Fórmulas jurídicas básicas contra el fraude y la evasión fiscal internacional (I)

1.-En los últimos años, ha crecido la insistencia en la opinión pública  en la cuestión de los paraísos fiscales. Un tema, evidentemente, de gran complejidad jurídica, comenzando por su propia definición. Los elementos de baja tributación y de ausencia de información a otros Estados son un buen punto de partida pero, en la práctica, no siempre es fácil deslindar los confines entre conductas lícitas, toleradas, indirectamente fomentadas o claramente ilícitas (sobre esto reflexionamos ya en una ocasión aquí ***). Paradigmático en esto es el caso de los Estados Unidos, que oscilan entre la admisión de propias legislaciones territoriales permisivas y, por otro lado, son exigentes respecto al cumplimiento de parámetros más estrictos en otros países (por ejemplo, en Suiza).

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2.-Uno de los útiles fundamentales en este campo es el Convenio relativo a la asistencia administrativa mutua en materia fiscal (enmendado por el Protocolo del 2010), que fue puesto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa y de la OCDE el 25 de enero de 1988. En el año 2010 fue revisado y se abrió incluso a la  signatura de otros países, ya que se inscribió en el seno del Fórum global sobre transparencia e intercambio de información de la OCDE y recibió el apoyo de los países del G7/G8, del G20 y de la ONU. El Convenio es un instrumento multilateral completo que ofrece un listado de fórmulas para la lucha contra la evasión y el fraude. Es imprescindible, para su interpretación, una fuente peculiar consistente en los Comentarios al artículo 26 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE sobre la Renta y el Patrimonio.

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3.-La asistencia administrativa en materia fiscal se desglosa en tres herramientas:

……a) Intercambio de información.

……b) Recaudación de créditos tributarios, incluyendo medidas cautelares.

……c) Notificación de documentos.

Ahora bien, caben diversas reservas al texto del Tratado. Entre ellas, algunas se refieren a la fecha concreta de entrada en vigor o a los tributos afectados. Es importante advertir que es posible la reserva sobre todo el apartado b) –un Estado recauda para otro el crédito tributario- o sobre algún aspecto concreto del c) –notificación de documentos por vía postal directa a una persona que se halla en otro Estado -. El núcleo del Tratado es, por tanto, el intercambio de información, que incluye varias posibilidades y que examinaremos mañana.

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Bajo el paraguas de J.R. Chaves, dándole dos patadas a la expropiación forzosa.

(Fuente: XXX).

1.-Sosteníamos hace ya un año y medio la posible sustitución del grueso de la enseñanza universitaria actual por un sistema a distancia seriamente organizado. Los materiales para tal estudio incluían, por supuesto, los libros de siempre, los serios manuales, las arquitecturas firmes. Pero, además, es evidente que ya es factible manejar discursos, debates o anotaciones conducidos hasta nuestra mesa por  los raíles de internet. Aquí empiezan los problemas, ya que no es fácil para la tradición acomodarse a las  herramientas contemporáneas. Así, es habitual toparse con pesadísimos “pdf” mal redactados y llenos de fichas muy instructivas para orangutanes, charlas soporíferas que ya crían polvo en you tube y, en general, materiales de reducida calidad que balbucean en la balumba de la red.

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2.-En esta búsqueda de nuevos lenguajes, sobresale en el ámbito jurídico el blog De la justicia.com, el blog de Chaves, que tiene características que lo han convertido en el cuaderno personal de Derecho público más sobresaliente. En primer lugar, destaca por su calidad. J.R. Chaves es un jurista y magistrado con profunda formación –y no sólo en el campo del Derecho-. En segundo lugar, la rabiosa actualidad del producto: está al día, nos sirve rápidamente las novedades, zigzaguea entre el presente y la tradición. En tercer lugar, y hablo muy en serio, nos ilumina su humor pegado a la experiencia real. Ciertamente, el humor es un ingrediente habitual en la literatura española (y no hace falta citar el tópico de Quevedo y su risa cruel). En el mundo jurídico, ha sido probablemente SOSA WAGNER quien, en los últimos años, mejor ha correteado por esta banda, aunque conviene no olvidar algunas obras bien encaminadas de CHICO Y ORTIZ –Oposita, que algo queda– y de Joaquín CALVO SOTELO y sus historias de opositores. Y en cuarto lugar, en fin, el empleo abundante e irónico de espectaculares imágenes. Su pantalla es un espectáculo visual vivacísimo.

