha de retirada. La aprobación de dichas instrucciones se hallaba prevista en el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo (BOE de 2 de marzo), por el que se adoptaron medidas de contingencia ante la eventualidad de una salida del RU de la UE sin acuerdo, y que ya ha sido objeto de comentario en este blog (http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/11/real-decreto-ley-5-2019-medidas-de-contingencia-ante-el-brexit/). A día de hoy (27 de marzo), el Parlamento británico ya ha rechazado el acuerdo de salida en dos ocasiones, y en virtud del acuerdo in extremis alcanzado entre el RU y el Consejo Europeo de los 27 el pasado 21 de marzo, se ha concedido la prórroga solicitada por el RU, con lo que la fecha de salida se aplazaría hasta el 22 de mayo si el Parlamento británico aprobara el acuerdo de salida durante la semana del 25 de marzo. Caso de que no se produjera dicha aprobación, entonces se concede una prórroga hasta el 12 de abril, antes de cuyo vencimiento se espera que el RU indique alguna alternativa futura que sería sometida a la consideración del Consejo Europeo de los 27 (véanse la conclusiones del Consejo Europeo de 21 de marzo en https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2019/03/21/european-council-art-50-conclusions-21-march-2019/). Ante este incierto panorama y la compleja situación política en el RU (véase, a este respecto, el comentario de R. Arenas García, “Brexit y elecciones europeas”, en http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/27/brexit-y-elecciones-europeas/), es del todo lógico que se siga con el plan de adopción de medidas de contingencia para el supuesto de una salida sin acuerdo, y a ello responden las instrucciones que me dispongo a comentar.

Tales instrucciones pretenden desarrollar lo dispuesto en el capítulo III del mencionado Decreto-ley 5/2019, relativo a la ciudadanía, y más en concreto su sección 1ª, referente a la residencia y trabajo en España de los ciudadanos del RU y miembros de sus familias (arts. 3 a 6 del Decreto-ley), y específicamente las nuevas obligaciones de documentación que se impondrán en España a dichas personas, a no ser que llegara a entrar en vigor el acuerdo de salida del RU de la UE, en cuyo caso se estaría a lo dispuesto en el mismo (vid. la instrucción 21ª). El punto de partida es que, una vez se produjera la salida del RU, los británicos residentes en España pasarían a ser nacionales de Estados terceros. Caso de resultar aplicable un acuerdo de salida, su situación vendría regida por lo dispuesto en el mismo; en caso contrario, devendrían nacionales de un país tercero sometidos al régimen general de extranjería, sin la documentación que autorizara su residencia en España, generándose así una situación indeseable de irregularidad sobrevenida. Desde el punto de vista cuantitativo, ello podría afectar a un número muy importante de personas, puesto que, como las propias instrucciones recuerdan en su preámbulo, la mayor parte de británicos que residen en otro país de la UE lo hacen en España. Los familiares de los mismos se verían igualmente afectados por esta situación. Por ello, las citadas disposiciones del Decreto-ley, y las instrucciones que lo desarrollan, tratan de facilitar el tránsito que para dichas personas supondrá pasar del régimen privilegiado aplicable a ciudadanos de la UE y asimilados, que trae causa de la Directiva 2004/38 y del RD 240/2007, al régimen general de la LO 4/2000, de extranjería. El resultado final, en cuanto al estatuto jurídico de los británicos y sus familiares en España, sería que quedarían sujetos al régimen general de extranjería, aunque con las especialidades reguladas en el Decreto-ley 5/2019 u otras normas que más adelante pudieran dictarse. En este contexto, las exigencias de documentación de tales personas, que les permitan residir y trabajar regularmente en España, constituyen una cuestión de singular importancia. Las instrucciones, siguiendo las previsiones del Decreto-ley, prevén un plazo de 21 meses, a partir de la salida del RU de la UE, para que las personas concernidas por las mismas puedan solicitar su nueva documentación (instr. 3ª, 1). En esencia, regulan tres autorizaciones temporales: en primer lugar, una autorización de residencia y trabajo para nacionales del RU; en segundo lugar, otra del mismo tipo para los familiares de los británicos. Ambas se configuran como un permiso único (vid. instr. 18ª). En tercer lugar, se contempla una autorización de trabajo para el supuesto específico de los trabajadores fronterizos, tal como se definen en la instrucción 2ª. Las exigencias concretas para obtener la nueva documentación varían en función de si el interesado se hallara provisto o no, con anterioridad a la fecha de salida del RU, de la documentación contemplada en el RD 240/2007, esto es, el certificado de registro de ciudadano de la UE o bien la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Durante el citado plazo de 21 meses, la residencia de los nacionales del RU residentes en España y de sus familiares antes de la fecha de salida seguirá siendo legal con carácter provisional, hasta que se resuelva su solicitud de nueva documentación, y los certificados de registro y tarjetas de familiar de ciudadano de la UE seguirán siendo válidos mientras no se sustituyan por los nuevos documentos (instr. 3ª, 2).

Una cuestión que conviene aclarar es la de la delimitación de los posibles beneficiarios del régimen de documentación que ahora se aprueba. Además de los nacionales del RU, también se incluiría a sus familiares, tal como se definen en los artículos 2 (familia “próxima”) y 2 bis (familia “extensa”) del RD 240/2007, independientemente de cual fuera la nacionalidad de los familiares en cuestión (art. 3.1 del Decreto-ley 5/2019). La duda que puede plantearse es la de si la condición de que los interesados residan en España antes de la fecha de salida del RU se predica únicamente de los propios nacionales del RU o también de sus familiares. A este respecto, el Decreto-ley 5/2019 podría plantear alguna duda: por una parte, el apartado IV de su preámbulo, en su párrafo quinto indicaría que dicha condición, a los efectos del nuevo régimen de documentación que se establece, se predicaría de ambos. Además, el artículo 3.3 establece cómo se acreditará, en el caso de los familiares nacionales de terceros países, la residencia en España antes de la fecha de retirada. En cambio, el artículo 3.1, cuando regula específicamente la obligación de procurarse nueva documentación, la impone a “los nacionales del Reino Unido que residan en España antes de la fecha de retirada y a los miembros de su familia” (en términos similares, el art. 4.1). Pues bien, esta dicción del texto articulado permitiría una interpretación más flexible, en el sentido de que la condición de residencia en España antes de la fecha de retirada se predicara necesariamente de los ciudadanos del RU que hubieran ejercido su derecho a la libre circulación de personas antes de dicha fecha, pero que no fuera imprescindible en el caso de sus familiares. Ello permitiría, por ejemplo, que si un británico residente en España contrajera matrimonio con una ciudadana británica que no cumpliera tal condición, pero que tras casarse quisiera residir en España, pudiera, siempre que se encontrara en el plazo de 21 meses establecido en el Decreto-ley, acogerse al régimen de documentación establecido en el mismo, en su condición de cónyuge de un británico anteriormente residente en España. En mi opinión, esta solución tendría la ventaja de no someter a los distintos cónyuges o miembros de la familia a un régimen documental distinto: el específicamente previsto para los británicos para uno de ellos y el general de extranjería para el otro. Sin embargo, las instrucciones comentadas cierran la puerta completamente a esta posibilidad, puesto que la instrucción 2ª, al definir lo que deba entenderse por “miembros de la familia” dice expresamente que deberán haber residido en España antes de la fecha de retirada. Cabe entender, por tanto, que a los familiares que no hubieran residido anteriormente en España no les sería aplicable el régimen de documentación específico regulado en las instrucciones, siéndoles por tanto aplicable, en lo relativo a la documentación de su residencia en España, el régimen general de extranjería.

La primera de las obligaciones de documentación previstas afecta a los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada. A tenor de la instrucción 4ª, dispondrán de un plazo de 21 meses tras la fecha de retirada para solicitar la documentación correspondiente a la autorización temporal de residencia y trabajo de nacionales del RU, aunque sin perjuicio de que puedan solicitar cualesquiera otras autorizaciones o permisos previstos en la normativa de extranjería (apartado 1). Así pues, se estaría configurando un régimen de documentación “optativo”, en el sentido de que el interesado podría escoger entre el régimen específico previsto en las instrucciones o alguno de los otros existentes en la normativa de extranjería. Lo que sería obligatorio, entonces, sería tramitar el cambio del régimen de ciudadano de la Unión –puesto que si el Decreto-ley llega a aplicarse los nacionales del RU ya habrán dejado de ser ciudadanos de la Unión- por el de nacional de un país tercero, ya sea el específico que prevén las instrucciones o alguno de los demás previstos en la normativa de extranjería. En cuanto al procedimiento, se distingue en función de si el interesado fuera o no titular de un certificado de registro temporal de ciudadano de la UE, contemplado en el RD 240/2007, con anterioridad a la fecha de retirada. En el primer caso (instrucción 5ª), las exigencias serían relativamente livianas, sustituyéndose el mencionado certificado por una tarjeta de identidad de extranjero. En apariencia, se trataría de un procedimiento prácticamente automático, en el que bastaría con aportar la documentación requerida. Ahora bien, tampoco hay que olvidar que el apartado 7 de la citada Instrucción 5ª prevé que la autoridad competente podrá recabar información sobre los antecedentes penales del interesado, lo que abriría la puerta a que, en función de cuál fuera el resultado de dichas indagaciones, se produjera una resolución denegatoria de la solicitud. La nueva tarjeta de identidad de extranjero tendría una validez de hasta cinco años, tiempo que se computará desde la fecha de concesión del inicial certificado de registro (apartado 4). Transcurridos cinco años de residencia legal y continuada en España, el interesado podrá obtener una autorización de residencia de larga duración, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 32 de la LO 4/2000. Si estuviera en posesión, antes de la fecha de retirada, de un certificado de registro permanente de ciudadano de la UE, se presumirá la residencia legal y continuada en España durante cinco años, y entonces el interesado deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero residente de larga duración (art. 5 del Decreto-ley 5/2019).

Distintas, y más exigentes, son las condiciones que se prevén si el interesado no estuviera en posesión de un certificado de registro de ciudadano de la UE, que se regulan en las instrucciones 6ª y 7ª. En tal caso, los interesados deberán presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, a la que deberán acompañarse los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos necesarios, y en particular el de residencia en España antes de la fecha de salida. Dicha residencia podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho (art. 3 del Decreto-ley 5/2019). Además, la instrucción 7ª exige la presentación de diversos documentos o pruebas, en función de la situación en la que se encuentre el solicitante, a saber, si es un trabajador por cuenta ajena, por cuenta propia, una persona que no ejerza actividades remuneradas en España, un estudiante o un familiar de un nacional del RU que ostente también la nacionalidad británica. Como puede observarse, se trata de un elenco de supuestos que en esencia coincide con los casos recogidos en el artículo 7 del RD 240/2007, que establece los requisitos para que un ciudadano de la Unión o del Espacio Económico Europeo pueda residir en España por un período superior a tres meses. Este paralelismo es lógico, puesto que de lo que se trata es de comprobar el título que hubiera justificado el derecho del interesado a residir en España en tanto que ciudadano de la UE antes de la fecha de salida. El resguardo de haber presentado la solicitud bastará para acreditar provisionalmente la regularidad de la residencia del interesado en España (instr.6ª, ap. 3). En este supuesto también se prevé que la autoridad competente pueda recabar información sobre los antecedentes penales del interesado (instr. 6ª, ap. 6). El plazo para resolver es de tres meses, pasado el cual, si no se ha notificado una resolución expresa, la autorización se entenderá desestimada por silencio administrativo (instr. 6ª, ap. 1). Si se concede la autorización de residencia temporal y trabajo, el interesado deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la autorización (instr. 6ª, ap. 7). El período de validez de la autorización será de hasta cinco años, que se computarán desde el inicio de la residencia en España acreditada por el interesado (instr. 8ª). Igualmente, y en aplicación del artículo 5 del Decreto-ley 5/2019, se prevé que el interesado pueda obtener una autorización de residencia de larga duración cuando haya residido legalmente y de forma continuada en España durante al menos cinco años.

El segundo tipo de autorización de residencia temporal y trabajo regulado en las instrucciones es la que concierne a los familiares del nacional del RU que sean ciudadanos de terceros Estados. La instrucción 9ª prevé que tales personas deban solicitar la documentación correspondiente para la autorización de residencia temporal y trabajo de familiar de nacional del RU, también en el plazo de 21 meses. También como en el caso de los nacionales del RU, se les permite optar por cualesquiera otras autorizaciones o permisos previstos por la normativa de extranjería. Las modalidades de procedimiento distinguen en función de si el interesado fuera titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión o no. En el primer caso, que se regula en la instrucción 10ª, los interesados deberán solicitar la sustitución de la tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la UE por la tarjeta de identidad de extranjero. Dicha tarjeta tendrá el mismo período de validez que la tarjeta expedida a favor del familiar nacional del RU. Como ocurre en el caso de la documentación de los británicos provistos de un certificado de registro, aparentemente se diseñaría un procedimiento con exigencias documentales mínimas, casi tendente al automatismo en la sustitución de los documentos. Sin embargo, ello quedaría matizado por el apartado 7 de la instrucción 10ª, en cuanto prevé que la autoridad competente para resolver la solicitud pueda recabar información sobre los antecedentes penales del interesado. Por último, se prevé la posibilidad de que el familiar, nacional de un país tercero, pueda solicitar una autorización de residencia de larga duración si hubiera residido de manera legal y continuada en España durante al menos cinco años (art. 5 del Decreto-ley 5/2019).

