EL BREXIT Y GIBRALTAR: ALGUNAS CUESTIONES DE CARÁCTER TRIBUTARIO

Gibraltar como territorio británico es un concepto que trae a la memoria la palabra conflicto entre soberanías, pues su origen ya responde a esa idea. Su historia comienza con el Tratado de Paz de Utrech de 1715 con el que las potencias enfrentadas (España, Francia, Reino Unido, Portugal, Cerdeña y las Provincias Unidas) intentan poner fin a la Guerra de Sucesión Española por medio de un acuerdo de territorios a cambio de reconocimiento de legitimidad en el trono de España del que reinó como Felipe V. Hasta hoy, la devolución del territorio a España ha supuesto una cuestión de disputa entre las autoridades de este país y las británicas. Hay que añadir que, en este conflicto, los gibraltareños han expresado en sucesivas ocasiones (referéndum de 1967 o 2002) su voluntad de permanecer como británicos.

En el problema que se plantea no ayuda, precisamente, que se haya estado considerando por parte de las autoridades españolas a ese territorio como un paraíso fiscal. Solo hay que recordar el Real Decreto 1080/1991 de 5 de julio, en cuyo artículo 1 se recogía una lista de paraísos fiscales entre los que se hallaba, en octavo lugar, Gibraltar. Como se sabe, el Decreto citado se modificó mediante Real Decreto 116/2003, de 31 de enero habilitando la posibilidad de que, con un acuerdo de intercambio de información con España, los territorios salieran de la lista, lo que, dicho sea de paso, mejoraba su imagen internacional. Dicho acuerdo de intercambio de información entre España y el territorio británico no se ha materializado hasta la fecha, por lo que mantiene su carácter de territorio ‘especial’ a efectos tributarios españoles. La cuestión que se plantea ahora es si algo de esto puede cambiar de suceder el Brexit con acuerdo.

El dato de partida es que en el momento en que el Reino Unido deje de ser miembro de la Unión Europea, Gibraltar -a pesar de mantener una posición remainer y de intentos infructuosos para seguir en la UE- pasará a ser el territorio de un tercer estado. La pregunta es, por tanto, si el Reino Unido es un tercer estado para España y esta no lo considera un paraíso fiscal ¿esta característica ha de contagiarse al territorio en disputa o sigue todo igual? Dicho de otro modo, ¿habrá de convertirse Gibraltar en un territorio transparente para España a efectos fiscales con la salida del Reino Unido de la Unión Europea? Como efecto directo es dudoso que una respuesta positiva sea la correcta, pero si se observan algunos textos que se están generando a raíz del movimiento británico en la Unión Europa cabe pensar algo así.

Sobre el tema de Gibraltar se ha incluido un Protocolo en el Agreement on the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community de 19 de octubre de 2019 que puede dar alguna indicación sobre este tema. Si bien, lo que se extraiga es provisional pues, a la hora de escribir estas páginas, se está pendiente de su futuro como definitivo acuerdo de salida.

En el art. 3 de dicho Protocolo se establece que España y el Reino Unido respecto a Gibraltar (no el territorio en sí mismo) deben establecer las formas de cooperación que sean necesarias para conseguir absoluta transparencia en materia tributaria. En este sentido, han de construir un sistema de cooperación administrativa que sirva para luchar contra el fraude, el contrabando, el lavado de dinero y para resolver conflictos de residencia a efectos tributarios

El apartado 2 de ese artículo es más importante para lo que ahora ocupa. Según su texto, los estándares internacionales del G20 y de la OCDE relativos a la buena gobernanza fiscal, transparencia, intercambios de información y prácticas dañinas en el ámbito de la competencia tributaria se han de aplicar en Gibraltar, incluso se tiene la vista puesta en incluir el territorio en el conjunto de acciones BEPS (Base Erosión and Profit Shifting). Estas acciones son, quizá, la mayor y más ambiciosa apuesta internacional en materia de lucha contra el fraude fiscal realizada hasta la fecha y, en ello, se incluiría a Gibraltar. En este sentido, el precepto puede servir de base para una interpretación favorable a que España deje de considerar al territorio como un territorio fiscal. A efectos prácticos implicará que, entre ambas partes, a través del Reino Unido, deben aplicar tratados como el Convenio Multilateral de Asistencia en Materia Tributaria de 1988 con su Protocolo de 2010 y los acuerdos de intercambio automático de información en materia de multinacionales (Multilateral Competent Authority Agreement on the Exchange of Country-By-Country Reports) y en materia de cuentas financieras (Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Account Information) que derivan de él.

El precepto es algo más preciso en otros ámbitos de la tributación como es aquella que se elude con actividades de contrabando de tabaco. En su apartado 3 especifica que el Reino Unido ha de extender al territorio de Gibraltar acuerdos internacionales contra el tráfico ilícito de ese producto. Así mismo, se establece el compromiso de crear un sistema de control sobre el tráfico de tabaco basado en el intercambio de información. El mismo compromiso de control se extiende a otros productos gravados en España con Impuestos Especiales como puede ser el alcohol o los hidrocarburos.