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…   3.-Con todo lo anterior, es evidente que para mí es un honor haber sido incluido en uno de sus artículos más visitados, relativo al “Directorio temático de los blogs jurídicos españoles”. Como complemento del estilo de CHAVES,  transcribo tras este artículo una introducción a la expropiación forzosa –“La  expropiación forzosa en dos patadas”-, que será muy útil para mis alumnos en estos días. Esto enlaza con lo que decíamos al principio, ya que el esfuerzo de este autor por hallar nuevos lenguajes visuales y audiovisuales es realmente meritorio (incluyo un sumario orientativo con referencias a los minutos y segundos).

Como comprenderá el lector, nuestro artículo de hoy tiene evidentes riesgos, ya que, una vez desvelada la dirección del universo Chaves, ya no sé quién se va a quedar en este meteorito secundario y orbital.

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LA EXPROPIACIÓN FORZOSA EN DOS PATADAS

SUMARIO ORIENTATIVO.

1.-Introducción. “Todavía hay jueces en Berlín”.

2.-Fundamento constitucional (1,10).El art. 33 CE. La potestad expropiatoria.

3.-El aspecto competencial (2,10).La legislación estatal. La LEF y el REF. La expropiación urbanística.

4.-Las Comunidades Autónomas: más causas de utilidad pública e interés social. Los Jurados territoriales de expropiación (imparcialidad y especialización).

5.-La expropiación legislativa. RUMASA (sin determinación previa del justiprecio en el Decreto-Ley).

6.-Causa de utilidad pública o interés social. En ley (genérica o específica). El plan, programa o proyecto.

7.-Expropiaciones ordinarias (3,00)/Expropiaciones urgentes. La perversión. El control jurisprudencial de la urgencia.

8.-Sujetos (9,40): la Administración expropiante, que ha de ser territorial –no institucional-, sin perjuicio de la solicitud.

9.-El expropiado (11,00).

10.-El beneficiario (11,30). Propuesta de expropiación. El pago. ¿Actúa la Administración territorial como garante? Otra vez las malditas radiales de Madrid.

11.-El procedimiento (13,35).

12.-El acuerdo de necesidad de ocupación. Proporcionado. Información pública. El problema d ela expropiación parcial. Recurribilidad.

13.-La vía de hecho (16,30).

14.-El convenio o transacción que fija el precio (17,40).

15.-El Jurado de Expropiación Forzosa (18,00).

16.-Pauta: el momento de inicio de la pieza separada de justiprecio.

17.-El premio de afección(19,00).

18.-El recurso contencioso-administrativo (20,00).

19.-el valor (y también cita a don Antonio Machado). Los peritos. La pericia judicial. La sana crítica.

20.- El problema de las valoraciones urbanísticas (23,00). El suelo urbanizado  y el valor residual. El problema del método residual dinámico.

21.-El suelo rural y su renta potencial (27,30). No las expectativas, aunque sí caben los factores objetivos de localización.

22.-La indemnización de cargas singulares, pero no de limitaciones generales.

23.-No se indemnizan las actividades ilegales.

24.-Los precios-testigo.

25.-Los precios o módulos oficiales (VPO, catastro, etc.).

26.-La retasación (33,00). El expediente de retasación (cuatro años sin pago).

27.-La reversión (34,00). La perplejidad. Pero caben cambios en la finalidad pública o bien que se hubiera destinado 10 años a la finalidad pública prevista.

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Atar corto a los convenios de colaboración.

1.-Los convenios de colaboración que firman las administraciones se han multiplicado en estos últimos años. En algunos sectores –por ejemplo, cultura o sanidad- son una técnica habitual. La Ley de Contratos del Sector Público distingue entre convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y convenios con personas sujetas al Derecho privado. En ambos casos, quedan excluidos del ámbito de la Ley citada salvo que, por su naturaleza u objeto, deban calificarse como contrato.

Ahora bien, la esencial flexibilidad del convenio ha llegado a preocupar incluso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha recordado la necesidad de evitar la huída de las reglas de contratación en este campo. Por otra parte, la misma Ley de Contratos del Sector Pública se refiere al concierto, que es una figura con evidentes analogías con el convenio, aunque se configura como modalidad de gestión indirecta del contrato de gestión de servicios públicos.