Más gravosas son las exigencias para el familiar, nacional de un país tercero, que no esté en posesión de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. En tal caso, deberá presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, que deberá acompañarse de la documentación indicada en la instrucción 12ª. En particular, deberá acreditarse, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, la residencia en España antes de la fecha de retirada. Además, se deberá aportar la documentación acreditativa del vínculo familiar, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, la autorización de residencia del familiar del RU (o el resguardo de su solicitud), la documentación acreditativa de vivir a cargo del nacional del RU del que se sea familiar, en los casos de los familiares a los que dicho requisito resulte exigible según lo dispuesto en los artículos 2 y 2 bis del RD 240/2007, y la documentación acreditativa a la que se refiere el apartado 3 de la instrucción 7ª, en función de cual sea la situación en la que se encuentre el solicitante. En relación a este último punto, puede resultar de particular interés el caso previsto en la letra e) del último apartado citado, que alude al supuesto en el que el familiar hubiera residido en España antes de la fecha de retirada a causa de haber acompañado al nacional del RU. Con el resguardo de la solicitud podrá acreditarse provisionalmente la regularidad de la residencia en España (instr. 11ª, ap. 3). Igual que en los supuestos anteriores, la autoridad competente podrá recabar información sobre los antecedentes penales del interesado. El plazo para resolver será de tres meses, pasado el cual, si no hubiera resolución expresa, se entenderá que se desestima la solicitud (instr. 11ª, ap. 1). Si se otorga la solicitud, el interesado dispondrá del plazo de un mes, desde que se le hubiera notificado la resolución estimatoria, para solicitar la tarjeta de identidad de extranjero (instr. 11ª, ap. 7). Al igual que en los casos anteriores, los interesados podrán obtener una autorización de residencia de larga duración tras cinco años de residencia legal y continuada en España.

La tercera y última de las autorizaciones reguladas en las instrucciones es la correspondiente a los trabajadores fronterizos nacionales del RU. A diferencia de las anteriores, no se trata de una autorización de residencia y trabajo, sino únicamente de trabajo. A estos efectos, el concepto de “trabajador fronterizo” se define en la instrucción 2ª, apartado 2. Se trataría de aquellas personas que desarrollaran actividades lucrativas, laborales o profesionales en territorio español, por cuenta propia o ajena, residiendo en otro Estado o territorio al que regresaran al menos semanalmente. Nótese que el texto de la instrucción alude erróneamente a los trabajadores por cuenta propia “y” ajena, cuando es obvio que quería referirse a unos “o” a otros, como claramente se desprende del artículo 6 del Decreto-ley 5/2019. No entenderlo así conduciría a la absurda conclusión de que se requeriría que el trabajador fronterizo realizara ambos tipos de actividades. Por otro lado, la residencia, no únicamente en otro Estado, sino también en otro “territorio”, contemplaría el supuesto de los residentes en Gibraltar que trabajaran en España. En definitiva, tratándose de los trabajadores fronterizos regulados por el Decreto-ley, está claro que no puede exigirse acreditación de la residencia previa en España, puesto que la situación contemplada es precisamente la de quienes trabajaran en territorio español aunque sin residir en él. Lo que deberá acreditarse es que se reunían las condiciones para ser considerado un trabajador fronterizo antes de la fecha de retirada del RU, mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho (instr. 16ª, ap. 2). La solicitud, al igual que en los demás supuestos, deberá presentarse en el plazo de 21 meses desde la salida del RU, y el resguardo de la misma servirá para acreditar provisionalmente la condición de trabajador regular en España (instr. 15ª, ap. 3). La autoridad competente podrá consultar los antecedentes penales del interesado, y el plazo para resolver será de tres meses, tras los cuales, si no hubiera resolución expresa, se entendería desestimada la solicitud. Si se concediera, entonces el interesado dispondría de un mes desde la notificación de la resolución para pedir la tarjeta de identidad de extranjero, tarjeta que deberá acreditar la condición de trabajador fronterizo y que deberá presentarse, junto con el pasaporte, para el cruce de la frontera exterior (instr. 15, ap. 7). La duración de la autorización de trabajo para trabajadores fronterizos nacionales del RU será la misma que la del contrato de trabajo o actividad proyectada, aunque con el límite máximo de un año. Podrá prorrogarse anualmente, si se mantiene la actividad (instr. 17ª).

Para terminar, resulta oportuno destacar los aspectos de aplicación en el tiempo de las instrucciones comentadas. Dado que constituyen un desarrollo de lo dispuesto en los artículos 3 a 6 del Decreto-ley, es del todo lógico que, al igual que el texto del que traen causa, las instrucciones surtan efectos el día en que los Tratados de la Unión dejen de aplicarse en el RU (instr. 21ª). Por tanto, si el RU decidiera revocar la notificación de su decisión de retirarse de la UE, como le permite la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Wightman, de 10 de diciembre de 2018 (asunto C-621/18), en tal caso está claro que el Decreto-ley y por tanto las instrucciones ahora comentadas nunca llegarían a aplicarse. Tampoco se aplicarían si, antes de la salida del RU, llegara a entrar en vigor un acuerdo de retirada suscrito entre el RU y la UE.

Ahora bien, si la salida del RU llega a producirse, y en tal fecha no hubiera entrado en vigor el acuerdo de salida, entonces las instrucciones empezarían a aplicarse. En este supuesto cabe preguntarse por sus posibles efectos retroactivos. De ello se ocupa la instrucción 19ª, relativa a los procedimientos en curso en el momento de la retirada. En concreto, prevé que los procedimientos iniciados y todavía pendientes antes de la fecha de retirada para la obtención de certificados de registro de ciudadano de la UE por parte de los nacionales del RU, o bien de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la UE, se tramitarán y resolverán conforme a lo previsto en las instrucciones. Es decir, las solicitudes de certificado de registro “se entenderán como” (mejor sería decir que se convertirán en) solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de nacional del RU, y las de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE se convertirán en solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de familiar de nacional del RU. La lógica de esta solución estaría en que, una vez culminada la retirada del RU de la UE, no tendría demasiado sentido conceder documentos propios de ciudadanos de la UE a quienes ya no lo fueran, ni tampoco documentos de familiar de un ciudadano de la UE a quien ya no reuniera dicha condición. Por tanto, en estos casos las solicitudes se examinarán de acuerdo con el nuevo marco legal que ahora se establece y, si resultara que el solicitante cumplía con las condiciones para residir legalmente en España antes de la fecha de salida, en su antigua condición de ciudadano de la UE o de familiar del mismo, en tal caso debiera concedérsele la nueva autorización, en las condiciones previstas por las nuevas disposiciones.

En definitiva, dada la rapidez con la que se desarrollan los acontecimientos y la incertidumbre política que se cierne sobre la cuestión del Brexit en el Reino Unido, en el momento en que se escriben estas líneas todavía no es posible decir con seguridad si se producirá o no una salida del RU sin acuerdo y, caso de que se produjera, en qué momento tendría lugar, puesto que al RU ya se le ha concedido una prórroga y no es descartable que solicite nuevas prórrogas al Consejo Europeo. Por ello, todavía no es posible afirmar con seguridad que el Decreto-ley 5/2019 y las instrucciones objeto de comentario lleguen a aplicarse. En cualquier caso, creo que es una medida prudente que el dispositivo normativo para el caso de un Brexit sin acuerdo ya esté a punto, circunstancia que además debe proporcionar seguridad y tranquilidad a los millares de nacionales del RU y familiares de los mismos que residen en España.

M. Gardeñes Santiago

Bréxit y Derecho europeo de la competencia

La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea ha publicado una nota informativa sobre el impacto del bréxit en el Derecho europeo de la competencia (Withdrawal of the United Kingdom and EU competition Law, Bruselas, 25 de marzo de 2019). Se trata de un documento informal que no vincula a la Comisión. Está pensado para el caso de que no haya acuerdo, lo que parece el escenario más verosímil después de que el Parlamento británico rechazara ayer por tercera vez el “Withdrawal agreement” (aquí).

Comenta tres cuestiones. La primera es que la salida del Reino Unido no evitará la aplicación de las normas europeas de la competencia a las empresas británicas. Como es de sobras conocido, los artículos 101 y 102 TFUE no ciñen su eficacia a los operadores económicos de los Estados miembros. Rigen todas aquellas conductas que afecten a los intercambios económicos entre ellos. Consecuentemente, si empresas británicas participan en ellas se les aplicarán las prohibiciones de acuerdos colusorios y de abuso de posición de dominio.

Lo mismo sucede con el régimen del control de las concentraciones. El Reglamento 139/2004 se aplica a las operaciones de dimensión comunitaria; es decir, a las que superen los umbrales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 1. La nacionalidad y la residencia de las empresas resulta indiferente. No obstante, hay que tener en cuenta que el volumen de negocios de las empresas británicas no tendrá la consideración de “comunitario” sino de “global” una vez que el Reino Unido abandone la Unión Europea.

En segundo lugar, disminuye el poder de investigación respecto de las empresas británicas. Tras el bréxit dejaran de pertenecer a un Estado miembro, con lo que la Comisión no podrá ejercer las facultades que le otorgan los arts. 20 del Reglamento 1/2003 o 13 del Reglamento 139/2004. Deberá acudir a las solicitudes de información previstas en los arts. 18 del Reglamento 1/2003 y 11 del Reglamento 139/2004.

El último extremo es la eficacia temporal de las decisiones de la Comisión. Respecto de los artículos 101 y 102 TFUE, explica que todas las resoluciones que haya tomado en aplicación de estos dos preceptos antes de la fecha efectiva de salida serán válidas. En cuanto a las concentraciones, la Comisión será competente para valorar las que no tengan dimensión comunitaria cuando concurran tres requisitos. Primero, deben ser analizadas en al menos tres Estados miembros, uno de los cuales es el Reino Unido. Segundo, las personas o empresas implicadas deben solicitar a la Comisión, antes de la fecha de salida, que evalúe esa operación. Y tercero, ninguno de los Estados miembros implicados debe manifiestar su oposición en un plazo de quince días desde que se le informa de la petición.

Tercer ‘no’ al Acuerdo de salida

Ayer 29 de marzo de 2019, el Parlamento británico volvió a votar en contra del “Acuerdo de Salida”: 344 votos frente a 286 (aquí). Es la tercera vez que rechaza el compromiso negociado entre Theresa May y la Unión Europea.
De acuerdo con el art. 1 (2) de la Decisión del Consejo Europeo de 22 de marzo de 2019, el periodo del art. 50 (3) TUE queda extendido hasta el 12 de abril de 2019. Antes de esa fecha, el Reino Unido deberá indicar cómo va a proceder; por ejemplo, solicitando una prórroga larga. En caso de omisión, a las 00.00 horas del día siguiente, dejará de ser miembro de la Unión Europea.

Brexit y elecciones europeas

Tengo que comenzar diciendo que me equivoqué: desde hace tres años vengo escribiendo (y diciendo) que no habría una prórroga del plazo fijado en el art. 50 del TUE para la salida de un estado miembro que notifica su voluntad de abandonar la Unión y, sin embargo, finalmente, sí habrá una prórroga, tal como acaban de acordar el RU y el Consejo Europeo de los 27 (los estados miembros excepto el RU).

¿Cuáles son las perspectivas que se abren ahora?

Lo primero es que el 29 de marzo ha sido trasladado al 12 de abril. Esto es, la salida ya no será el 29 de marzo (Theresa May había anunciado, hace más de un año, que esa sería la fecha en la que el RU dejaría de ser un Estado miembro de la UE y es la fecha que se corresponde con los dos años desde la notificación de la voluntad de salida), sino el 12 de abril. Ahora bien, si antes del 12 de abril el Parlamento Británico ratifica el Acuerdo de Salida alcanzado en noviembre de 2018 junto con las salvaguardas pactadas hace unos días, entonces la fecha de salida se retrasará hasta el 22 de mayo a fin de tener tiempo para las formalidades necesarias para la aprobación de los instrumentos (las instituciones europeas aún no han aprobado las salvaguardas pactadas en marzo, por ejemplo).

¿Qué pasa si el Acuerdo de Salida no es ratificado por el Parlamento Británico?

En ese caso, sin esa aprobación y si no se hace nada más el 12 de abril el RU pasará a ser un estado tercero. Ahora bien, también es posible que el RU revoque la notificación de salida, aprovechándose de la posibilidad que ofreció la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 10 de diciembre de 2018, o bien solicite otra prórroga del art. 50, pero en este caso ya debería ser una prórroga larga (se habla de un mínimo de nueve meses), lo que implicaría que el RU debería participar en las elecciones al Parlamento Europeo del mes de mayo.

Y este es un punto relevante, no solamente desde la perspectiva de las instituciones, sino desde la perspectiva política.

Si el RU participa en las elecciones europeas éstas acabarían convirtiéndose en un nuevo referéndum sobre la permanencia del país en la UE. Las elecciones volverían a enfrentar a quienes desean la salida con quienes prefieren mantenerse en la UE. Un debate que, además, se complicaría con la consideración de un segundo referéndum, el carácter vinculante del primero o la valoración del acuerdo de salida pactado en noviembre. Tal como ha adelantado May, unas elecciones europeas en mayo en el RU pondrían el país de patas arriba y, en función de su resultado, el Brexit podría resultar imposible. Así en el caso de que el triunfo en esas elecciones fuera para los partidarios de quedarse.