En síntesis, las autoridades británicas se comprometen con las españolas a emprender determinadas acciones con respecto a Gibraltar en materia de:

  • Imposición sobre los rendimientos. Se tiene como objetivo resolver problemas en materia de residencia fiscal de los contribuyentes. Es de gran interés puesto que implica resolver la ubicación del contribuyente a efectos de conocer a qué sistema tributario está sometido. El régimen fiscal ventajoso de Gibraltar ha dado lugar a un fenómeno de ubicación de empresas y bienes en él, que, teniendo su proyección en España, no estaban tributando conforme a las normas españolas.
  • Cooperación administrativa. Se pone como el instrumento con el que luchar el fraude fiscal. En este punto destaca la apuesta de que el territorio adopte los estándares en sus relaciones con España que mantienen la UE y la OCDE en materia tributaria. Este es el aspecto clave a consecuencia de los reglamentos a los que se ha aludido pues, de hacerse efectivo, el territorio dejaría de tener ese carácter ‘maldito’ para las autoridades fiscales españolas.
  • Control del tráfico de productos bajo impuestos especiales. En un momento en el que pueden establecerse aduanas a raíz del Brexit, el control sobre estos productos puede pasar a otra fase. Se pretende asegurar que, para evitar problemas de competencia o de ausencia de gravamen, se combata su contrabando de Gibraltar a España.

Estas consideraciones están en el camino de lo que se deriva del acuerdo de este marzo de 2019 entre España y el Reino Unido: Acuerdo Internacional en materia de fiscalidad y protección de los intereses financieros entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Note en relación con Gibraltar. Este, como el anterior, se encuentra todavía en un estado potencial al estar, en el momento en que se escriben estas líneas, pendiente de ratificación (ad referendum). Lo que, dada la situación política, puede tardar

En este último acuerdo también se alude a que las relaciones entre las partes han de estar presididas por principios como el de transparencia, la cooperación administrativa, la lucha contra las prácticas perniciosas y el blanqueo de capitales. Para ello, hasta la fecha de salida de Gran Bretaña, serán aplicables en Gibraltar las normas de la UE y estas deberán tener su equivalencia en el ordenamiento jurídico gibraltareño desde que se produzca dicha salida.

Tras plantear reglas sobre cómo han de definirse los puntos de conexión territorial basados en la residencia de personas físicas, jurídicas y entidades de diverso tipo y de regular que la doble imposición ha de ser eliminada conforme a la legislación interna, el Acuerdo trata la cooperación administrativa. En este punto se parte de la base de cubrir la necesidad de reforzar la cooperación administrativa y que, para ello, se aplicará el Derecho de la UE hasta la fecha de salida. A partir de ella, se han de aplicar medidas de efecto equivalente a principios y modalidades que establezca la UE y, en particular, normas que en este ámbito son decisivas:

  • Directiva del Consejo 2011/16 UE de 15 de febrero de 2011 relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE y sus modificaciones ulteriores (Directiva 2014/107/UE de 9 de diciembre de 2014, Directiva 2015/2376/UE de 8 de diciembre de 2015, Directiva 2016/881/UE de 25 de mayo de 2016 y Directiva 2018/822/UE de 25 de mayo de 2018),
  • Directiva 2010/24/UE de 16 de marzo de 2010 sobre la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medida.

Así mismo, reiterando algo ya dicho, se aplicarán los mecanismos previstos en el Convenio Multilateral sobre Asistencia Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y el Consejo de Europa. A ello se añade una formula abierta de “(…) así como cualquier otra norma que introduzcan en esta materia la OCDE y el G-20 en el futuro.”

El detalle es mayor cuando, además, se establece que las partes crean órganos de enlace para materializar la asistencia mutua. Estos órganos pueden intercambiar información de forma automática de datos concretos (trabajadores en Gibraltar residentes en España; buques, aeronaves o vehículos de motor registrados en Gibraltar de residentes en España, etc..), de forma espontánea o por solicitud, inspeccionar conjuntamente o participar en inspecciones, asistir en la recaudación, aplicar medidas cautelares, etc…en definitiva, toda una serie de campos en los que colaborar a efectos de hacer más fluidas las relaciones tributarias.

Visto, por tanto, lo anterior parece que el Brexit puede traer nuevos tiempos al tema de Gibraltar en el ámbito de lo tributario. Confirmándose la efectividad de las medidas planteadas, difícilmente podrá España seguir considerando el territorio como un paraíso fiscal.

José Antonio Fernández Amor

Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275

BREXIT Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN CUESTIONES TRIBUTARIAS

Es un pensamiento ya común considerar que el Brexit, cuando se produzca, será un acontecimiento de envergadura histórica para las relaciones entre los países del Viejo Continente que forman la Unión Europea. Como se sabe, después de 1957 varios estados europeos se unieron con diversos objetivos, la comunidad ha ido creciendo hasta constituir hoy en día una de las organizaciones supranacionales más destacadas a nivel mundial. Para hacer funcionar (no se juzga si bien o mal, el término se toma en su acepción neutra) se ha estructurado en torno a unas instituciones como la Comisión, el Consejo, el Parlamento y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con sede en Luxemburgo.