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2.-Los arts. 47 y ss. de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, incorpora la regulación más extensa, hasta ahora, de la  institución  del convenio. Tal como ocurre con el contrato, los convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes (art. 42.3 de la Ley últimamente citada). A partir de ahí, el principal esfuerzo de la Ley se dirige a evitar que el convenio eluda la normativa contractual, de subvenciones, presupuestaria y de procedimiento administrativo.

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3.-Así,  en concreto:

……-Si el objeto del convenio son “prestaciones propias de los contratos”, se aplicará la legislación de contratos del sector público. Esto es relativamente fácil de verificar, al menos para los contratos tipificados.

……-Si el convenio “instrumenta” una subvención, debe cumplirse la Ley General de Subvenciones y la normativa autonómica correspondiente (art. 48.7).

……-El convenio no puede implicar cesión de la titularidad de la competencia (art. 48.3).

……-Se prevé, al menos a nivel de la Administración del Estado, que el convenio cuente con informe jurídico previo (art. 50.2).

……-Las aportaciones financieras han de respetar lo previsto en la legislación presupuestaria, especialmente en lo relativo a la aportación de anualidad futuras (arts. 49.1) y 50.2.d)).

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El forzoso nexo de las cláusulas ambientales y sociales con el objeto del contrato administrativo (Resolución sobre contrato de suministro eléctrico y pobreza energética).

1.-La inserción de cláusulas ambientales y sociales en los contratos está convirtiéndose en una de las cuestiones más punzantes del Derecho Administrativo. Lo comentábamos el otro día con el profesor Rodríguez de Santiago en el seminario de la Pompeu Fabra, gracias a un comentario atinado de Carmina Llumà.  En este caso, los compañeros lo trataban desde la perspectiva de las reglas  discrecionales establecidas por la Administración. El baluarte normativo y jurisprudencial en este campo ha sido, entre otros, el principio de igualdad y no discriminación de licitadores.

Nos referiremos ahora a la Resolución 44/2017, de 1 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, relativo a la impugnación del Acuerdo Marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona y otros organismos asociados “y la atención y reducción de la pobreza energética”.

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2.-El objeto del contrato era sencillo y, de entrada, claramente determinado: el suministro de energía eléctrica para un Ayuntamiento y para entidades institucionales con él conectadas. Ahora bien, se incluía dentro de dicho objeto “la atención y reducción de la pobreza energética”. Ya se ve que es un poco aquello de que “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid” (que es, justamente, la esencia de esta nueva generación de cláusulas creativas).

Además –y esto era un factor de complicación- se obligaba al adjudicatario a firmar un convenio con el Ayuntamiento de acuerdo con una propuesta presentada por la Comunidad Autónoma. Aquí se observa, pues, un regate muy forzado, que le permite al Tribunal administrativo catalán rechazar la cláusula a causa de la llamada del contrato a un tercero totalmente ajeno.

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3.-El argumento central para anular el anuncio contractual consiste en la desvinculación con el objeto del contrato. No es una postura cerrada a la introducción de  requerimientos sociales. De hecho, cita algunos ejemplos que sí se admitirían: dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminación de desigualdades entre hombre y mujer en el mercado laboral, combate contra el paro y favorecimiento de la formación en el lugar de trabajo, etc. Pero, en todo caso, ha de asegurarse, como hemos dicho, una trabazón clara con el objeto contractual.

Por otro lado, “la atención y reducción de la pobreza energética” no se configura como una prestación diferenciable y con una remuneración propia. No es, por tanto, una parte distinta del objeto. El Tribunal se refiere, además, a una tentación que también se observa en diversas exigencias sociales y ambientales en estos tiempos: la autoatribución de la Administración contratante de competencias para entrar en materias que ninguna norma le asignó (en este, caso, el sector eléctrico).

La resolución, como hemos dicho, no se cierra a los requerimientos creativos e incluso recuerda un criterio que puede dar juego: su ligamen nítido con la producción de la obra, suministro o servicio que se ha licitado. En ese caso, todavía hay un campo muy goloso, que va desde la maximización de la eficiencia ecológica hasta algunos experimentos de ingeniería social en pequeña escala (y con dinero público, claro).