Es por eso que los “Brexiters” no desean que se dé esa circunstancia. Ahora bien para eludirla tan solo tienen dos opciones: o bien aprueban el Acuerdo de Salida al que se llegó en noviembre o bien se enfrentan a un Brexit sin acuerdo. La UE ha ido cerrando las posibilidades hasta el punto de que ahora es claro que tan solo quedan estas dos.

Por otra parte, el planteamiento europeo diluye la posibilidad de que se le achaque la responsabilidad de un Brexit sin acuerdo: es el RU el que ha de decidir qué hacer y el Brexit sin acuerdo es tan solo una posibilidad entre cuatro (aprobación del acuerdo de salida, solicitud de prórroga larga, revocación de la notificación de salida o Brexit sin acuerdo).

La pelota ahora está en el tejado del Reino Unido, quien deberá decidir qué hacer. Es claro que nada podrá hacerse de espaldas al Parlamento, como es natural. En las próximas semanas veremos qué camino desea seguir. Para ello han de ir eliminándose las distintas posibilidades, y en este sentido resulta interesante la sesión parlamentaria del 27 de marzo, en las que se votaron diferentes mociones que pretendían ayudar a determinar el camino que quiere seguir el RU.

En esta sesión se aprobó, en primer lugar, que el Brexit se retrasara del 29 de marzo al 22 de mayo en caso de que se aprobara el Acuerdo de Salida pactado en noviembre y al 12 de abril si no se aprueba dicho Acuerdo. Esto es, lo acordado por May y los 27 en el Consejo Europeo de la semana pasada.

La duda, a partir de ahí, es qué pasaría si no se aprueba el Acuerdo de Salida. Si nada sucede la salida del RU se producirá el 12 de abril. Tal como hemos visto, sin embargo, es posible retirar la notificación de salida, con lo que el RU se quedaría en la UE; o bien solicitar una prórroga. El Parlamento británico, en la ya mencionada sesión del 27 de marzo se pronunció sobre ambas posibilidades con el siguiente resultado:

  • La posibilidad de retirar la notificación de salida fue rechazada. 184 votos a favor de revocar el artículo 50; 293 votos en contra de dicha revocación.
  • La solicitud de una prórroga de extensión suficiente para negociar de cero un acuerdo comercial fue también rechazada. 139 votos a favor de la solicitud de prórroga; 422 en contra de solicitar dicha prórroga.

De lo anterior se derivaría que las únicas posibilidades que contempla el Parlamento británico es o bien la aprobación del Acuerdo de Salida concluido en noviembre de 2018 o bien salir de la Unión sin acuerdo el 12 de abril.

Ahora bien, curiosamente en la misma sesión del Parlamento se rechazó igualmente la posibilidad de abandonar la UE sin acuerdo el día 12 de abril (160 votos a favor de abandonar la UE en dicha fecha sin acuerdo y 400 votos en contra de esta posibilidad).

¿Cuáles son las alternativas?

Pues no lo sé; porque o bien se solicita la prórroga del art. 50 o bien se aprueba el Acuerdo de Salida o bien se retira la notificación de salida. Si no se hace ninguna de estas tres cosas el 12 de abril el RU saldrá de la UE.

Lo único que no parece excluirse es la aprobación del Acuerdo de Salida. May ha ofrecido su renuncia si se aprueba el Acuerdo de Salida. Veremos si esto es lo que necesita el Parlamento para acabar de dar el sí a lo acordados entre el RU y la UE hace unos meses.

Tres votaciones en el Parlamento británico ¿y una prórroga?

Las dos últimas semanas han sido de infarto. Tres votaciones importantes en el Parlamento británico. El martes 12 rechazaba, por segunda vez, el acuerdo de salida. El miércoles 13 hacía lo mismo, aunque con un margen más reducido, con la posibilidad de una retirada no negociada de la Unión Europea. Y el jueves 14 se aprobaba la propuesta de solicitar una moratoria a la Unión Europea. La idea de la Premier británica es que sea una moratoria corta que permita una tercera votación sobre el Withdrawal Agreement (véase la petición de Theresa May aquí). El problema es que el Speaker de la House of Commons afirmó que sólo podría tener lugar si la propuesta de acuerda era “fundamentally different –not different in terms of wording, but different in terms of substance”. La Unión Europea no parece estar por la labor. Donald Tusk, el presidente del Consejo de Europa, ha afirmado que la Unión Europea sólo aceptaría la prórroga si el Parlamento británico aprueba el Acuerdo que firmaron el año pasado. ¿Diálogo de sordos?

Para los que, como yo, tenga la sensación de no entender nada, les recomiendo el artículo de The Economist: “Oh **UK! What next for Brexit?” (14 de marzo de 2019).

Brexit Preparedness y DIPr (según el RU)

Agradecemos a Marta Requejo Isidro, Investigadora del Max Planck Institute en Luxemburgo, esta contribución a nuestro blog sobre el Brexit

Marta Requejo Isidro

Senior Research Fellow Max Planck Institute Luxembourg

Con fecha de 4 de marzo de 2019 se han adoptado en el Reino Unido The Civil Jurisdiction and Judgments (Amendment) (EU Exit) Regulations 2019, al amparo de las facultades conferidas por la sección 8 de European Union (Withdrawal) Act 2018. Su finalidad es resolver los problemas de aplicación que la legislación comunitaria retenida en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil experimentaría para operar de manera efectiva a partir de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea. La entrada en vigor de los reglamentos está prevista “on exit day”.

Faltando menos de dos semanas para el 30 de marzo el capítulo que más interés posee es el titulado “Savings”, o Parte 6, que comprende los Regulations 92 a 96. En él se sientan reglas de transición para el caso de una salida sin acuerdo, respecto a los procedimientos pendientes en el momento de la retirada bajo el “régimen Bruselas”: el Reglamento Bruselas I bis y sus predecesores (Reglamento Bruselas I, Convenio de Bruselas 1968); el Convenio de Lugano 2007 (y su predecesor, el Convenio de Lugano 1988); el Acuerdo firmado entre la UE y Dinamarca en virtud del cual estos instrumentos también vinculan a este último país. Se excluyen expresamente las obligaciones de alimentos a que se apliquen los International Recovery of Maintenance (Hague Convention on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance 2007) (EU Exit) Regulations 2018 – un instrumento necesario para mantener al Reino Unido, ahora por derecho propio, como Estado contratante en el Convenio de La Haya de 2007 una vez deje de ser un Estado miembro de la UE, vinculado por el Convenio en su calidad de tal.

En las Regulations indicadas el Reino Unido acoge en gran medida, de forma unilateral, y sin ninguna garantía de reciprocidad, las previsiones del Título VI de la Parte III del Acuerdo de Retirada de noviembre de 2018 (DOUE, C núm. 66I, de 19 de febrero de 2019). La regla básica en materia de competencia judicial internacional es la que sigue: si el “régimen Bruselas” es aplicable inmediatamente antes del día de salida para determinar la competencia judicial internacional (o, para ser más exactos: las “cuestiones relacionadas con la jurisdicción”) de un tribunal del Reino Unido en relación con un procedimiento iniciado (o, para ser más exactos, “del que conoce el tribunal”) y que no concluye antes del día de salida, ese mismo régimen sigue siendo aplicable después (Regulation 92.1.a). En materia de reconocimiento y ejecución, un tribunal en cualquier parte del Reino Unido aplicará el “régimen Bruselas” a las decisiones recaídas como consecuencia de procedimientos en curso con anterioridad en cualquier de los Estados vinculados por el régimen, y lo mismo en relación con los documentos públicos registrados o las transacciones concluidas antes del día de retirada (Regulation 92.1.b i y ii). Esto es así tanto si el procedimiento de reconocimiento (en su caso, de no-reconocimiento) y ejecución se había iniciado antes del “exit day”, pero no había terminado, como si no se había iniciado aún. Merece la pena indicar que en este sentido el Reino Unido es más generoso que la UE – al menos si nos atenemos a lo que indica la Notice to Stakeholders de la Comisión, de 18 de enero de 2019.

En el número 93 se prevén algunas soluciones especiales. La primera es relativa a la doctrina de forum non conveniens: cuando un procedimiento fuera iniciado antes del día de retirada ante un tribunal del Reino Unido al amparo de un instrumento del “régimen Bruselas”, y otro procedimiento se iniciara posteriormente en un Estado vinculado por el mismo instrumento con la misma causa y entre las mismas partes, el tribunal del Reino Unido solo podría rechazar su competencia después del día de salida si considera que sería injusto no hacerlo. A la vista de esta regla surgen dudas sobre si tras el Brexit siguen siendo aplicables (para procedimientos iniciados con anterioridad) las reglas de litispendencia y conexidad de los reglamentos de la UE y los Convenios de Lugano, o por el contrario han quedado sustituidas en su totalidad por la doctrina de forum non conveniens.

La segunda especialidad prevista en el número 93 se refiere a la notificación transfronteriza, y contempla la situación en que antes del día de salida se inicia un procedimiento ante un tribunal del Reino Unido proceso contra un demandado domiciliado en un Estado vinculado por un instrumento del “régimen Bruselas”, y no es posible transmitir el documento que inicia el procedimiento de conformidad con el Reglamento (CE) No. 1393/2007 debido a la salida del Reino Unido de la Unión Europea. Si en estas circunstancias el demandado el acusado no comparece el tribunal puede aplicar las disposiciones relativas al examen de la admisibilidad que se enumeran – el art. 28 (2) y (4) Reglamento 1215/2012; los correspondientes en el Reglamento Bruselas I y en el Convenio de Lugano 2007.

Finalmente, el número 93.4 exime de la obligación de presentar o notificar cualquier certificado acompañando a la solicitud de reconocimiento o ejecución; son inaplicables en consecuencia los arts. 53 y 60 del Reglamento Bruselas II bis, y los correspondientes en el texto precedente y en el Convenio de Lugano 2007.

Los reglamentos europeos “de segunda generación” (con la salvedad del Reglamento 655/2014 sobre el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, en el que el Reino Unido no participa) son considerados en el número 94. Se dispone que las reglas del reglamento Bruselas I bis, que se incorporan con una u otra extensión a los reglamento sobre el título ejecutivo europeo (reglamento 805/2004), sobre el procedimiento monitorio europeo (reglamento 1896/2006), y sobre el procedimiento de escasa cuantía (reglamento 861/2007), siguen siendo aplicables a las solicitudes de títulos ejecutivos u órdenes europeas de pago anteriores al día de retirada, así como a los procedimientos iniciados al amparo del reglamento 861/2007 antes del “exit day” (Regulation 94.2) Para el caso de un procedimiento monitorio, si tras la oposición del deudor se produce un traslado a un procedimiento civil ordinario, se considerará fecha de inicio de este la de solicitud del requerimiento de pago (Regulation 94.3).

El número 95 especifica el momento en que se entiende que un tribunal conoce de un litigio en el sentido de los reglamentos Bruselas I bis y Bruselas I, y el Convenio de Lugano 2007, en el marco de este capítulo -Parte 6. A estos efectos se retoma la regla prevista en el art. 32 Bruselas I bis.

A modo de cierre recordemos que otros Regulations han sido adoptados también en relación con los procedimientos de insolvencia y en materia de familia, responsabilidad parental y alimentos, para el caso de una retirada sin acuerdo. Se trata en concreto de The Insolvency (Amendment) (EU Exit) Regulations 2019 y de The Jurisdiction and Judgments (Family) (Amendment etc.) (EU Exit) Regulations 2019, de 6 de marzo. En ambos casos la entrada en vigor se producirá el día de la retirada; y en ambos el Reino Unido ha optado en gran medida por las soluciones previstas en el Acuerdo de Retirada en estos ámbitos.

The Agreement between the EU and the UK of 11 March 2019. It will be enough?

For weeks, the UK and the EU were negotiating “something” in order to give satisfaction to the UK demands of changes in the Withdrawal Agreement agreed on 14 November 2018. As it is widely known, the British Parliament rejected this Agreement and committed PM Theresa May to continue negotiating with the EU. From the EU side, meanwhile, the European Institutions and the States agreed that no change in the Withdrawal Agreement would be admissible. So negotiators were compelled to use imagination.

The result is the “Instrument Relating to the Agreement on the Withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community” (the Instrument) agreed yesterday, 11 March.

The Instrument does not modify the Withdrawal Agreement, so it is according with the EU negotiating guidelines; but interprets that Withdrawal Agreement in a sense that could be enough for the UK interests.

The Instrument deals mainly with the problem that comes from the solution arbitrated for the UK/Ireland border. As it is also known, the negotiators of the Withdrawal Agreement faced a very difficult problem: it was necessary to avoid a hard border between the UK and the Republic of Ireland but at the same time, it was also necessary to protect the European Single Market. This protection was not compatible with a no-border between the EU and a third State, as the UK will be in few days.

The solution for this dilemma was a two-steps proposal. First, it was established a transition period of more than a year. During this period, the EU law will continue being applied in the UK, so there will be no necessity for a border, neither between the UK and the Republic of Ireland nor between the UK and any other EU country.