Este se constituye y actualmente actúa como el foro en el que han de resolverse los posibles conflictos que entrañe la aplicación del derecho europeo. Comisión, Estados o Tribunales nacionales le hacen llegar temas de diversa índole relativos al derecho de la Unión entre los que se hallan los tributarios. De forma paulatina ha ido tomando decisiones sobre diversos problemas en la materia que atañen tanto a la imposición directa como a la indirecta, estableciendo líneas de acción, interpretación y jurisprudencia sobre el equilibrio entre el poder tributario de los Estados, las competencias de la Unión en la materia y los derechos y libertades que fundamentan el Mercado Único.

Si el Brexit ha de tener efectos, es precisamente en el campo de la acción de la Corte Europea donde más se va a sentir, pues conlleva que el Reino Unido se desvincule de su jurisdicción y, por ello, recupere la capacidad de legislar sin atenerse a las limitaciones del ordenamiento jurídico europeo que el Tribunal de Justicia aplica. En este sentido, la Corte Suprema del Reino Unido en su decisión Miller and Santos v. Secretary of State for Exiting the European Union de 27 de enero de 2017, indica en que el Brexit implica:

  1. Que las normas europeas cesan de ser una fuente de derecho en el futuro, aunque se conviertan en un cuerpo jurídico con características concretas, pasando a ser derecho interno.
  2. Las decisiones del Tribunal de Justicia no serán aplicables por lo que no han de limitar la acción de las instituciones británicas.
  3. El derecho europeo que se asuma no tendrá una categoría jerárquicamente superior al nacional, pudiendo ser derogado de forma contraria a los dictados de la Unión Europea.

En esta línea está también la European Union (Withdrawal) Act 2018 aprobada posteriormente, cuando establece que, sin perjuicio de lo que se decida para el periodo transitorio en un posible acuerdo, desde el día de salida del Reino Unido:

  1. Ningún tribunal del Reino Unido estará bajo los principios o decisiones que establezca el Tribunal de Justicia pues no tendrá jurisdicción.
  2. No podrán hacerse remisiones en ninguna materia a decisiones del Tribunal de Justicia Europeo.

Esta consecuencia del Brexit, básicamente enunciada aquí, supone que determinadas líneas jurisprudenciales habrán de considerarse no aplicables en el futuro, lo que tiene efecto en algunos temas tributarios de interés:

  1. Competencia sobre tributos y límites al poder tributario: En el caso Comisión v. Francia, C-270/83, de 28 de enero de 1986 (parágrafo 26), el Tribunal de Justicia estableció que la regulación sobre tributos directos era competencia de los Estados. Sin embargo, su ejercicio no podía superar o ir contra los derechos y libertades europeas ni contra el marco jurídico que establecen los Tratados Europeos. El Reino Unido, tras el Brexit, recupera su poder tributario en esta materia que no ha de atender a los principios europeos de libertad de establecimiento, circulación de capitales o de personas a menos que decida lo contrario para articular sus relaciones futuras con la UE. El efecto pudiera ser, por ejemplo, establecer beneficios fiscales a favor de sus residentes y en contra de otros contribuyentes.
  2. Deducción de pérdidas intragrupo: Uno de los aspectos tratados en la jurisprudencia europea es la deducibilidad de pérdidas intragrupo cuando estas proceden de una filial sita en otro país. El Tribunal se decanta en defender esta posibilidad, pues es acorde con el principio de libre establecimiento y limita a los Estados a la hora de establecer medidas que lo impidan por, entre otros motivos, la lucha antifraude (véase Marks&Spencer v. HMIT, C-446/03 de 13 de diciembre de 2005, parágrafos 33 a 35 o X v. Staatssecretaris van Financiën, C-398/16 y C-399/16 acumulados, de 22 de febrero de 2018, parágrafo 24). Esta realidad cambia tras el Brexit en tanto que el Reino Unido podrá limitar para las empresas sitas en su territorio la posibilidad de la deducción de pérdidas procedentes de filiales sitas en otros Estados de la Unión Europea sin que el Tribunal pueda incidir. No obstante, a buen seguro, esta medida tendrá una respuesta recíproca en el resto de los Estados de la Unión.
  3. Tributos de salida: en el caso de que una entidad pretenda trasladarse a otro Estado miembro, en el ámbito de la Unión Europea no puede ser dificultado o disuadido con impuestos que graven los activos a la salida (véase Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements v. HMRC, C-646/15 de 14 de septiembre de 2017, parágrafo 36). El motivo es fácilmente reconocible, pues lo contrario dificulta el derecho al libre establecimiento. El Tribunal de Justicia ha limitado esta posibilidad a los Estados cuando han pretendido establecer tributos sobre los activos que ‘salen’ de su territorio para situarse en otro a modo de tributos de salida o ‘exit tax’. Tal es la preocupación de la Unión sobre el tema que, incluso, ha establecido pautas sobre este tipo de tributación a juzgar por el art. 5 de la Directiva 2016/1164/EU de 12 de julio que establece normas contra la elusión fiscal. El Brexit permitiría al Reino Unido recuperar su capacidad para el establecimiento de este tipo de tributación de forma que se puede dificultar por vía de la imposición el traslado de empresas a otros Estados. No obstante, vuelve a tratarse de un caso en el que la respuesta puede ser idéntica por parte de los Estados de la Unión.
  4. Presunción de veracidad de datos declarados por contribuyentes sobre circunstancias producidas en otras jurisdicciones: el Tribunal de Justicia mantiene una línea jurisprudencial favorable a que los Estados asuman los datos declarados por residentes sobre hechos acaecidos en otras jurisdicciones cuando tienen repercusión para su situación tributaria. No permite que se ignoren cuando existe la posibilidad de que se adquiera la información necesaria para el contrates y comprobación a través de instrumentos de intercambio de información como la Directiva 2011/16/EU de 15 de febrero de 2011 sobre cooperación administrativa. Con sentencias como Sofina SA, Rebelco SA y Sidro SA v. Ministre de l’Action et des Comptes Públics, C_575/17, de 22 de noviembre de 2018 (parágrafo 74) o Van Caster v.Finanzamt Essen-Süd, C-326/12, de 9 de octubre de 2014 (parágrafo 55) se consolida esta línea de jurisprudencia que es contraria a adoptar normas que ignoren dichos datos en aras de la lucha antifraude o el reparto de poder tributario entre Estados. La desvinculación del Reino Unido de la jurisdicción del Tribunal le habilita, en este sentido, a ignorar los datos que puedan aportarse relativos a hechos fuera de sus fronteras. Por ejemplo, puede establecer medidas discriminatorias en forma de permitir diferir el gravamen de dividendos obtenidos desde empresas residentes y no permitirlo si dichos dividendos proceden del extranjero, pues no cuenta con datos para verificarlos o, a pesar de contar con acuerdos de intercambio, no considera necesario requerirlos. Lógicamente, esto se puede producir también a la inversa en los Estados Miembros.
  5. Imposición de tributos sobre el volumen de negocios o accisas: quizá uno de los aspectos más evidentes de la creación del mercado único es la armonización alcanzada en el ámbito de la tributación indirecta con regulación sobre el IVA (Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006) o los Impuestos Especiales (Directiva 2008/11/CE de 16 de diciembre). Todo ello parte de una competencia de la propia UE sobre la materia a tenor de lo que establece el art. 113 del Tratado de Funcionamiento. Esto ha servicio para que el Tribunal establezca una línea jurisprudencial sobre la incompatibilidad de los impuestos sobre volumen de negocio con efecto equivalente al IVA o a los Impuestos Especiales. Son los casos, por ejemplo, de la sentencia Oro Efectivo S.L v. Diputación Foral de Bizkaia, C-185/18, de 12 de junio de 2019 (parágrafos 21 a 23) o la sentencia Transportes Jordi Besora SL v. Generalitat de Catalunya, C-82/12, de 27 de febrero de 2014 (parágrafos 20 y 21). La idea es la misma que en los casos anteriores. El Brexit permite que el Reino Unido establezca este tipo de tributos e, incluso, que pueda con ellos mejorar las posiciones competitivas de sus productos frente a las de los productos procedentes de otros Estados de la Unión. En definitiva, amplía su capacidad de establecer barreras fiscales a la libre circulación lo que, indudablemente, puede tener su reflejo en los Estados miembros.

Es evidente que el Brexit tiene un doble efecto en las posibilidades que le brinda al Reino Unido. Por un lado, puede ver ampliada su capacidad de actuación dado que no estará restringido por acciones como la del Tribunal. Pero también supone desventajas, en tanto que, lógicamente, sus acciones han de tener respuesta por parte de los Estados miembros. Equilibrar beneficios y desventajas depende de las negociaciones futuras y de la actitud de cada una de las partes en el nuevo marco que, parece, está por venir.

José Antonio Fernández Amor

Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275

EL NUEVO ACUERDO SOBRE EL BREXIT Y COMPROMISOS EN MATERIA TRIBUTARIA O DE LO QUE DIJE…

En los días de septiembre a octubre de 2019 se han vivido en Gran Bretaña y en los países de la Unión Europea momentos de verdadera expectación o, cuando no, angustia. El tiempo otoñal se ha visto acompañado de debates entre aquellos que pensaban que el Reino Unido se iba a ir de la Unión el 31 de octubre sin acuerdo, lo que supondría la apertura de las puertas del infierno; aquellos que consideraban que solo se puede dejar la Unión con un acuerdo para evitar multitud de males y aquellos que entendían que ha de volver a consultarse al pueblo británico puesto que no estaba claro si, sabiendo lo que se sabe ahora, el resultado del referéndum sería el mismo.

Con ese panorama, el día 19 de octubre de 2019 se alcanza un acuerdo sobre un Tratado de Salida entre la Unión Europea y el Reino Unido que, en el día de hoy, todavía requiere que el legislativo británico lo apruebe, así como la legislación interna necesaria para poder ponerlo en marcha. Además, habrá que despejar la incógnita de las elecciones de 12 de diciembre de 2019 pues, ganando unos (brexiters) u otros (remainers) los resultados pueden ser diversos. Para que esto se lleve a efecto, hay un nuevo plazo con fecha límite el 31 de enero de 2020, si no se ha podido solucionar todo antes.