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“Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta”.

1.-La denominada “economía colaborativa” plantea un reto jurídico de incalculables dimensiones. En primer lugar, porque ha logrado introducir un adjetivo amable y moderno para esconder el retorno al Derecho civil. Genera, en efecto, graves problemas en el Derecho mercantil –ya que se difumina la distinción entre empresario y no empresario- y, por supuesto, en Derecho Administrativo y en Derecho tributario. La novedad es que, ahora, Ticio y Cayo cuentan con plataformas informáticas con aplicaciones espectaculares.

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2.-Carlos Górriz, en su blog amigo “Actualidad de Derecho mercantil  “, nos recuerda las últimas peripecias en relación a Airbnb (por cierto, estoy buscando algo en Lisboa). En concreto, selecciona la jurisprudencia reciente y anota lo siguiente:

……-El contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona que cede el uso temporal de la vivienda. Ésta fija plazos y condiciones.

…….El colaborador informático no llega ni siquiera a la digna categoría de mediador. Se observa un vacío en las normas administrativas de cara a definir correctamente la actividad de intermediación para el alquiler.

……-Se admiten, no obstante, diversos instrumentos situados tradicionalmente dentro de la policía o limitación administrativa y que debe  respetar el prestador del servicio económico de alojamiento (esto te afecta a ti, amigo lector, si estás pensando en ofrecer el piso de tu novia para obtener unos ingresos suplementarios). Por ejemplo:

……...-Declaración responsable de inicio de la actividad, con plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por colegio profesional.

………-Inscripción en un registro administrativo específico.

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3.-En cambio, la regulación administrativa del contenido y condiciones de las prestaciones encuentra un claro rechazo. En concreto, se anula la previsión de un plazo mínimo de alquiler de cinco días (por cierto, veo que Górriz utiliza nuestro tradicional tricolon ordenador -1,2,3- y, por tanto, lo mantenemos, acompañado de algunas negritas).

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Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta

...Carles Górriz.

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1. Estos días la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos turísticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. Véase por ejemplo las noticias publicadas por El País y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones Públicas deberían tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrentó a la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aquélla sancionó a la plataforma colaborativa por prestar servicios turísticos si contar con la habilitación correspondiente. Por medio de la Resolución de 19 de septiembre de 2014 le obligó a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se incrementó posteriormente con la Resolución de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisión. Otra Resolución de 24 de octubre del mismo año desestimó el recurso de reposición. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

“Article 88. Infraccions greus.- Es considera infracció greu, als efectes d’aquesta Llei: … k) Emprar, en la prestació de serveis turístics, elements, persones o béns que no comptin amb l’habilitació corresponent”.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Barcelona dictó la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estimó el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anuló las resoluciones referidas. El fundamento es que se había infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constitución Española.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnológica que permite la interconexión virtual de particulares para arrendar un alojamiento turístico. Se trata de un “…servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado (en teoría para la contraprestación por el uso de la misma)”. Subraya que el contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la última la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilización del alojamiento. Así pues, el papel de la plataforma colaborativa es “lateral”.

A continuación, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Cataluña. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes turísticos:

“…ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término ‘elementos’, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar ‘la correspondiente habilitación’, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la ‘prestación de servicios turísticos’), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorización para la prestación servicios de intermediación en alojamientos turísticos:

“…la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante…”

3. Ahora bien, la solución no es regular la actividad de intermediación, imponiendo una autorización. La razón es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. Así lo evidencia el segundo precedente al que nos referíamos. En 2014 la Comunidad de Madrid dictó una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas turísticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. Su artículo 17.1 exigía que los titulares de las viviendas presentasen una declaración responsable de inicio de actividad ante la Dirección General competente en materia de turismo. Esta declaración debía ir acompañada de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.º limitaba el número mínimo de días por el que podía arrendarse una vivienda. “… no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días…” Y el apartado 5.º requería la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociación Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposición de un mínimo de 5 días era contraria a la ley. En primer lugar, afirmó que el Decreto 79/2014 carece de una justificación para los límites que introduce. Intentó buscarla en el Preámbulo, en el que aludía a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso turístico, proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, así como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consideró que sólo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de interés general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumplían ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo término, afirmó que la exigencia de un arrendamiento mínimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

“…no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad… tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio… si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (…) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

No obstante, también falló que las exigencias de los apartados 1.º y 5.º del artículo 17 eran lícitas. En la sentencia 292/2016 afirmó que la exigencia de visado del colegio respectivo constituía un motivo de interés general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual sucedía con la inscripción para la publicidad oficial. Precisó que “(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”.