The idea was to use the transition period to negotiate a partnership agreement between the EU and the UK that will resolve the problem of the Irish border. However, what will happen in the case that at the end of the transition period this partnership agreement simply does not exist because the negotiators would have not been able to reach an agreement? The solution in this case (the second step) is to establish a single customs territory between the EU and the UK (art. 6 of the Protocol on Ireland/North Ireland). As a part of this single customs area, the UK will continue applying EU regulations about trade in goods and no border would be established between the UK and the EU. The problem for the UK is that the country cannot use its commercial policy competence. The UK would be tied to the EU commercial policy until the conclusion of the future partnership agreement.

Many people in the UK, and especially some members of the Parliament, are afraid that this situation –the application of the EU regulations on trade of goods- will continue indefinitely. If the EU refuses to reach an agreement on the future partnership with the UK, this country will continue forever subjected to EU law as a part of a single customs territory with the EU.

The Instrument agreed yesterday deals with these fears. It stresses that the EU is compelled to negotiate in good faith the future partnership agreement and establishes some measures aimed at securing that the negotiations will start immediately after the withdrawal of the UK. See number 5: “the Union and the United Kingdom will start negotiations on a subsequent agreement as soon as possible after the United Kingdom’s withdrawal from the Union. Those negotiations should be conducted as a matter of priority, and efforts redoubled should the negotiations not be concluded within 1 year from the date of the United Kingdom’s withdrawal”).

Most of the Instrument focuses in this obligation to negotiate and I think that it does not add nothing meaningful to the content of the Withdrawal Agreement because the Agreement already establishes this obligation to negotiate.

Notwithstanding, there is an indication that could be relevant. Number 10 states that a “subsequent agreement replacing the customs and regulatory alignment in goods elements of the Protocol could stand alone or form part of a wider agreement or agreements on the future relationship”. That could mean that it would be possible a separate agreement in customs even before an agreement on another issues (services, movement of persons, etc.). This possibility could be a base for the “cherry picking”. That is, the conclusion of separate agreements in the different areas of the Single Market. The EU has always considered that this kind of approach is not admissible. It is not possible a deeper integration in the economic aspects of the market without an advance also in the free movement of persons. I think that it is a substantial concession to the UK; but will it be enough for the British Parliament?

One last point: number 18 states that art. 184 of the Withdrawal Agreement does not imply any obligation or presumption, based on this provision about the territorial scope of the future agreements. That is interesting because Spain had raised some objections about that article of the Withdrawal Agreement. The problem –from the Spanish perspective- was that art. 3 of the Withdrawal Agreement includes Gibraltar as a part of the United Kingdom. So, art. 184 of the same Withdrawal Agreement could be interpreted in the sense that any future agreement between the EU and the UK will necessarily cover Gibraltar. In order to resolve this problem the EU and the UK issued declarations in the sense that art. 184 can no be interpreted as an obligation that any future agreement between the UK and the EU will include Gibraltar. Point 18 of the Instrument repeats the same wording than the declaration of the Government of the United Kingdom made at request of the EU on 24 November 2018.

Of course, this number 18 of the Instrument it is not limited to Gibraltar, but it seems that the main objective of this reiteration is to calm Spanish concerns about the future of Gibraltar in the framework of the negotiations between the UK and the EU.

(Rafael Arenas)

 

REAL DECRETO LEY 5/2019: MEDIDAS DE CONTINGENCIA ANTE EL BRÉXIT (*)

I. INTRODUCCIÓN

El pasado 2 de marzo se publicó en el B.O.E. el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, por el que se adoptan medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de la Unión Europea ante la eventualidad de que no haya entrado en vigor el acuerdo de salida que prevé el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (en adelante, RDLey 5/2019). Se trata, a nuestro juicio, de una medida oportuna, dado el poco tiempo que queda para que el Reino Unido (en adelante, RU) salga de la Unión Europea (en adelante, UE) y la incertidumbre que se cierne sobre la posibilidad de que el acuerdo de retirada llegue a entrar en vigor. Conforme al artículo 50 del Tratado, apartado 3, los Tratados dejarán de aplicarse al RU -y, en consecuencia pasará a ser un Estado tercero- a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a la que se refiere el apartado 2 del mismo artículo. Por tanto, teniendo en cuenta la fecha en que el RU presentó la notificación mencionada, el plazo de dos años finalizaba el 29 de marzo a las 11:00 p.m., hora del RU  (30 de marzo a las 00.00, hora de Bruselas). El acuerdo de retirada, aprobado por los negociadores el 14 de noviembre de 2018,  y refrendado por el Consejo Europeo el 25 de noviembre (texto en el siguiente enlace:  https://www.gov.uk/government/publications/withdrawal-agreement-and-political-declaration), que también aprobó la declaración política sobre el futuro de las relaciones entre la Unión y el RU, se enfrenta a serias dificultades para ser ratificado por el Parlamento británico, que hasta la fecha lo ha rechazado reiteradamente (aquí). De todas maneras, aun cuando el acuerdo se hubiera aprobado antes del 30 de marzo, la fecha de salida hubiera sido la misma, dado que su artículo 185 establece expresamente el 30 de marzo como fecha de entrada en vigor. De ello resultaba que, entrara o no en vigor el acuerdo antes de dicha fecha, el RU tendría que haberse convertido en un Estado tercero el día 30 de marzo (al respecto, R. Arenas García, ‘Las claves del Brexit’, 10 de diciembre de 2018, accesible en el siguiente enlace: http://blogs.uab.cat/litigacioint11/2018/12/10/las-claves-del-brexit/).

Bien es cierto que existirían otras posibilidades que permitirían escapar de dicha situación. La primera, prevista en el artículo 50 del TUE, apartado tercero, sería que el Consejo Europeo, de acuerdo con el RU, decidiera por unanimidad prorrogar el plazo previsto en el citado apartado del artículo 50. Esto es lo que acaba de ocurrir en virtud del acuerdo alcanzado in extremis entre el RU y el Consejo Europeo de los 27 el pasado 21 de marzo, que ha concedido la prórroga solicitada por el RU, con lo que la fecha de salida se aplazaría hasta el 22 de mayo si el Parlamento británico aprobara el acuerdo de salida durante la semana del 25 de marzo y, caso de que no se produjera dicha aprobación, entonces se concede una prórroga hasta el 12 de abril, antes de cuyo vencimiento se espera que el RU indique alguna alternativa futura que sería sometida a la consideración del Consejo Europeo de los 27 (véanse la conclusiones del Consejo Europeo de 21 de marzo en https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2019/03/21/european-council-art-50-conclusions-21-march-2019/). En el supuesto de que llegara a aprobarse el acuerdo durante el período de prórroga, como mínimo debiera modificarse su artículo 185, para establecer una nueva fecha de entrada en vigor. La segunda posibilidad deriva de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia Wightman, de 10 de diciembre de 2018 (asunto C-621/18), en la que el TJUE admitió que un Estado miembro que haya notificado su intención de retirarse de la UE conforme al artículo 50 del TUE puede revocar dicha notificación unilateralmente, siempre que el plazo previsto en el artículo 50, apartado 3, o su posible prórroga, no hayan expirado. El Estado en cuestión debiera tomar la decisión de revocación conforme a sus exigencias constitucionales, y tal decisión, de carácter inequívoco e incondicional, pondría fin al procedimiento de salida de la Unión. Aparte de las dificultades políticas que pudiera haber en el Reino Unido para adoptar semejante decisión, el poco tiempo que queda no ayuda precisamente a que esta posibilidad pueda ponerse en práctica.

Con estos antecedentes, se comprende fácilmente que la posibilidad de llegar a la fecha de salida sin que el acuerdo de retirada haya entrado en vigor no es precisamente fantasiosa ni remota, y por ello el RDLey analizado pretende anticiparse al escenario de un Brexit “duro” y minimizar su impacto negativo. En coherencia con este propósito, prevé su entrada en vigor “el día en que los Tratados de la Unión Europea dejen de aplicarse al Reino Unido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 del Tratado de la Unión Europea”, salvo que, antes de dicha fecha, llegue a entrar en vigor en acuerdo de retirada entre la UE y el RU, en cuyo caso el RDLey 5/2019 no llegaría a entrar en vigor (Disposición Final 6). Además, el carácter temporal o transitorio de la gran mayoría de las medidas contempladas, hasta que entren en funcionamiento las normas que rijan la futura relación con el Reino Unido, explica que, en unos casos, las medidas previstas se sujeten a plazo, que podrá ser prorrogado por el Gobierno (art. 2.2). En otros, su aplicación se somete expresamente a condición de reciprocidad por parte del Reino Unido; es decir, se prevé que se apliquen durante un plazo de dos meses desde la entrada en vigor del RDLey y, transcurrido dicho plazo, se suspenderá su aplicación si las autoridades británicas no concedieran un trato recíproco a las personas físicas o jurídicas de nacionalidad española en cada uno de los ámbitos afectados (art. 2.1). En ambos casos, parece clara la invitación al Reino Unido a que conceda un trato recíproco: así se establece de modo expreso en los casos cubiertos por el artículo 2.1, e implícitamente en los supuestos a los que se aplique el artículo 2.2, dado que no parece probable que el Gobierno prorrogue las medidas previstas una vez expirado el plazo si el Reino Unido no garantiza un trato recíproco. Obviamente, lo dispuesto en el RDLey que nos disponemos a comentar se aplicará sin perjuicio de las medidas de contingencia ante el Brexit que, en el ámbito de sus competencias, pueda adoptar la Unión Europea.

II. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL RDLEY

El Real Decreto-Ley 5/2019 ofrece en el último apartado (VI) de su Exposición de Motivos una amplia justificación de su legitimidad constitucional, abordando las limitaciones que el art. 86 CE impone al Gobierno para dictar este tipo de disposición normativa. Recordemos que las restricciones constitucionales se dirigen a proteger “la potestad legislativa del Estado”, que corresponde a las Cortes Generales (art. 66 CE), siendo el Decreto-ley, junto al Decreto legislativo, una excepción al monopolio que el único órgano de representación del pueblo español ostenta sobre la producción de la ley en nuestra forma de gobierno parlamentaria (art. 1.3 CE).  De ahí que la atribución al Gobierno de la potestad de dictar normas con fuerza de ley se realice en la Constitución estableciendo unas cautelas sobre su uso por parte del Ejecutivo, además de asegurar que tales disposiciones pasan por las Cortes en algún momento de su producción. En el caso del RDLey, se le confiere el carácter de disposición legislativa “provisional” hasta que no es convalidado por el Congreso de los Diputados en el plazo de treinta días desde su promulgación.

Las primera limitación al RDLey consiste en que solo puede dictarse por el Gobierno si se da un presupuesto, que es la concurrencia de la “extraordinaria y urgente necesidad”, una situación que le corresponde valorar al Gobierno en su margen de discrecionalidad política, pero que puede ser enjuiciada por parte del Tribunal Constitucional [art. 27, b) LOTC]. Éste, en su ya abundante jurisprudencia sobre la materia, ha establecido que para valorar si efectivamente concurre tal presupuesto utiliza dos elementos: la justificación que aparezca en la exposición de motivos de la propia disposición, y las explicaciones que en el trámite de convalidación ofrezca el Ministro correspondiente ante el Congreso.

El RDLey que comentamos, quizá por el uso generoso que ha realizado el Gobierno de este instrumento en la última legislatura (y ahora estando en funciones), abunda en explicaciones para justificar la extraordinaria y urgente necesidad siguiendo la doctrina jurisprudencial. En particular, aplicando el criterio según el cual debe darse una conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para hacerle frente. En este punto parece indudable que la retirada del Reino Unido de la UE vía art. 50 TUE constituye un hecho excepcional, pero solo en el caso de que tal salida se produjera sin acuerdo concurriría el presupuesto habilitante del art. 86 CE. En efecto, solo entonces se produciría verdaderamente una situación “extraordinaria”, a la que se debería hacer frente con medidas que serían “necesarias” para facilitar la transición a la nueva situación y contrarrestar efectos indeseados; y “urgentes”, por cuanto no serían efectivas si debieran abordarse a través de una norma aprobada mediante el procedimiento legislativo ordinario. Serían por tanto “medidas de contingencia”, como así se califican, en sentido literal del término, a saber, como característica del algo que puede ser o no ser, dependiendo del caso.

Podríamos decir que este RDLey, a diferencia de lo que normalmente ocurre, no se dicta porque se dé la situación prevista en el art. 86 CE sino para el caso de que ésta se llegue a producir. De ahí que también, a diferencia de la práctica habitual, la norma no entre en vigor el día de su publicación, sino “el día en que los Tratados de la Unión Europea dejen de aplicarse al Reino Unido”, como establece la Disposición Final 6, donde se precisa además que no entraría en vigor en el caso de que antes de esa fecha entrara en vigor el acuerdo de retirada formalizado entre la UE y e Reino Unido. En suma, estamos ante un RDLey que presenta una singularidad en este punto: el presupuesto habilitante no concurre en el momento de su publicación en el B.O.E. (2 de marzo de 2019) sino en el momento en que se produzca la retirada de la UE sin acuerdo, el día 30 marzo, fecha en la que entraría en vigor. Es decir, que la “extraordinaria y urgente necesidad” es contingente porque puede que concurra o no. Tal peculiaridad, a mi juicio, no debería merecer un reproche constitucional porque en el momento de entrar en vigor sí concurrirían, por una lado, la urgencia, y por otro la  necesidad, entendida como conexión entre aquélla y las medidas que el RDLey adopta, respaldadas además por el Plan de Acción de la UE.