El acuerdo del 19 de octubre de 2019, con largo título como Agreement on the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community, viene a sustituir a otro de 25 de noviembre de 2018, con también idéntico largo título. La diferencia entre los dos es, por un parte, que el segundo fue rechazado por tres veces, mientras que el primero tiene una aprobación preliminar para ser discutido y, por otra parte, que el primero viene a aportar cambios en las relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido relativas a Irlanda del Norte para suavizar la conocida como ‘puerta de atrás’ o backstop que tenía el segundo.

Recordemos que el backstop era un compromiso o garantía legal conforme a la cual no se iba a crear una frontera física entre la República de Irlanda e Irlanda del Norte. Ello implicaba que, sin acuerdo comercial, el Reino Unido seguiría alineado con la Unión Europea en cuanto a aduanas e Irlanda del Norte con las reglas del mercado único para mantener la frontera abierta. Este aspecto fue rechazado por los parlamentarios británicos (por tres veces ya se ha dicho), pues implicaba permanecer ligados a la Unión Europea, lo que es contrario al espíritu del Brexit. La solución que procura el Tratado de 19 de octubre de 2019 es ligeramente diferente y consiste, a grandes rasgos, en que:

  1. No se han de producir controles aduaneros más que en los puertos de Irlanda del Norte para las mercancías que lleguen a la provincia británica, lo que incluye los productos provenientes del Reino Unido.
  2. En esos puertos habrán de seguirse los procedimientos de la Unión Europea en materias como agricultura, sanidad, prohibición de ayudas públicas o tributación. En este sentido se aplicará el Derecho europeo.
  3. No habrá aduanas entre Irlanda del Norte y la República de Irlanda y el territorio permanecerá en el territorio aduanero del Reino Unido.
  4. Se prevé la posibilidad que la Asamblea de Irlanda del Norte pueda decidir sobre la aplicación del Derecho Europeo.
  5. Se habrá de pactar un acuerdo de libre comercio entre el Reino Unido y la Unión Europea.

Estos serían los cambios que se han aceptado por el Reino Unido a vista de todos. Pero en estas líneas se quiere resaltar uno más en lo que afecta al intercambio de información tributaria en particular y en general a la materia de cooperación entre Estados en este ámbito. El acuerdo que ha sido sustituido contenía un Anexo 4 para su Protocol on Ireland/Northern Ireland del que se va a destacar ahora su art. 1. En ese artículo se establecían cuestiones como:

  1. El compromiso del Reino Unido para implantar los principios de buena gobernanza en materia tributaria, incluyendo los estándares mundiales sobre transparencia e intercambio de información, tributación justa y estándares de la OCDE relacionados con las acciones del Plan Base Erosión and Profit Shifting (BEPS).
  2. El compromiso del Reino Unido y de la Unión para promover la buena gobernanza en materia tributaria, fomentar la cooperación internacional y facilitar la asistencia en la recaudación tributaria.
  3. El compromiso del Reino Unido de aplicar normativa europea en la materia y, concretamente la Directiva 2011/16/EU de 15 de febrero de 2011 sobre cooperación administrativa en el campo tributario, la Directiva 2016/1164/EU de 12 de Julio que establece normas contra prácticas abusivas en materia tributaria que afectan el funcionamiento del mercado interior y el art. 89 de la Directiva 2013/36/EU de 26 de junio sobre el acceso a información sobre la actividad de las entidades de crédito y su supervisión junto a las instituciones de inversión.
  4. El compromiso de la Unión Europea y el Reino Unido de reafirmarse en la lucha contra el fraude fiscal de forma acorde con el G20 y la OCDE.

Pues bien, contrariamente a lo que pudiera pensarse, estos compromisos no se hallan en el nuevo acuerdo. El nuevo Protocol on Ireland/Northern Ireland no prevé un anexo como el descrito con lo que se pueden plantear preguntas que van desde el ¿por qué?, hasta ¿quiere decir que el Reino Unido se reserva la posibilidad de desdecirse en los compromisos hasta ahora alcanzados en la materia?, pasando por ¿se prescinde para facilitar el acuerdo? A juicio del que escribe, un principio de prudencia exige pensar que se trata de concentrar el nuevo acuerdo en aquello que interesa inmediatamente: solucionar el escollo que supone la frontera/no-frontera en Irlanda. Para ello la opción ha sido sacar del acuerdo temas tributarios que no están directamente relacionados con impuestos de aduanas o con el IVA. Lo planteado en el Anexo 4 del acuerdo de 25 de noviembre de 2018 bien puede ser objeto de posterior tratamiento.

No obstante, sí que se puede afirmar que de lo dicho, ahora no se dice…..nada….de momento.