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Moratoria en la ejecución del lanzamiento y derecho al alquiler social en el reciente Real Decreto-ley 5/2017.

1.-La transformación del Derecho sectorial de la vivienda se ha hecho en estos últimos años de forma  señalada a través de normas coyunturales que han intentado corregir algunos efectos dañosos derivados de la crisis económica. Ahora bien, pasado su plazo de vigencia, llega el delicado momento de decidir si continúan  aplicándose medidas que, en su día, fueron concebidas con carácter excepcional o transitorio. Ésta es la cuestión que se plantea el reciente Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, que se publicó en el BOE  del 18.

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2.-El Decreto-ley opera sobre dos normas que nacieron con una voluntad de vida limitada y que ya resumimos en nuestro artículo “El ministro defiende su gestión. El origen del alquiler social” (I y II). Se trata, en primer lugar, del  Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Su art. 3 era esencial, ya que construía el “umbral de exclusión”. Esto es, el preciso círculo de deudores que podían ser amparados con el paraguas de las protecciones legales (fundamentalmente dirigidas a la suspensión de procedimientos ejecutivos). Pues bien, se producen tres modificaciones principales (que reforman el antiguo art. 3.1.b)):

……-Se tutela a todas las unidades familiares que incluyan un menor de edad.

……-Protección de unidades familiares con las que conviven personas en situación de discapacidad, dependencia o enfermedad grave que les incapacite para realizar una actividad laboral.

……-Protección de la unidad familiar en la que existe una víctima de violencia de género.

Debemos recordar que estas condiciones deben siempre acompañarse de las circunstancias económicas críticas que ya se describían en el art. 2.3 de la Ley 1/2013 y que no han variado.

Además, el mismo Decreto-Ley 6/2012 ve modificado su Código de Buenas Prácticas, que se incluía en el anexo (y que ha sido firmado por la práctica totalidad de las entidades bancarias). Pasa a regularse ahora el derecho de alquiler con precio tasado en caso de ejecución de la vivienda habitual. Se trata de un auténtico derecho que pueden exigir los deudores hipotecarios que, de acuerdo con la Ley 1/2013, han logrado la suspensión del lanzamiento. En principio, está previsto para 5 años, pero es prorrogable. La clave de la institución es el precio del alquiler, que consiste en una renta anual máxima del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate (determinado según tasación). El denominado alquiler social, pues, se ha beneficiado de un considerable perfeccionamiento institucional, ya que:

……-Se concibe en términos imperativos para el ejecutante.

……-Tiene una cuantía máxima concreta y no solamente la anterior “renta asumible”.

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3.-Seguidamente, se modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. En primer lugar, se combina la ya regulada suspensión del lanzamiento con el derecho al alquiler social que anteriormente hemos visto (y que reza para el mismo conjunto de sujetos, incluidos dentro del umbral de exclusión).

En segundo lugar, se establece un plazo de vigencia de las medidas protectoras hasta el año 2020.

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La clave procesal de la inconstitucionalidad del impuesto local de plusvalía. Apunte a la reciente sentencia del Tribunal constitucional.

1.-Veíamos en nuestro artículo anterior que el tiempo era el sumo facedor de la ciudad. El legislador es optimista y piensa, con razón, que el solo hecho de que vivamos  juntos mientras pasan las horas aumenta el valor de las cosas (al menos, de los inmuebles). Ha de tenerse en cuenta, igualmente, el diablillo de la inflación, que corretea alegre por las calles. Y, en fin, también debe recordarse que la mano sagrada del poder autoriza crecimientos, casi como una hormona de adolescente. Respecto a esto último, el constituyente declaró que “la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos” (art. 47).

En todo eso ni tú ni yo, querido lector, tenemos mérito (aunque reconozco que no es fácil esta convivencia, casi innoble). Los problemas vienen en el momento de medir esa riqueza de la urbe, que es parte fundamental de la riqueza nacional. La evidencia práctica nos recuerda que las cosas valen lo que deciden el comprador y el vendedor. Contra esa decisión mutua –preñada de regateos y expectativas- se alzan dos líneas objetivistas que, al menos, intentan ajustar el rango de los caprichos:

-La ciencia de los tasadores.