La segunda limitación constitucional a la potestad del Gobierno de dictar esta disposición con fuerza de ley es de carácter material, por cuanto no puede “afectar” a una serie de materias delimitadas en el art. 86.1 CE, las cuales no coinciden con otras reservas normativas establecidas en la Constitución. Entre ellas, los “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos el Título I”, abarcando pues no solo a los del Capítulo II o a su Sección Primera. También en este punto el RDLey 5/2019 realiza un esfuerzo argumentativo en la última parte de la Exposición de Motivos, acudiendo de nuevo a la doctrina jurisprudencial sentada por el TC. La argumentación que allí se expone parece convincente pues ciertamente no se produce una “afectación” en el sentido fijado por la jurisprudencia constitucional, ya que la disposición, a pesar de incidir en la regulación de los derechos de los extranjeros en España (art. 13 CE) -los ciudadanos del Reino Unido residentes en España- no contiene una regulación del régimen general de los derechos constitucionales.

III. CONTENIDO

1. Derechos de los ciudadanos

Una parte muy sustancial del RDLey 5/2019 (Capítulo II, arts. 3 a 14) se dedica a los derechos de la ciudadanía. Sin duda, las disposiciones previstas constituyen una excelente noticia para los millares de ciudadanos británicos residentes en España, y también para los españoles residentes en el RU, por la expectativa de que dicho Estado pueda ofrecer un trato recíproco. Es decir, ante la perspectiva de que el acuerdo de retirada no llegue a aplicarse, el RDLey que comentamos parte de una lógica que R.  Arenas García ha llamado de “doble unilateralidad” (“Brexit y espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: de lo deseable a lo posible”, Diálogos jurídicos, núm. 3, 2018, pp. 46-47, disponible aquí), en la que cada una de las partes adopta medidas por su cuenta, esperando que la otra corresponda, y teniendo en cuenta como referencia o telón de fondo lo dispuesto en el acuerdo de retirada, aunque formalmente no sea aplicable. En este sentido, es bastante claro que las disposiciones del RDLey se inspiran en la Parte II del acuerdo de salida, relativa a los derechos de los ciudadanos (arts. 9 a 39). Tal como pone de relieve la exposición de motivos del RDLey, en su apartado IV (especialmente párrafos 4 y 5), se trata de evitar los efectos perjudiciales que tendría una salida no acordada para los ciudadanos del RU que, antes de la fecha de retirada, hubieran ejercido su derecho a la libre circulación de conformidad con la normativa de la UE. En particular, se trataría de evitar que los ciudadanos del RU, y los miembros de sus familias, se convirtieran de un día para otro en nacionales de terceros Estados que pasaran a estar encuadrados en el régimen general de extranjería sin disponer de la documentación correspondiente. Para evitar semejante “irregularidad sobrevenida”, el RDLey crea un régimen específico para la documentación, como ciudadanos de terceros países, de los nacionales del RU que residan en España antes de la retirada del RU de la UE y de sus familiares. Así pues, puede observarse que el RDLey, igual que hace el acuerdo de retirada de noviembre de 2018, se basa en un principio de protección de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas de aquellas personas que, en su condición de ciudadanos de la Unión Europea, hubieran ejercido sus derechos de libre circulación durante la permanencia del RU en la Unión.

Las disposiciones sobre ciudadanía versan sobre la residencia y trabajo en España (arts. 3 a 5), sobre el régimen específico de los trabajadores fronterizos (art. 6), sobre el acceso a las profesiones y a la función pública, y su ejercicio (arts. 7 y 8), sobre determinados aspectos de las relaciones laborales, a saber, el régimen transitorio aplicable al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios y el mantenimiento de los comités de empresa europeos en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria (arts. 9 y 10), sobre las normas en materia de seguridad social (art. 11 y 12), sobre la asistencia sanitaria (art. 13) y sobre el acceso a la Universidad (art. 14).

Por lo que se refiere a los derechos de residencia y trabajo, las disposiciones del RDLey se aplicarán a los nacionales del RU que residan en España antes de la fecha de retirada y a los miembros de su familia, con independencia de la nacionalidad de estos últimos. A estos efectos, se consideran miembros de la familia tanto la familia más próxima, definida en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero -que regula el régimen de entrada y residencia aplicable a los ciudadanos de la Unión, y que trae causa de la Directiva europea 2004/38-, como los miembros de la familia “extensa” mencionados en el artículo 2 bis de la misma norma reglamentaria, tras su modificación por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre (art. 3.1 del RDLey 5/2019). Por tanto, los familiares de británicos a quienes hasta ahora se aplicaba el RD 240/2007 seguirán beneficiándose del derecho de residencia en España en virtud del nuevo RDLey, y ello aun cuando los familiares en cuestión no fueran británicos, en coherencia también con el régimen de familiares de ciudadanos de la Unión que hasta ahora se les venía aplicando.  Cabe plantearse  si la condición de que los interesados residan en España antes de la fecha de salida del RU, a los efectos del nuevo régimen de residencia y trabajo que se establece, se predica únicamente de los propios nacionales del RU o también de sus familiares. Aparentemente, se aplicaría también a estos últimos, a tenor del apartado IV, párrafo quinto, del preámbulo del RDLey y del artículo 3.3, que establece cómo se acreditará, en el caso de los familiares nacionales de terceros países, la residencia en España antes de la fecha de retirada. Sin embargo, también es cierto que el artículo 3.1, cuando regula el ámbito de aplicación de la sección en que se inserta, establece que las sección 1ª del capítulo II se aplicará a “los nacionales del Reino Unido que residan en España antes de la fecha de retirada y a los miembros de su familia” (en parecidos términos, también el art. 4.1). Pues bien, esta dicción del texto articulado dejaría la puerta abierta a una interpretación más flexible, en el sentido de que la condición de residencia en España antes de la fecha de retirada se predicaría necesariamente de los ciudadanos del RU, pero no sería imprescindible en el caso de los familiares. Esta solución tendría la ventaja de no someter a los distintos miembros de la familia a un régimen de autorización de residencia y trabajo distinto: el específicamente previsto para los británicos para unos  y el general de extranjería para otros.  Sin embargo, las recientemente aprobadas instrucciones por las que se determina el procedimiento para la documentación de los nacionales del RU residentes en España antes de la fecha de retirada y de los miembros de su familia (Resolución de la Secretaría de Estado de Migraciones de 25 de marzo de 2019, publicada en el BOE del 26, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo por el que se aprueban dichas instrucciones) cierran la puerta completamente a esta posibilidad, puesto que la instrucción 2ª, al definir lo que deba entenderse por “miembros de la familia” dice  expresamente que deberán haber residido en España antes de la fecha de retirada. Cabe entender, por tanto, que a los familiares que no hubieran residido anteriormente en España no les sería aplicable el régimen de documentación específico regulado en las instrucciones, siéndoles por tanto aplicable, en lo relativo a la documentación de su residencia en España, el régimen general de extranjería.

La acreditación de la residencia en España por parte del nacional del RU, previa a la salida de este país de la UE, podrá hacerse mediante el certificado de registro previsto en el citado RD 240/2007 o, si no lo hubiera obtenido antes de la fecha de retirada, mediante cualquier otro medio de prueba admitido en derecho (art. 3.2). En cualquier caso, parecería una medida prudente por parte de los nacionales del RU que, caso de encontrarse residiendo en España en alguna de las situaciones contempladas por el Derecho de la UE, si no hubieran solicitado el certificado de registro, se apresuraran a pedirlo antes de la fecha de salida. En su artículo 4, el RDLey regula la documentación de los nacionales del RU y de sus familiares residentes en España. En esencia, establece que dichos nacionales residentes en España antes de la fecha de retirada del RU y sus familiares estarán obligados a solicitar la documentación correspondiente a su nueva condición, como ciudadanos de un país tercero, de conformidad con los trámites que se establezcan en las instrucciones que a tal efecto aprobará el Consejo de Ministros (art. 4.1), instrucciones que, como ya se ha indicado, se publicaron en el BOE del pasado 26 de marzo. La solicitud deberá presentarse en un plazo de 21 meses desde la retirada del RU sin acuerdo. Los anteriores certificados de registro o tarjetas de familiar de ciudadano de la Unión seguirán siendo válidos mientras no se sustituyan por la nueva documentación o se agote su vigencia (art. 4.2). Por último, se prevé la posibilidad de que los ciudadanos británicos residentes en España antes de la fecha de retirada y sus familiares puedan obtener una autorización de residencia de larga duración, cuando hayan residido de manera legal y continuada en España durante al menos 5 años (art. 5).  El régimen específico de la documentación de la que deberán proveerse los nacionales del RU residentes en España que reúnan la condición de trabajador  fronterizo se regula en el artículo 6 del RDLey.

En cuanto al ejercicio de las profesiones, el prolijo artículo 7 distingue diversos supuestos: para empezar, establece que los nacionales del RU que en la fecha de retirada estén ejerciendo con carácter permanente una profesión o actividad para la cual hayan obtenido el reconocimiento de sus cualificaciones profesionales, podrán seguir ejerciéndola en las mismas condiciones (ap. 1), especificándose expresamente que a dichas personas no les resultará aplicable la condición de ser nacionales de un Estado miembro de la Unión, cuando este requisito se exija para el acceso y ejercicio de la profesión de que se trate (ap. 3). Igualmente, seguirán reconociéndose los derechos profesionales de los españoles, nacionales de otros Estados de la UE o de países terceros a quienes se reconozca un trato equivalente, que estén ejerciendo en España su actividad con carácter permanente, y que hubieran obtenido el reconocimiento de sus cualificaciones profesionales obtenidas en el RU o en Gibraltar (ap. 2). También se regula la situación de aquellas personas que todavía no estén ejerciendo una profesión, pero que antes de la fecha de retirada hayan dado los pasos necesarios para poder acceder a la misma. Así, el apartado 4 prevé que los británicos podrán participar en las pruebas de aptitud para el acceso a profesiones, siempre que se hubieran convocado antes de la fecha de retirada. Análogamente, las solicitudes de  reconocimiento de cualificaciones profesionales obtenidas en el RU, en Gibraltar o en cualquier otro Estado miembro de la UE que los nacionales británicos presenten ante las autoridades españolas antes de la entrada en vigor del Decreto-ley o dentro de los cinco años siguientes, se resolverán de acuerdo con el régimen aplicable antes de la retirada del RU, a condición de que los estudios o actividades que conduzcan a la obtención de dichas cualificaciones se hubieran iniciado antes de la fecha de retirada (ap. 5). Idéntica solución se aplicará a las solicitudes de reconocimiento presentadas por españoles o nacionales de otro Estado miembro de la UE que hubieran obtenido sus cualificaciones profesionales en el RU o en Gibraltar (ap. 6). Se prevé un régimen específico para las solicitudes de reconocimiento automático de títulos de formación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y siguientes del RD 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora la Directiva europea 2013/55, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (ap. 7 del art. 7 del Decreto-ley). El Decreto-ley también se ocupa de la situación de quienes desempeñen su actividad profesional en España, no con carácter permanente, sino en régimen de libre prestación de servicios: así se desprende de la alusión en el apartado 8 del artículo 7 al ejercicio de la actividad en España “de manera temporal u ocasional”, y de la remisión a lo establecido en el Título II del citado RD 581/2017, de 9 de junio. A tal efecto, dispone el mencionado artículo 7.8 que los nacionales del RU establecidos en el RU, en Gibraltar o en otro Estado miembro de la UE, así como los nacionales de un Estado miembro de la UE establecidos en el RU o en Gibraltar, que ejerzan en España su actividad profesional de manera temporal u ocasional, en las condiciones previstas en el Título II del RD antes citado (es decir, en régimen de libre prestación de servicios), podrán continuar ejerciendo la actividad “con la exclusiva finalidad de cumplir los contratos vigentes a la fecha de retirada del Reino Unido”. De ello se deduce que,  a partir de la  fecha de retirada, los profesionales mencionados dejarán de ser titulares de la libre prestación de servicios, salvo por lo que se refiere a los contratos todavía vigentes en dicho momento. Quienes hubieran efectuado una declaración previa en España para la realización de una actividad profesional de manera ocasional o temporal, podrán continuar ejerciéndola en las condiciones previstas en el indicado Título II del RD 581/2017, durante la validez de la declaración. Por último, los apartados 9 y 10 del artículo 7 contienen previsiones específicas sobre las sociedades profesionales constituidas en el RU o en Gibraltar y sobre los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría inscritos en el Registro Oficial de Auditoría de Cuentas en la fecha de retirada. Todas las previsiones contenidas en este artículo, salvo lo dispuesto en los apartados 2 y 6, que se refieren al ejercicio de una profesión, o a la solicitud de reconocimiento de cualificaciones profesionales, por parte de personas que no poseyeran la ciudadanía británica pero que hubieran obtenido dichas cualificaciones en el RU o en Gibraltar, se supeditan a reciprocidad por parte del RU, en los términos del artículo 2.1 del Decreto-ley (art. 7.11). Es decir, y en esencia, se exigirá dicho trato recíproco cuando los interesados en el reconocimiento de los derechos profesionales explicados sean nacionales del RU.