José Antonio Fernández Amor

Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275

EL BREXIT Y EL INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE INFORMACIÓN ENTRE ESTADOS SOBRE TRIBUTOS DIRECTOS

Una de las características en las que se puede coincidir cuando se habla del Reino Unido es su clima en el que la niebla y el tiempo inestable suelen estar muy presentes. Este es un dato crucial si se estudian las relaciones entre la isla y el continente. Solo hay que recordar que si el Desembarco de Normandía tuvo lugar un 6 de junio de 1944 fue, precisamente, porque el tiempo mejoró en ese día, lo que facilitó las acciones de la famosa batalla.

Esta alusión tanto a la meteorología de la isla como a las relaciones con los otros países del continente sirven de introducción para explicar qué sucede con el intercambio de datos tributarios y el Brexit. La pregunta es si el proceso de separación puede alterar el actual progreso en la materia, haciendo que la niebla vuelva al Canal perjudicando, aludiendo al episodio bélico citado, el ‘desembarco’ de datos de contribuyentes entre jurisdicciones.

En los últimos tiempos, una de las tendencias para el desarrollo del Derecho internacional tributario es crear instrumentos para luchar contra el fraude fiscal. Se puede citar la iniciativa de la OCDE basada en el plan BEPS (Base Erosion Profit Shifting) a la que se ha sumado la Unión Europea y en la que también está jugando un papel importante el Reino Unido. Entre otras cuestiones, esa iniciativa pone sobre la mesa que los Estados han de cooperar entre sí para dar una respuesta eficaz a los comportamientos fraudulentos que utilizan diferencias entre sistemas tributarios. La lucha contra el fraude no es eficaz solo desde el Estado, sino que ha de procurar ser internacional. En esa lucha juega un papel clave la globalización del intercambio de datos entre Estados a través de sistemas de intercambio automático o automatic exchange of tax information (AEOI).

El AEOI ha sido adoptado en la Unión Europea implantándolo mediante la Directiva 2011/16/EU de 15 de febrero sobre cooperación administrativa en materia tributaria y sus modificaciones (conocida como DAC1). Este texto obliga a los Estados a intercambiar cinco tipos de información tributaria de forma automática:

  1. Sobre rentas obtenidas por rendimientos del trabajo, pagos a directivos, productos de seguros de vida no cubiertos por otros instrumentos jurídicos de la Unión sobre intercambio de información, pensiones, propiedad de bienes inmuebles y rendimientos inmobiliarios (obligación original en DAC1).
  2. Sobre cuentas financieras de lo que interesan aspectos como titulares o rendimientos obtenidos (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2014/107/EU de 9 de diciembre de 2014 o DAC2)
  3. Sobre acuerdos tributarios previos con efecto transfronterizo y acuerdos sobre precios de transferencia que realizan los Estados con contribuyentes (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2015/2376/EU de 8 de diciembre de 2015 o DAC3).
  4. Sobre informes País por País elaborados por multinacionales sobre sus actividades con consecuencias fiscales en los diferentes estados miembros (Country by Country Report o CbC) (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2016/881/EU de 25 mayo de 2016 o DAC 4).
  5. Sobre planificación fiscal que afecte a más de un Estado Miembro aportada por los asesores que la crean o los propios contribuyentes (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2018/822/EU de 25 de mayo de 2018.

En DAC1 se regula, además, que los Estados deben nombrar una autoridad competente que los represente, que participe en la entrega de datos y que pueda requerirlos para su uso a efectos tributarios con las garantías necesarias basadas en la confidencialidad. Todo ello dentro de un sistema en red electrónico (Common Communication Network o CCN) cuyo funcionamiento depende de la Comisión y para el que ha de adoptarse un determinado formato estándar con el que organizar la información que circula. Se forma para los Estados una red de intercambio de información que puede favorecer sus acciones contra la evasión fiscal a juzgar por el tipo de información que se está requiriendo.

El Reino Unido, hasta ahora, participa de este avance en la lucha contra el fraude a nivel internacional por lo que, si se atiende al Brexit, la pregunta es obvia: ¿se ha de producir algún cambio en este campo? Evidentemente, es una respuesta abierta que dependerá de cómo se desarrollen las relaciones futuras, pero es útil conocer de qué punto se parte.

La participación del país tanto en los trabajos de la OCDE como en el diseño de las normas europeas y el hecho de que en Europa se sigan los trabajos de la organización internacional llevan a la conclusión de que no han de haber cambios radicales. Hay una apuesta clara de los Estados para mantener los flujos de información tributaria entre jurisdicciones y, posiblemente, irán hacia su mejora e incremento.

No obstante, no es una excusa para dejar de valorar qué efectos puede tener el Brexit en esta área. La consecuencia inmediata es que, tras su salida, el Reino Unido ha de pasar a ser un tercer país para la Unión Europea y dejará de estar vigente la regulación europea en los términos que hoy se conocen. En todo caso, el Reino Unido tiene intención de crear un cuerpo jurídico con esa legislación integrándola para evitar posibles lagunas si se atiende al European Union (Withdrawal) Act 2018.

En lo que aquí interesa, la Directiva citada dejará de tener el carácter de norma vinculante de las relaciones en este campo entre Estados miembros, pues pasa a ser derecho interno. La regulación entre Estados será la que en el ámbito del Derecho internacional tributario esté en vigor. Por lo que respecta al Reino Unido habrá que estarse a los Tratados de Doble Imposición que haya podido suscribir con los miembros de la Unión Europea y que tengan una clausula de intercambio de información (como sucede en el Tratado hispano-británico de 14 de marzo de 2013 y su artículo 26) o al Tratado Multilateral sobre Asistencia Mutua en Materia Tributaria y su Protocolo de 2011.