-El valor acreditado por el Estado, cuyo paradigma sería el catastro.

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2.-La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017, como es sabido, ha anulado algunos preceptos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Gipuzcoa. Los comentaristas se inclinan por la inminente aplicación de los principios del fallo al articulado de la Ley estatal reguladora de las Haciendas Locales.

La columna vertebral de la sentencia es la declaración de inconstitucionalidad de ciertos artículos “en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, impidiendo a los sujetos pasivos que puedan acreditar esta circunstancia”. Entre los antecedentes de hecho que desatan el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad,  hemos de tener en cuenta que la entidad mercantil que fue sujeto pasivo del impuesto vendió en el año 2014 un inmueble por importe de 600.000.-euros, mientras que lo había adquirido por 3.101.222,45.-euros.  Esto le generó, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, un pérdida patrimonial.

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3.-Ahora bien, el impuesto de plusvalía, según apunta la Abogacía del Estado, no grava el incremento “real” provocado por la diferencia de precios de compra y venta, “sino el incremento de valor del terreno experimentado por la acción urbanística del municipio en el que se encuentra”. Por esta razón, añade, se tienen en cuenta el valor catastral en el momento de compra y el valor catastral en el momento de la venta. En ese sentido, es una medición cuyos humildes números se mueven a ras de tierra, alegados de la juerga mandevilliana que se corre “por arriba” (en las compraventas).

Es verdad que la juerga acabó en resaca y que -al menos en el régimen común- se arbitraron mecanismos para que los Ayuntamientos redujeran en ciertos supuestos los valores catastrales. Igualmente, el art. 16 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, que dio nueva redacción al art. 32 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, permite actualizaciones a la baja de dichos valores. Es decir, el bajón fue tan grave que  merecía ajustes en el catastro.

Parece ser, no obstante, que la norma vasca impugnada no admitía como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento. Es decir, no quedaba clara la posibilidad de promover, por ejemplo, un trámite de tasación pericial contradictoria. Pero, en tal caso, tal como se planteó en sede constitucional, lo que está afectado es el derecho a la tutela judicial efectiva y ya no estamos ante  un asunto tributario (en sentido sustancial). El Tribunal, sin embargo, no está de acuerdo con esta argumentación.

Por último, en fin, una abundante jurisprudencia venía admitiendo que la acreditación y prueba de un inexistente incremento objetivo de valor impedía  la aplicación del tributo que comentamos. Por tanto, de nuevo, la clave es la adecuada articulación procedimental –en la Ley- de la falta de aumento de valor. Si ésta no se prevé normativamente, aflora el vicio de inconstitucionalidad.

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Las ciudades

      1.-Me acuerdo a menudo de Montserrat Roig. Supongo que debería ponerme pedante aludiendo a su obra. Por ejemplo, a su mítico Els catalans als camp nazis. Pero, ya desde su programa televisivo  Personatges, nos transmitió otra cosa que los años irían confirmando. Algo así como una educación sentimental, una huella que va más allá de lo escrito, una manera de ser que –con toda seguridad- no era una pose. Uno de los artículos incluidos en Digues que m’estimes encara que sigui mentida  comienza con la cita de un verso de Narcís Comadira y, una vez leído, me lanzo  a buscar su contenido íntegro, convencido de que tampoco esta vez nos ha fallado Montserrat.

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       2.-El poema se llama “Les ciutats”. Es de estructura sencilla. Para los que tenemos el mal de la piedra, es un eficaz recordatorio de la triste materia que, efectivamente, forma la realidad urbana. He confeccionado una traducción elemental en la cual, como toda traducción de poesía, seguro que -como mínimo- ya se ha  perdido algo de ritmo. Las traducciones poéticas perfectas sólo le salen a Marcel Riera.

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.3-

Narcís Comadira

Les ciutats

He llegit que Morosini,
general ambaixador
de Venècia, volgué
endur-se les escultures
del frontó del Partenó.

Va fer muntar una bastida,
hi va fer grimpar els esclaus
i, en el moment més difícil,
algun puntal va fallar.
Caigueren homes i estàtues.