Aun cuando, en sentido estricto, los aspectos relativos al acceso a la formación académica y al reconocimiento de títulos académicos pueden distinguirse del reconocimiento de cualificaciones  profesionales, no cabe duda de que se trata de dos aspectos muy relacionados, dado que en múltiples ocasiones la obtención  de una determinada formación y titulación académica constituye un requisito para acceder a un título profesional. Por ello, consideramos que merece la pena comentar aquí otras disposiciones de interés del Decreto-ley. La primera de ellas es el artículo 14, contenido en la sección 7ª (“Educación”) del capítulo II. Dispone un régimen transitorio de acceso a la Universidad española: en concreto, prevé que el alumnado procedente de los sistemas educativos del Reino Unido y de Gibraltar, siempre que cumpla los requisitos para acceder a la Universidad en dichos sistemas, podrán seguir acogiéndose a los procedimientos de acceso a la Universidad española en las mismas condiciones que el alumnado procedente de sistemas educativos de otros Estados de la Unión. Dicha previsión se prevé, transitoriamente, para los cursos 2019/2020 y 2020/2021. El régimen de acceso que se aplique en cursos posteriores dependerá, obviamente, de cuál sea el futuro marco de relaciones con el RU en la materia. También tiene interés en este ámbito la disposición adicional cuarta del RDLey, que se refiere a las solicitudes de homologación y declaración de equivalencia de títulos procedentes de Universidades, centros e instituciones del RU. Sencillamente, se limita a establecer que no se requerirá la apostilla prevista en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 en los documentos de las solicitudes de homologación y declaración de equivalencia de los títulos mencionados que se hubieran presentado ante las autoridades españolas antes de la fecha de retirada, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre. A contrario, se deduce que si la solicitud se presenta a partir de la fecha de retirada será necesario apostillar la documentación.

Resulta también de gran interés el régimen aplicable al acceso y mantenimiento de la condición de empleado de las administraciones españolas por parte de los nacionales británicos. Cabe recordar aquí que, en virtud de la interpretación del ámbito de la libre circulación de trabajadores llevada a cabo por el TJUE, se permite que los nacionales de un Estado miembro puedan acceder al empleo público en otro Estado miembro, excepción hecha de aquellos cargos o empleos que supongan el desempeño de funciones de autoridad pública o la salvaguarda de intereses generales del Estado o de las Administraciones. En la actualidad, en España dicho régimen de acceso se encuentra regulado en el artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Pues bien, en virtud de dicho régimen aplicable a los ciudadanos de la Unión, hasta ahora los ciudadanos británicos podían acceder, como funcionarios o en régimen laboral, al empleo público en España. Una vez que los nacionales del RU dejen de ser ciudadanos de la Unión la pregunta sobre el régimen aplicable a quienes hubieran accedido con anterioridad al empleo público en España, o estuvieran en vías de acceder a dicho empleo, resulta del todo pertinente, y de ello se ocupa el artículo 8 del Decreto-ley. Su apartado primero prevé que los funcionarios de carrera, interinos y en prácticas, nacionales del RU o familiares de dichos nacionales a los que se refiere el artículo 57.2 del EBEP, que presten sus servicios para alguna Administración española, continuarán prestando sus servicios en las mismas condiciones, siempre que la fecha de acceso o inicio de la actividad se hubiera producido antes de la retirada efectiva del RU. También se prevé que los nacionales del RU puedan participar en los procedimientos de selección para el acceso a la condición de funcionario, siempre que la fecha de expiración del plazo de presentación de solicitudes sea anterior a la de retirada del RU (ap. 2). Aunque el Decreto-ley no lo diga de modo expreso, cabe entender que también tendrán la posibilidad de participar en dichos procedimientos selectivos antes de la retirada del RU los familiares de los nacionales del RU mencionados en el artículo 57.2 del EBEP, por aplicación de lo dispuesto en este artículo. A este respecto, cabe plantearse una duda: el artículo 8.2 del Decreto-ley toma como referencia temporal, para permitir la participación en los procedimientos de selección, la de la “expiración del plazo de presentación de solicitudes”, exigiéndose que dicho plazo termine antes de la retirada del RU. Pues bien, lo cierto es que hasta el día 29 de marzo los ciudadanos del RU seguirán siendo ciudadanos de la UE que gozarán plenamente de los derechos propios de dicha condición, incluyendo el de solicitar el acceso a puestos de funcionario en España (por extensión, también los familiares a que se refiere el art. 57.2 EBEP podrán hacerlo). Por tanto, entendemos que, para garantizar el pleno goce de los derechos derivados de la ciudadanía de la Unión por parte de quienes todavía lo son, aunque con gran probabilidad por poco tiempo, debiera tenerse en cuenta, no la fecha de expiración del plazo, sino la de efectiva solicitud. Por consiguiente, para acogerse a este régimen transitorio, debiera bastar, a nuestro juicio, con que la solicitud se hubiera presentado antes de la retirada del RU.

En cuanto al acceso a las Administraciones en régimen de contrato laboral, la solución es algo distinta: el apartado 3 establece que los nacionales del RU “podrán mantener” su condición de empleado público como personal laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.4 del EBEP, y, aunque el precepto no lo diga expresamente (ni tampoco hace falta que lo diga), hay que entender que en el futuro los británicos podrán seguir accediendo a la Administración española como personal laboral, puesto que el mencionado artículo 57.4 del EBEP otorga dicho derecho a cualquier extranjero, siempre que cuente con la residencia legal en España.

El RDLey 5/2019 se ocupa, en la sección 4ª del Capítulo II, de dos aspectos específicos relativos al régimen de las relaciones laborales. El artículo 9 se refiere al régimen transitorio aplicable en relación con los trabajadores desplazados temporalmente en el marco de una prestación de servicios. En concreto, establece que las empresas establecidas en España que, en la fecha de retirada, tengan trabajadores temporalmente desplazados al RU de conformidad con la Directiva 96/71, de 16 de diciembre de 1996, reguladora de los  desplazamientos temporales de trabajadores en el contexto de una prestación transnacional de servicios (incorporada en España mediante la Ley 45/1999, de 29 de noviembre), deberán seguir aplicando la legislación británica que corresponda  conforme a la citada Directiva durante el tiempo en que dure el desplazamiento. Ahora bien, esta previsión se aplicará únicamente si el RU garantiza un trato recíproco, en los términos del artículo 2.1 del Decreto-ley, a los trabajadores temporalmente desplazados a España por empresas establecidas en el RU. El segundo aspecto, del que se ocupa el artículo 10,  se refiere a los comités de empresa europeos o procedimientos alternativos de información y consulta constituidos o acordados antes de la retirada del RU. En concreto, prevé que los comités o procedimientos alternativos existentes en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria -en el sentido de la Ley 10/1997, de 24 de abril– que tengan su dirección central en España, y en los que participen trabajadores o empresas del RU, seguirán vigentes en los términos establecidos en la ley citada, en tanto que no se proceda a su modificación de acuerdo con la misma ley.

Por último, el Capítulo II se ocupa de dos aspectos de gran trascendencia práctica para los británicos residentes en España, y sobre todo para el importante colectivo de jubilados y personas de edad avanzada, que son los aspectos relativos a la seguridad social (sección 5ª) y a la asistencia sanitaria (sección 6ª). La regulación prevista en materia de seguridad social tiene un carácter esencialmente contingente, en el sentido de que no se aplicará si antes de la entrada en vigor del Decreto-ley se adopta un instrumento internacional, de carácter multilateral o bilateral, que coordine los sistemas de seguridad social de España y el RU. Si esto no sucede, se aplicarán las previsiones del Decreto-ley comentado, durante 21 meses desde la fecha de retirada. Dichas previsiones distinguen dos  supuestos: la seguridad social de los nacionales del RU (art. 11) y la de los españoles, nacionales de otros Estados de la UE, del Espacio Económico Europeo o suizos (art. 12).

Respecto de los primeros, el artículo 11 prevé que los que tras la fecha de retirada residan y trabajen legalmente en España, estando sujetos a la seguridad social española, disfrutarán de iguales derechos y obligaciones que los españoles (letra a). En cuanto a los que residan y trabajen en España en la fecha de retirada y, por aplicación de lo previsto en el Reglamento europeo 883/2004, de 29 de abril, de coordinación de sistemas de seguridad social, estén sujetos a la legislación británica de seguridad social, podrán mantener dicha situación hasta la finalización del período previsto (letra b). Sería el caso, por ejemplo, de los trabajadores temporalmente desplazados a España que, en virtud de lo previsto en el artículo 12.1 del citado Reglamento de coordinación, permanecieran sujetos a la seguridad social británica durante el período de desplazamiento. Ahora bien, este reconocimiento de la permanencia en el régimen británico se condiciona a que el RU otorgue un trato recíproco a los españoles que residan y trabajen en dicho Estado o en Gibraltar (letra b, tercer párrafo).

En cuanto a los pensionistas y beneficiarios de prestaciones, se prevé que los británicos a cargo de la seguridad social española que residan fuera de España en el momento de la retirada continuarán percibiendo sus pensiones contributivas y, en su caso sus revalorizaciones, con excepción de sus complementos a mínimos (letra c). Se aplica también el principio de acumulación o totalización de períodos cotizados propio del Reglamento de coordinación (letra d). En concreto, los períodos de seguro acreditados en el sistema británico antes de la fecha de retirada, cuando los nacionales del RU tuvieran también períodos de seguro en España y en cualquier otro Estado miembro de la UE, serán tenidos en cuenta para causar los derechos que correspondan y para el cálculo del importe de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, sumándose todos los períodos. Ahora bien, de acuerdo con el principio prorrata temporis, el importe del que será responsable la seguridad social española será el que corresponda en función del tiempo cotizado en España. También se tendrán en cuenta los períodos de cotización en el RU y en Gibraltar e efectos de las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y paternidad (letra e). Ahora bien, la aplicación de estas medidas de acumulación de períodos se supedita a que exista trato recíproco por parte del RU. En particular, la aplicación del principio prorrata temporis supondrá que el RU se comprometa a hacerse cargo del coste de la parte de las prestaciones que corresponda a los períodos de seguro bajo el régimen británico. La letra h) incluye una previsión específica para el acceso a las prestaciones por desempleo o cese de actividad en España,  que permite tener en cuenta los períodos de seguro acreditados por nacionales del RU en cualquier Estado miembro de la UE antes de la fecha de retirada. Por último, con respecto a los hechos o acontecimientos de los que se deriven determinados efectos jurídicos en materia de seguridad social, los que hayan ocurrido en el RU o en Gibraltar antes de la fecha de retirada, se tendrán en cuenta, con respecto a los nacionales del RU, como si hubieran ocurrido en territorio español, bajo condición de reciprocidad (letra g). Análogamente, si el disfrute de prestaciones o de otros ingresos produjera determinados efectos de acuerdo con la normativa española, se tendrán en cuenta las prestaciones equivalentes adquiridas en el RU por los ciudadanos de dicho país antes de la fecha de retirada (letra f).

El artículo 12 se ocupa de la seguridad social de los ciudadanos españoles, de otros Estados miembros de la UE, de los del Espacio Económico Europeo y de los suizos. Se trata, en esencia, de una regulación “simétrica” a la que acaba de analizarse, con la principal diferencia de que en este caso  se trata  de los derechos de los ciudadanos españoles y europeos, no británicos, que hayan estado asegurados en el sistema de seguridad social británico antes de la fecha de retirada, o bien que residan en RU o Gibraltar. Así, por ejemplo, se establece que los pensionistas a cargo del sistema español que residan en el RU o en Gibraltar en el momento de la retirada seguirán percibiendo sus pensiones contributivas y eventuales revalorizaciones (letra b), o bien que los períodos de seguro efectuados bajo el sistema británico antes de la fecha de retirada se tendrán en cuenta a efectos de acumulación de períodos (letras c y d). Se incluye también una previsión específica para el caso de la prestación por desempleo de las personas que se hubieran desplazado a diario a Gibraltar para trabajar, aunque manteniendo su residencia en España (letra h).