Si los primeros tratados citados están inspirados en el Modelo de Convenio de la OCDE sobre doble imposición y contiene el art. 26 de dicho modelo que regula el intercambio de información, se puede afirmar que no estará prohibido el AEOI pero tampoco profusamente regulado. Si se atiende al segundo convenio citado, el art. 6 de su texto regula el AEOI si bien se remite a acuerdos específicos para su desarrollo. En la actualidad se pueden identificar dos:

  1. Un acuerdo destinado a regular el intercambio de información sobre los informes que han de elaborar las multinacionales (CbC report) de sus actividades con consecuencias tributarias en diferentes jurisdicciones.
  2. Un acuerdo sobre el intercambio de información sobre cuentas financieras basado en un sistema estandarizado de intercambio de información.

Estos acuerdos han sido firmados por diferentes jurisdicciones y puestos en marcha con intercambios efectivos de información. Suponen intercambios similares a los que se producen en la Unión Europea pero solo en dos tipos de categorías de datos: el informe país por país y las cuentas financieras. No hay un acuerdo, si bien se trabaja en ello en la OCDE, para extender el AEOI a otros datos de forma paralela a lo que ocurre en la Unión.

En definitiva, la Unión Europea presenta un marco de desarrollo en materia de AEOI mayor que el conseguido hasta ahora en el ámbito internacional. El Brexit, por tanto, puede cambiar el grado de cooperación conseguido entre Gran Bretaña y el resto de los Estados de la Unión Europea al reducirse las posibilidades de AEOI que ahora se tienen, pues pasaría de la Directiva a los convenios a la hora de regularlo. Lógicamente, no ha de entenderse esto como un drama insalvable, sino que se ha de tomar como un elemento para tener en cuenta en el futuro.

El caso es que, con el Brexit, la niebla puede volver al canal y dificultar con ello las relaciones entre países, pero, se ha de pensar, siempre puede volver el buen tiempo.

José Antonio Fernández Amor

Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275

Mesa redonda sobre las implicaciones jurídicas y financieras del Brexit

El próximo miércoles 20 de noviembre, a las 19:00 horas, se celebrará en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Calle Marqués de Cubas núm.13, Madrid) la mesa redonda titulada “Brexit: implicaciones jurídicas y financieras”.

Para más información sobre este acto, puede consultarse el siguiente enlace:

http://www.rajyl.es/noticias-rajyl.aspx?NewsID=956

Conferencia del profesor Gerry Maher sobre el impacto del Brexit en los sistemas legales de la UE y del Reino Unido

Ayer tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la UAB la conferencia del profesor Gerry Maher, de la Universidad de Edimburgo, sobre el impacto del Brexit en los sistermas legales de la UE y del Reino Unido, ya anunciada en un post anterior. Dicha conferencia fue seguida por un interesante coloquio con los asistentes.

A modo de introducción, el profesor Maher puso de relieve, a la vista de los acontecimientos políticos de los últimos días en el Reino Unido, la incertidumbre, a pocos días de la fecha del 31 de octubre, sobre el desenlace de la situación: retirada con o sin acuerdo de salida o una nueva prórroga.

A continuación explicó sucintamente el proceso que se inició con el referéndum de junio de 2016, esencialmente desde la perspectiva británica: así, explicó las circunstancias de dicho referéndum, la notificación por parte del RU de su intención de retirarse de la Unión, presentada en marzo de 2017 y la aprobación de la European Union (Withdrawal Act) en 2018.

El grueso de la conferencia se dedicó a analizar con cierto grado de detalle los principales cambios introducidos en el sistema jurídico del Reino Unido para revertir las consecuencias de su membresía en la Unión, poniendo de relieve las complejas dificultades técnicas que se plantean, dado que gran parte de la legislación actual del Reino Unido, en  los más variados sectores, es de fuente europea. Como ejemplos concrertos, abordó las dificultades que podrían plantearse en el ámbito de la cooperación penal, en el Derecho de la competencia y en el ámbito del Derecho internacional privado.

Al hilo de los ejemplos anteriores, examinó los problemas legales que se plantearían tanto desde la óptica del RU como de la UE, y el papel que al respecto pudieran desempeñar los convenios internacionales hoy existentes o los que pudieran adoptartse en el futuro.

En definitiva, el profesor Maher puso de relieve, no solo la complejidad jurídica que plantea el Brexit, sino también el accidentado e incierto panorama político que se ha dado en el contexto de la preparación de la retirada del RU y de la negociación de dicha retirada con la UE.