Decebut, el general
va abandonar el seu projecte.
Ell les volia senceres.
Els trossos allà escampats
varen servir per fer cases.

Molts savis han meditat
sobre el sorprenent misteri
de poder crear bellesa
a partir d’un bloc de marbre.
Pocs sobre el camí contrari:

treure un carreu escairat
del tors d’algun déu antic,
convertir en grava una Venus,
poder trepitjar llambordes
fetes d’homes sagrats…

Així s’han fet les ciutats:
construïdes lentament
amb pedres que ahir van ser
vides humanes: amors,
sofriments que ningú recorda.

Narcís Comadira, Les ciutats. (1976), en Formes de l´ombra: Poesia 1966-2002, Barcelona, Edicions 62 i Empúries, 2002, p. 169

Las ciudades

 

He leído que Morosini,

general embajador

de Venecia, quiso

llevarse las esculturas

del frontón del Partenón.

 

Ordenó montar un andamio,

hizo subir a los esclavos

y, en el momento más difícil,

algún puntal no resistió.

Cayeron hombres y estatuas.

 

Decepcionado, el general

abandonó su proyecto.

Él las quería bien enteras.

Los trozos por allí dispersos

sirvieron para hacer casas.

 

Muchos sabios han meditado

sobre el sorprendente misterio

de conseguir crear belleza

a partir de un bloque de mármol.

Pocos sobre el camino contrario:

 

sacar un sillar ajustado

del torso de algún dios antiguo,

convertir en grava una Venus,

poder pisar adoquines

hechos de hombres sagrados…

 

Así se han hecho las ciudades:

construidas lentamente

con piedras que ayer fueron

vidas humanas: amores,

sufrimientos que nadie recuerda.

***

 

 

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¿Qué desigualdades son injustas? (y II).

[LA RESPUESTA DE BARCLAY: LAS DESIGUALDADES EN BIENES NATURALES PRIMARIOS NO SIEMPRE SON INJUSTAS]

1.-Ha habido más de un intento interesante para responder a ese reto de Kekes. Aquí voy a aludir nada más que al trabajo de Linda Barclay titulado “The Answer to Keke´s Question”[4]. Para esta autora, los igualitaristas no dicen sobre bienes como la expectativa de vida lo que Kekes les atribuye.

                En primer lugar, Barclay se refiere a Rawls y a su interpretación por Kekes. Para Rawls, las desigualdades pueden darse respecto de bienes primarios naturales (como la inteligencia o la salud) y bienes primarios sociales (como los ingresos económicos, la atención sanitaria, la educación…). Las desigualdades en bienes naturales primarios no son en sí injustas, solo son resultan injustas cuando afectan a la distribución de bienes sociales primarios. Únicamente entonces estamos ante desigualdades que se han de corregir mediante políticas redistributivas, a no ser que el mantenimiento de dichas desigualdades vaya en beneficio de los menos favorecidos (por comparación a cómo estarían si las desigualdades en esos bienes sociales primarios se suprimieran).

[LA DESIGUALDAD EN EXPECTATIVAS DE VIDA NO AFECTA A LOS BIENES SOCIALES PRIMARIOS, AUNQUE CREO QUE ESTO NO ESTÁ NADA CLARO]

*

  …2.-Para Kekes la desigualdad en expectativas de vida es de ese tipo, pues afecta a un bien primario y no beneficia a los que estén peor. Olvida Kekes, según Barclay, que las desigualdades en bienes naturales primarios solo son injustas, en Rawls, si se toman como base para desigualdades en la atribución de bienes sociales primarios y esas desigualdades no benefician a los desfavorecidos. Y ese no es el caso en cuanto a la desigualdad en expectativas de vida. La desigualdad en expectativas de vida no afecta a la distribución de bienes sociales primarios. El principio de diferencia de Rawls nada más que se aplica a la distribución de bienes sociales primarios. Por eso el ejemplo que Kekes maneja no vale como objeción al igualitarismo rawlsiano ni engendra para este el absurdo que Kekes pretende.