Otro aspecto de capital importancia es el derecho a la asistencia sanitaria. El RDLey 5/2019 lo regula en su artículo 13. Igual que ocurre con las previsiones sobre seguridad social, la regulación prevista sólo se aplicará si antes de la entrada en vigor del Decreto-ley no llegara a adoptarse un instrumento internacional que se ocupe de la cuestión. Si no llegara a adoptarse dicho instrumento, entonces las disposiciones del artículo 13 se aplicarán durante 21 meses tras la retirada del RU. Según su apartado 1.a), las personas con derecho a asistencia sanitaria en el RU o en Gibraltar a cargo de las entidades británicas correspondientes, recibirán la asistencia del Sistema Nacional de Salud español, en las condiciones aplicables antes de la fecha de retirada, siempre que el RU asegure un trato recíproco a las personas con derecho a asistencia sanitaria a cargo de España y además reembolse a España los gastos derivados de la asistencia prestada por el Sistema Nacional de Salud a los beneficiarios de la asistencia sanitaria a cargo de las entidades británicas. Se reconocerán, a efectos de recibir asistencia en España, las tarjetas sanitarias expedidas a favor de las personas con derecho a asistencia sanitaria en el RU o en Gibraltar.  Si se tratara de residentes en España que carecieran de tarjeta sanitaria, los interesados deberán presentar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el documento que acredite el derecho a la asistencia sanitaria a cargo de las entidades británicas  (ap. 1. b). También dispone el artículo 13 (ap. 1. d) que España reembolsará a las entidades británicas correspondientes el coste de la asistencia prestada en su sistema público a las personas a cargo del sistema español, bajo condición de reciprocidad. Los procedimientos de facturación y reembolso, así como los criterios para el cálculo de los importes, serán los mismos que los seguidos hasta la fecha de retirada (ap. 1. f). Por último, se prevé que la dispensación de recetas de medicamentos extendidas en el RU se mantendrá vigente en los términos previstos en el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, también bajo condición de reciprocidad (art. 13.2). Precisamente sobre esta condición, es de interés lo que dispone el apartado 3 del artículo 13, en el sentido de que si no se diera por parte del RU un trato equivalente o el reembolso de gastos en los supuestos contemplados en los apartados anteriores, en tal caso se procederá de la forma establecida en el artículo 2.1 del Decreto-ley. En nuestra opinión, ello implica que, aunque en principio se prevé que lo dispuesto en el artículo 13 se aplique durante un período de 21 meses tras la retirada del RU (ap. 1), cabría la posibilidad de que se aplicara durante menos tiempo, si el RU no asegurara un trato recíproco; en tal caso, y tal como prevé el citado artículo 2.1, si pasado un plazo de dos meses desde la entrada en vigor del Decreto-ley, se constatara la falta de reciprocidad por parte del RU, entonces se suspendería la aplicación de las disposiciones comentadas. Ahora bien, dicha suspensión no sería automática, por el mero transcurso del plazo de dos meses, sino que requeriría un acuerdo del Consejo de Ministros en el que se especificara la fecha efectiva de la suspensión (párrafo segundo del art. 2.1). A nuestro modo de ver, parece razonable que la suspensión no se produzca de forma automática, y que se supedite a la decisión del Gobierno, porque de este modo se concede una cierta flexibilidad y un mayor margen para la eventual negociación con las autoridades británicas.

2. Cooperación judicial civil y penal

El Capítulo III del RDLey 5/2019 (arts. 15 a 18) se ocupa de la cooperación policial y judicial internacional, tanto en el ámbito civil como en el penal. Se trata de una cuestión que había sido objeto de tratamiento en el Acuerdo de Salida concluido el 14 de noviembre de 2018 (arts. 62 a 69 del Acuerdo de Salida). En estos preceptos se establece en qué supuestos se aplicarán determinados instrumentos de cooperación, partiendo siempre del principio según el cual las solicitudes de cooperación iniciadas antes del fin del período transitorio seguirían rigiéndose por los instrumentos europeos incluso aunque deban concluir tras el fin del período transitorio. En lo que se refiere a los instrumentos sobre derecho aplicable (art. 66 del Acuerdo de Salida) se establece que el Reglamento Roma I (ley aplicable a las obligaciones contractuales) se aplicaría respecto a los contratos concluidos antes del período transitorio, mientras que el Reglamento Roma II (ley aplicable a las obligaciones extracontractuales) se aplicaría a los daños derivados de eventos ocurridos antes del fin del período transitorio. Por lo que se refiere a los instrumentos sobre competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones se establece que seguirán aplicándose a los procedimientos iniciados antes del fin del período transitorio (art. 67 del Acuerdo de Salida, donde se enumeran los Reglamentos 1215/2012, 2201/2003, 4/2009, 2017/1001, 6/2002, 2016/679, 805/2004, 2015/848, 1896/2006, 861/2007, 606/2013 y Directiva 96/71/CE). El art. 68 del Acuerdo de Salida se ocupa de los Reglamentos en materia de notificaciones y práctica de prueba, en los que se aplica el principio, ya recogido, de que las solicitudes de cooperación iniciadas antes del fin del período transitorio, continuarían tramitándose incluso tras el fin del período transitorio. Finalmente, en el art. 69 se ocupa de la aplicación de los instrumentos en materia de justicia gratuita (Directiva 2003/8/CE), mediación (Directiva 2008/52/CE), indemnización a las víctimas de delitos (Directiva 2004/80/CE).

La regulación del RDLey 5/2019 parte de principios distintos, lo que es lógico en una normativa unilateral, como es ésta, y no acordada con el RU. El principio básico que sigue es el de que los procedimientos de cooperación (en sentido amplio) iniciados con anterioridad a la salida de la UE por parte del RU seguirán tramitándose según lo previsto en los instrumentos europeos (art. 17 del RDLey) o la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (art. 15), la Ley 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la UE (art. 16), la LO 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea y Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea (art. 18).

A esta indicación sobre la continuidad en la tramitación de los procedimientos de cooperación según la normativa vigente en el momento del inicio de dicho procedimiento, se añade que concluido el procedimiento los efectos del mismo se regirían por la normativa en vigor entre España y el RU y la legislación nacional aplicable (arts. 15, 16, 17 y 18), incluida la que se ocupa de las relaciones con terceros Estados (art. 16). Además, se precisa el momento de inicio del procedimiento. En el caso de las órdenes europeas de detención y entrega este momento es la fecha de detención en España de la persona reclamada y para el resto de instrumentos en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones penales dicho momento inicial es el de recepción de la solicitud correspondiente. Los equipos conjuntos de investigación en vigor entre el RU y España en el momento de salida de la UE por parte del RU seguirán en vigor hasta su finalización. En el caso de los procedimientos de intercambio de información sobre condenas penales ese momento será la fecha de recepción de la solicitud de información por el Estado requerido (art. 18).

Lo primero que ha de indicarse es que en tanto que regulación unilateral, las previsiones del RDLey 5/2019 solamente vincularán a los tribunales españoles; esto es, solamente afectarán a la parte del procedimiento de cooperación que deban realizar las autoridades o tribunales españolas. De esta manera, la referencia, por ejemplo, en el artículo 18, a la fecha de recepción de la solicitud de información por la autoridad competente “del Estado requerido” deberá entenderse referida a los tribunales españoles, puesto que si el Estado requerido es el Reino Unido, será la normativa británica la aplicable. Debería examinarse si en todos los supuestos será posible llevar adelante el procedimiento de cooperación prescindiendo de cuál será la actuación de las autoridades y tribunales británicos.

En segundo lugar, no es claro cuáles son los instrumentos afectados por estas previsiones del RDLey. Como es sabido, cooperación judicial civil puede ser entendida en un sentido amplio o estricto. En un sentido estricto se refiere a la práctica de notificaciones o pruebas fuera del Estado en el que se desarrolla el procedimiento. En un sentido amplio también la eficacia extraterritorial de decisiones puede ser incluida en la categoría de cooperación judicial y, como es sabido, la base jurídica “cooperación judicial” en el Derecho de la UE incluye también instrumentos en materia de competencia judicial internacional, derecho aplicable e, incluso, armonización procesal (art. 81 del TFUE). Teniendo en cuenta esta última referencia, creo que la interpretación más plausible es que el RDLey pretende cubrir con esta referencia también los instrumentos en materia de competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones y ley aplicable. A partir de aquí sería necesario determinar el sentido que tiene la referencia al “inicio del procedimiento de cooperación”. Inicialmente podría interpretarse que en lo que se refiere a los instrumentos en materia de competencia judicial y derecho aplicable lo relevante es la fecha de inicio del procedimiento en el que han de aplicarse estos instrumentos. De esta manera, en los procedimientos iniciados antes de la salida efectiva del Reino Unido de la UE se determinaría dicha competencia y el Derecho aplicable a partir de la normativa europea, lo que coincidiría con lo que sería la regla general derivada de la perpetuatio iurisdictionis.

En el caso de las normas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones la duda que cabe plantearse es si ese inicio del procedimiento de cooperación ha de interpretarse como el de inicio del procedimiento que da lugar a la solicitud que pretende tener eficacia extraterritorial o el de solicitud de dicha eficacia en un Estado diferente de aquél en el que se dictó la resolución. En el Acuerdo de Salida se opta por la primera solución; pero no es claro que ésa sea la solución que acoge el RD-Ley 5/2019. En este instrumento la diferencia entre la continuidad del procedimiento y los efectos de dicho procedimiento permitiría que una vez obtenida una resolución sobre la base de un procedimiento iniciado cuando el Reino Unido aún era estado miembro de la UE, la eficacia extraterritorial de dicha resolución se rigiera por el derecho de origen interno español o cualquier instrumento internacional que resultara aplicable al caso. Esto implicaría que las decisiones adoptadas en el RU sobre la base de instrumentos europeos serían reconocidas o ejecutadas en España, tras la salida de la UE por parte del RU, según lo previsto en la normativa de origen interno español o convencional aplicable entre el RU y España. De nuevo se trata de una solución que se corresponde con la lógica en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones, según la cual son los instrumentos en vigor en el momento de solicitar el reconocimiento o la ejecución los aplicables, no los que estuvieran vigentes en el momento en el que se inicia el procedimiento que dio lugar a la decisión objeto de reconocimiento.

En conclusión, las normas que incluye el RDLey 5/2019 sobre cooperación policial y judicial internacional intentan resolver, a partir de unos principios sencillos, los problemas que resultarán de la salida de la UE por parte del RU sin acuerdo entre la Unión y el Estado saliente. La parquedad de la regulación deja, sin embargo, algunas dudas que hubiera sido, quizás, conveniente resolver. Las ambigüedades en los arts. 15 o 18 podrían haber sido evitadas de una manera bastante sencilla.

3. Actividades económicas

Al Capítulo IV, titulado genéricamente “Actividades económicas”, se dedican los artículos 19 a 24. Se subdivide en cuatro secciones. Las tres primeras comprenden los artículos 19 a 21 y cada sección contiene un único artículo. La cuarta, bajo la rúbrica de “Autorizaciones y licencias”, abarca los artículos 22 a 24. La expresión “Actividades económicas” comprende una serie de cuestiones diversas y sin relación directa entre ella.

La Sección 1.ª  lleva por título “Servicios financieros” y a ella se dedica el artículo 19, que lleva por título “Continuidad de los contratos”. Este precepto contiene previsiones muy importantes. Se pretende asegurar la vigencia plena de los contratos de servicios bancarios, de valores, de seguros u otros servicios financieros prestados en España por entidades financieras establecidas en el RU o en Gibraltar. Esta previsión es esencial para evitar los efectos negativos para la estabilidad de los servicios financieros de una salida sin acuerdo de la UE. Se trata de evitar la incertidumbre en los mercados y al mismo tiempo proteger a los clientes que los utilizan. Existen al respecto otras medidas previstas por la Comisión Europea.

Una vez se produzca la retirada efectiva del RU de la UE a dichas entidades se les aplicará el régimen previsto en la legislación sectorial para entidades de terceros Estados, sin perjuicio del mantenimiento de la vigencia de los contratos suscritos con anterioridad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, debiendo obtener nueva autorización para renovarlos e introducir modificaciones que supongan la prestación de nuevos servicios en España o que afecten a obligaciones esenciales de las partes y en aquellos supuestos en los que las actividades vinculadas a la gestión de los contratos requiera autorización, así como para celebrar nuevos contratos. Las actividades derivadas de la gestión de dichos contratos que no incurran en ninguno de los supuestos señalados anteriormente no requerirán nueva autorización.

Se establece asimismo que la pérdida del pasaporte comunitario implica que las entidades financieras establecidas en el RU o en Gibraltar tendrán que adaptarse a los regímenes de terceros países para seguir prestando servicios en España, incluyendo aquellos servicios que resulten de contratos suscritos con anterioridad, pero con vencimiento posterior a la retirada del RU.

Además, sin perjuicio de lo mencionado hasta ahora, la autorización o registro concedido inicialmente por la autoridad británica competente a las entidades del apartado 1 mantendrá provisionalmente su vigencia, por un periodo de nueve meses tras el bréxit, en relación con la gestión de los contratos suscritos con anterioridad a dicha retirada, que requiera autorización, con la finalidad de llevar a cabo la ordenada terminación o cesión de los mismos a una entidad debidamente autorizada conforme a las cláusulas contractuales y de solicitar autorización en España al amparo de cualquiera de los regímenes previstos en la legislación vigente, incluida la creación de una filial. Se establece por último que el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones adoptarán, dentro de sus respectivos ámbitos, las medidas pertinentes para garantizar la seguridad jurídica y para salvaguardar los intereses de los usuarios de servicios financieros que pudieran verse afectados por la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

La Sección 2 (“Aduanas”) se compone exclusivamente del Artículo 20 (“Decisiones de las autoridades aduaneras”). Su objeto es muy concreto: autorizar desde la fecha de publicación del RDLey a las autoridades aduaneras a tramitar las  solicitudes de decisión previstas en el artículo 22 del código aduanero de la Unión (Reglamento (UE) n.º 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013) que presenten los operadores afectados (en concreto, los establecidos en el RU o los establecidos en España que realicen operaciones de comercio de bienes con el RU), anticipándose a la consideración del Reino Unido como tercer Estado. No obstante, esas decisiones no podrán surtir efectos hasta que se produzca la retirada efectiva del Reino Unido. El referido artículo 22 se refiere a las Decisiones adoptadas previa solicitud y establece que Toda persona que solicite una decisión relacionada con la aplicación de la legislación aduanera deberá facilitar la información que las autoridades aduaneras competentes necesiten para poder adoptar esa decisión.