M. Gardeñes Santiago

 

Principio de acuerdo sobre la modificación del Acuerdo de Salida

Los negociadores de la Unión Europea y del Reino Unido han llegado a un acuerdo sobre el bréxit; mejor dicho, han consensuado un pacto por el que modifican el Acuerdo de Salida del Reino Unido de la Unión Europea negociado con anterioridad. Esencialmente afecta a la frontera entre Irlanda e Irlanda del Norte. Jean-Claude Juncker y Michel Barnier han hecho declaraciones oficiales de las que se desprende que los objetivos eran evitar una frontera dura y conservar la paz entre las dos Irlandas, así como preservar la unidad del Mercado Único. Los demás elementos del anterior Acuerdo de 18 de noviembre de 2018 permanecen esencialmente inalterados.

Los cambios son cuatro esencialmente, según informa la Comisión. Primero, se continuarán aplicando a Irlanda del Norte una serie de reglamentos (mercancías, sanidad para controles veterinarios, producción agrícola, IVA y prohibición de ayudas públicas) para evitar la creación de una frontera dura con la República de Irlanda. Segundo, se modifica el régimen aduanero entre la Unión Europea y el Reino Unido. Tercero, se creará un mecanismo de consentimiento que permitirá a la Asamblea de Irlanda del Norte decidir sobre la aplicación del Derecho europeo. Y cuarto, la UE y el RU pactarán un Acuerdo de Libre Comercio que rija sus futuras relaciones.

La entrada en vigor del Acuerdo de Salida modificado requiere la aprobación tanto del Consejo Europeo, con el consentimiento del Parlamento Europeo, como del Parlamento Británico. Y aquí puede estar el gran escollo, pues la última institución rechazó tres veces el anterior Acuerdo de Salida.

Puede consultarse la propuesta de modificación en: https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/revised_withdrawal_agreement_including_protocol_on_ireland_and_nothern_ireland.pdf. También presenta interés la Declaración Política que establece el marco de la futura relación entre el Reino Unido y la Unión Europea, disponible en https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/revised_political_declaration.pdf

Suspensión del Parlamento: Supreme Court vs Boris Johnson

A mediados de agosto, el Primer Ministro británico, Boris Johnson, decidía suspender el Parlamento británico para dificultar el debate sobre el acuerdo de salida y la necesidad de solicitar una nueva prórroga. A finales de agosto la Reina sancionaba la decisión del Premier y suspendía el legislativo desde el 9 de septiembre hasta el 14 de octubre. Se interpusieron dos recursos contra esta decisión. Mrs Gina Miller impugnó la decisión ante la High Court of England and Wales y 75 miembros del Parlamento y un Queen’s Councel hicieron lo mismo ante la Inner House of the Court of Session in Scotland. El 11 de septiembre el primer órgano judicial consideraba que la decisión de la Reina no era enjuiciable. El segundo se pronunciaba en sentido contrario: no sólo entró a conocer la suspensión del Parlamento sino que la consideró ilegal.

Mrs Miller y el Advocate General for Scotland recurrieron contra las dos decisiones. El 24 de septiembre, los once miembros que conforman la Supreme Court se pronunciaron de forma unánime contra Boris Johnson: la suspensión del Parlamento es contraria a la constitución británica y, por lo tanto, nula ([2019] UKSC 41). Su decisión se basa en las siguientes tres premisas.

En primer lugar, los tribunales pueden conocer acerca de la legalidad de la decisión de suspender el Parlamento. La Supreme Court se remonta a 1611 (Case of Proclamations) para recordar que desde entonces los tribunales vienen pronunciándose acerca de la legalidad de los actos del Ejecutivo.

En segundo término, el Gobierno puede suspender el Parlamento, pero no es un poder absoluto. Está sometido a dos límites que derivan del sistema constitucional británico. El primero es la soberanía del legislativo: hace leyes que todo el mundo debe cumplir. El segundo es la responsabilidad del Ejecutivo: debe rendir cuentas ante el Parlamento. Ilustra su afirmación con la cita de Lord Bingham: “the conduct of government by a Prime Minister and Cabinet collectively responsable and accountable to Parliament lies at the heart of Westminster democracy”. La suma de estos dos principios determina que sea nula la decisión de suspender el Parlamento si no permite que éste lleve a cabo las funciones que constitucionalmente tiene asignadas (legislar y controlar al Ejecutivo) sin una justificación razonable.

But the longer that Parliament stands prorogued, the greater the risk that responsible government may be replaced by unaccountable government: the antithesis of the democratic model.

La Suprem Court analiza por último si concurren esas circunstancias: por un lado, si la suspensión permite al legislativo llevar a cabo sus funciones y, por otro, si existe justificación aceptable. Responde negativamente a ambas. En las excepciones circunstancias del caso, se ha impedido que el legislativo desarrolle normalmente su actividad en cinco de las ocho semanas que quedaban hasta el decisivo 31 de octubre. Por otra parte, considera que el Ejecutivo no ha proporcionado ninguna justificación digna de consideración.

It is impossible for us to conclude, on the evidence which has been put before us, that there was any reason – let alone a good reason – to advise Her Majesty to prorogue Parliament for five weeks, from 9th or 12th September until 14th October.

La conclusión es que la suspensión del Parlamento ha sido ilegal y, por lo tanto, debe considerarse nula. La Supreme Court no va más allá: decide que debe ser este órgano quien decida cómo proceder a continuación.