La Sección 3.ª bajo la rúbrica, “Contratación pública”, consta del artículo 21 (“Régimen jurídico aplicable a los procedimientos de contratación pública”). Regula la situación transitoria en que quedan los operadores económicos del RU o de Gibraltar en lo referido a los procedimientos de contratación pública. Los operadores económicos que participaron en procedimientos de contratación pública iniciados previamente al bréxit tendrán la misma consideración que las empresas pertenecientes a Estados miembros de la UE. La norma se aplica a los procedimientos de adjudicación sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero; a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad. Se considera que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. Además, se establece que en los procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. Se hace una salvedad: la aplicación del régimen previsto estará condicionada a la concesión por las autoridades británicas competentes de un tratamiento recíproco a los operadores económicos españoles, en los términos previstos en el artículo 2.1.

La Sección 4 se compone de tres artículos. El primero regula el permiso de circulación. En efecto, el 22.1 establece que transitoriamente, durante un plazo de 9 meses desde la retirada del RU, los permisos en vigor concedidos por las autoridades británicas habilitarán para conducir en España. Durante dicho plazo,  quienes tengan la residencia “normal” en España – en los términos que define la Disposición Adicional 2 del Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo– podrán canjear su permiso por un permiso español, bajo ciertas condiciones. Pasado dicho período de 9 meses, se aplicará a los permisos de conducción expedidos por las autoridades británicas el régimen aplicable a los permisos expedidos en países terceros (art. 22.2).

Los arts. 23 y 24 permiten el tráfico de material de defensa y doble uso, así como artículos pirotécnicos y cartuchería, entre el RU y España en la medida en que esté amparado por una autorización administrativa. Los títulos administrativos expedidos antes de la fecha del bréxit serán válidos hasta la fecha de expiración del plazo fijado en ellos. Ahora bien, una vez expiren, se aplicará el régimen correspondiente a la condición del Reino Unido como Estado no miembro. Es decir, “…dejarán de expedirse nuevas autorizaciones y consentimientos previos de transferencias, y pasará a aplicarse el régimen general de importación, tránsito y exportación de mercancías”. Como corolario, el apartado 4.º dispone: “Todo producto explosivo o artículo pirotécnico en cuyo procedimiento de evaluación de la conformidad haya participado un Organismo Notificado del Reino Unido, a partir de la fecha de retirada del Reino Unido de la Unión Europea, no podrá ponerse en el mercado”.

La posibilidad de continuar con el tráfico de armas, explosivos, artículos pirotécnicos y cartuchería con el Reino Unido está sometida al principio de reciprocidad. Por lo tanto, las empresas británicas sólo podrán importar y exportar con España si las españoles reciben un trato análogo por parte de las autoridades británicas (art. 24.3).

4. Transporte

El transporte constituye el objeto del Capítulo V. Se compone de dos Secciones. La primera está dedicada al tráfico terrestre y en ella se regula cómo se pueden prestar los servicios de acarreo entre España y el Reino Unido. Los tres artículos que la conforman están destinados sobre todo a las empresas británicas que realizan transportes. Se permite que los realicen, con las condiciones que veremos, a condición de que el RU dispense un trato similar a las empresas españolas. Es decir, el principio de reciprocidad. Y hasta el 31 de diciembre de 2019 (art. 27.3).

Se diferencia el transporte de mercancías del de pasajeros. En cuanto al primero, se exige contar con una autorización o licencia. El art. 25 permite que los vehículos de motor de empresas transportistas establecidas en el RU acarreen mercancías entre el territorio británico y el español, siempre y cuando cuenten con título administrativo habilitante a esos efectos. Ahora bien, el apartado 3.º establece cinco caso en que no será necesaria licencia o autorización.

El art. 26 regula el transporte de viajeros en autobús. Se muestra muy tajante respecto de los porteadores establecidos en el RU. Sólo podrán circular por territorio español cuando así lo autorice un tratado internacional o cuando lo amparen las normas de una organización internacional. Evidentemente, será necesario que el RU y, bien España bien la Unión Europea, hayan ratificado el tratado o sean miembros de la referida organización. Se exceptúan los transportes regulares de viajeros entre España y el RU que estén amparados en una autorización. Las empresas que los vengan realizando podrán continuar prestándolos mientras esté vigente ese título administrativo. El último párrafo del precepto prevé la posibilidad de prorrogar o modificar las autorizaciones para adaptar las frecuencias, tarifas u horarios.

Todos estos servicios entre España y el territorio británico deberán cumplir el Derecho español; en especial las normas administrativas y laborales sobre transporte; por ejemplo, las disposiciones sobre la jornada de trabajo y los tiempos de descanso de los conductores.

La sección segunda disciplina los servicios aeroportuarios; en particular la fijación de importes respecto de los vuelos a aeropuertos británicos. El art. 28 considera el RU como Estado Miembro hasta el 28 de febrero de 2020 a los efectos de la fijación de importes por las prestaciones públicas por salida de pasajeros y servicios de catering.

5. Disposiciones Adicionales y Finales

El RDLey consta de cinco Disposiciones Adicionales y seis Finales. Las dos primeras Disposiciones Adicionales permiten al ICEX España Exportaciones e Inversiones, EPE, MP y a las Autoridades Portuarias convocar plazas de personal laboral para hacer frente al incremento de trabajo que va a suponer el bréxit duro. La quinta las complementa. Cabe tener en cuenta que seis días después del RDLey que estamos reseñando se aprobó el Real Decreto 47/2019, de 8 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para los sectores estratégicos ante la retirada del Reino Unido de la Unión Europea. La tercera remite al Gobierno la adopción de determinadas medidas de contingencia en relación con el transporte de mercancías y viajeros a o desde Gibraltar. La 4 excluye la necesidad de la apostilla de la Haya a las solicitudes de homologación de títulos universitarios del Reino Unido presentadas antes de la retirada efectiva de la Unión Europea. En cuanto a las Disposiciones Finales, la 1 habilita para modificar, mediante normas reglamentarias, aquellas disposiciones reglamentarias que hayan sido enmendadas por el Real Decreto-Ley. La 2 establece las competencias estatales que fundamentan la aprobación del RDLey. La 3 encomienda al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social la elaboración de los procedimientos sanitarios o fitosanitarios relativos a la exportación al Reino Unido de las mercancías que exijan certificación sanitaria, veterinaria o fitosanitaria. La Disposición Final 4 remite a la Ley General Presupuestaria de 2003 la financiación de las medidas previstas en la norma. La 5 autoriza al Gobierno el desarrollo reglamentario del RDLey y la 6 regula su entrada en vigor.

IV. FISCALIDAD

1. La silente fiscalidad del RDLey 5/2019

Ninguna de las 31 páginas del RDLey 5/2019 habla de tributos o de impuestos. De aranceles únicamente el art. 20, y en una cuestión incidental.

La materia tributaria se ha reservado para los Tratados internacionales. En la actualidad cobran protagonismo los tratados bilaterales para evitar la doble imposición y prevenir la evasión en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio –Convenio de 14 de marzo de 2013 y el Instrumento de Ratificación de 21 de octubre de 1975-. A los anteriores se unen el reciente tratado para evitar que Gibraltar sea un foco de competencia desleal y conflictos en relación con la determinación de la residencia fiscal, del uso de sociedades y la cooperación entre administraciones tributarias para el intercambio informativo. A este respecto cabe recordar también que se han firmado cuatro memorándums para definir las relaciones con Gibraltar en relación con el bréxit – en relación con el derecho de la ciudadanía, tabaco, cooperación en materia ambiental, policial y aduanera-.

No cabe obviar la específica importancia que Gibraltar posee; el RDLey 5/2019 le cita con profusión remarcando su condición de Colonia. Y desde la perspectiva tributaria Gibraltar continúa siendo un paraíso fiscal según la legislación tributaria española (Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio y la interpretación de la Agencia tributaria efectuada en el informe nº14 2014-09934). La calificación de paraíso fiscal comporta un régimen fiscal disuasorio y beligerante que pivota en torno a tres criterios básicos. El primero, privilegiar la aplicación de la normativa nacional mediante la determinación expansiva de la residencia fiscal. El segundo, el disuadir tales ubicaciones territoriales a través de la no deducibilidad de gastos o no gozar de las deducciones o los beneficios fiscales generalmente previstos. Y el tercero, el establecimiento de gravámenes vinculados a la utilización de sociedades ubicadas en tales territorios.

En definitiva, silencio, Tratados y Gibraltar. En el silencio del RDLey 5/2019 echamos a faltar normas de prevención ante un Estado que no estará sometido a las normas de intercambio informativo, cooperación tributaria y prevención del fraude existentes en la Unión Europea. Si tales estándares preventivos y de colaboración desaparecen, las futuras relaciones con Reino Unido, quizás, precisen de tratamientos específicos y cautelas singulares.

2. ¿Algo que declarar? Algún apunte sobre Derecho de aduanas a raíz del RDLey 5/2019

En los meses o días anteriores a la fecha de 1 de enero de 2000 se extendió globalmente una sensación de inquietud. Nadie sabía qué podía suceder con el cambio de milenio y muchos hicieron especulaciones de todo tipo. Con el cambio de polaridad de la Tierra, el inicio de una nueva era glacial, el fin del mundo conocido o la elevación trascendental de los seres humanos se llenó nuestro imaginario. Más real era el tema del cambio de fecha en los sistemas informáticos que supuso grandes inversiones de tiempo y dinero ante el temor del fin de nuestro bienestar tecnológico volviendo a la época de las cavernas.

El ánimo de seguir viviendo peligrosamente que tiene la sociedad parece que se repite con el 29 de marzo de 2019. Por lo menos por lo que atañe a ciudadanos europeos y británicos, dado que es el deadline para un hecho histórico en la UE: el bréxit. Como aquel 1 de enero de 2000, esta fecha está dando lugar a todo tipo de especulaciones en el marco de una circunstancia cierta: nadie parece tener una idea clara de qué va a suceder en relaciones europeo-británicas.

Ante la cercanía de la fecha y a falta de otras medidas de mayor calado -como sería, por ejemplo, un acuerdo de salida- los Estados Miembros y la propia Unión Europea- se preparan (como aquellas empresas y ciudadanos ante el efecto 2000) para las contingencias que el Brexit pueda producir. En este sentido, el Gobierno español ha aprobado el RDLey 5/2019 del que, en estas líneas, se comenta lo previsto en torno a Derechos de Aduana.

El art. 20 del RDLey dispone que las autoridades aduaneras españolas tramitarán las solicitudes de decisión del art. 22 del Reglamento (UE) nº 952/2013 que regula el Código Aduanero de la Unión que presenten operadores establecidos en el Reino Unido u operadores establecidos en España que realicen operaciones de comercio de bienes con el Reino Unido. Dos cuestiones se derivan de este precepto. En primer término, que estas solicitudes de decisión sobre aplicación de legislación aduanera se adelantan en el tiempo, pues pueden presentarse desde la fecha de publicación del RDLey en el BOE (2 de marzo de 2019) y antes de 29 de marzo de 2019 para tener su efecto en el momento de salida del Reino Unido. Es evidente que el objetivo es evitar, en la medida de lo posible, que se interrumpa la fluidez del tráfico mercantil entre los Estados. En segundo término, quizá el más evidente pero no por ello menos importante, es que el Reino Unido se convierte en un tercer Estado a todos los efectos por lo que hace al comercio internacional.

Esta nueva condición supone un cambio en un aspecto básico de ese comercio: se pasa de operaciones intracomunitarias a actividades de importación-exportación. Se recompone la tramitación aduanera lo que lleva a aplicar obligaciones materiales y formales como:

  • Realización de declaraciones aduaneras para cada tránsito de mercancías (como por ejemplo la Declaración Sumaria de Entrada o la Declaración Sumaria de Depósito Temporal).
  • Sometimiento a los controles de aduana vigentes (inspecciones).
  • Controles administrativos de carácter sanitario, calidad, etc.
  • Deberes formales como la necesidad de ostentar un número de registro e identificación (número EORI o de Operador Económico en la UE).
  • Pago de Derechos Arancelarios y otros gravámenes (IVA importaciones, accisas o Impuestos Especiales, derechos adicionales por importaciones agrícolas, derechos antidumping o derechos compensatorios de productos subvencionados)

Si se centra la atención en el IVA, el bréxit supone que los envíos hacia el RU pasen a ser considerados exportaciones y, por tanto, entregas de bienes exentas de tributación por ese impuesto. Las importaciones, como ya se ha dicho, sí habrán de hacer frente a este tributo que se liquidará e ingresará conforme disponga su regulación.

En conclusión, bréxit es igual a reconstruir barreras aduaneras que fueron eliminadas con la creación del mercado único y con el traslado de fronteras hacia los límites del espacio que conformaban los Estados miembros de la Unión. Así pues, si no hay otro remedio, habrá que acostumbrarse al Welcome to United Kingdom: something to declare?

Rafael ARENAS GARCÍA

José Antonio FERNÁNDEZ AMOR

Enric FOSSAS ESPADALER

Miguel GARDEÑES SANTIAGO

Carlos GÓRRIZ LÓPEZ

Jorge MIQUEL RODRÍGUEZ

Miguel Ángel SÁNCHEZ HUETE

 

(*) Es la segunda versión de esta entrada. La hemos actualizado a raíz del Acuerdo del Consejo Europeo de 21 de marzo y de la Resolución de la Secretaría de Estado de Migraciones de 25 de marzo de 2019 con Instrucciones para el caso del bréxit