          Me permito poner un ejemplo de mi cosecha. La desigualdad en estatura, entre altos y bajitos, es una desigualdad natural y podemos asumir que vitalmente tienen más ventajas los altos que los bajos. Pero solamente se convierte en injusta dicha igualdad si es tomada como referencia para un reparto desigual de bienes sociales, como pueda ser la riqueza o el poder o los derechos, de manera que a los altos se les atribuyan derechos que los bajos no tienen o ingresos económicos proporcionados a su altura, y siempre que eso no acabe por beneficiar más a los pequeños que si hubiera un reparto igual.

                Insiste Barclay en que aunque sea cierto que la expectativa de vida de las mujeres es más alta, eso no se refleja en un superior disfrute por las mujeres de bienes sociales primarios, no se toma como referencia para darles a ellas mayores sueldos o mejor atención sanitaria, pongamos por caso. Por consiguiente, no hay nada que un seguidor de Rawls vea como merecedor de corrección mediante políticas distributivas. De ahí que no haya lugar para considerar aquellas medidas en favor de los hombres y en perjuicio de las mujeres que Kekes proponía para mostrar el absurdo de la teoría de Rawls en la práctica. Bien al contrario, el igualitarista señalará que medidas así empeorarían la posición ya desigual y de desventaja de las mujeres en el reparto de bienes primarios sociales.

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[DEBEN CORREGIRSE LAS DESIGUALDADES NATURALES SI AFECTAN A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA EL BIENESTAR]

               3.- Luego se plantea Barclay si el argumento de Kekes vale contra otros igualitaristas, aunque fracase frente a Rawls. Los hay que, como Arneson, mantienen que aunque sea igualitario el reparto de bienes sociales primarios entre dos personas, estas pueden seguir encontrándose en una desigualdad merecedora de corrección. ¿Quedan estas otras teorías igualitaristas tocadas por el ataque de Kekes?

                Kekes resaltaba que si de cuestionar las desigualdades en bienes naturales se trata, son tantísimas (estatura, inteligencia, capacidad atlética, aptitud para las matemáticas o al arte…) que es inviable hasta hacer una lista de las que se deban corregir o compensar. Pero, aclara Barclay, los igualitaristas más radicales que Rawls y que rechazan que este se fije nada más que en la desigualdad en bienes sociales no pretenden que sea injusta toda desigualdad en bienes naturales, no caen en semejante absurdo. No, esos igualitaristas toman en consideración las desigualdades naturales tan solo en los que afecten a la igualdad de oportunidades para el bienestar, según unos (como Arneson), o a la igualdad en la aplicación de sus capacidades, según otros (como Sen). Así que sí tienen esos igualitaristas un patrón de medida para ver qué desigualdades importan, por lo que sus enfoques no padecen bajo la acusación de Kekes de que no es posible hacer una lista de todas las desigualdades naturales ni tiene sentido cuestionarlas todas. Y Kekes no ha demostrado que la expectativa de vida sea uno de los elementos relevantes para esos igualitaristas de uno u otro signo, uno de los elementos condicionantes de la posibilidad de bienestar o de la posibilidad de desarrollar las capacidades individuales. Pero, aunque lo fuera, esos igualitaristas no rawlsianos no admitirían que políticas favorables a los hombres por tal razón pudieran poner a las mujeres en una situación de aun mayor desigualdad perjudicial; es decir, en todavía peores condiciones de alcanzar bienestar o desarrollo de sus capacidades. El absurdo real lo verían los igualitaristas en esas políticas distributivas que, según Kekes, son consecuencia inevitable de sus teorías.

***

[1] Originariamente publicado en Ethics, vol. 104, nº 4, julio 1997, pp. 658-669. La primera parte de tal artículo se recoge también en: C. Farrelli (ed.), Introduction to Contemporary Political Theory, Londres, Sage, 2004, pp. 45-50.

[2] Entre paréntesis irán las páginas de la publicación en en Ethics, vol. 104, nº 4, julio 1997, pp. 658-669.

[3] U.S. Bureau of Census, Statistical Abstract of the United States, 114th ed. (Washington, D.C., 1994), p. 87.

[4] Ethics, vol. 110, nº º (octubre de 1999), pp. 84-92.

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¿Qué desigualdades son injustas? (I)

Se atribuye a Willy Brandt la frase de que “lo importante no es que haya ricos, sino que no haya pobres“. Esta versión suave de la socialdemocracia parece haber sido rebasada por un igualitarismo cada vez más exigente. Algo parecido ha ocurrido con la igualdad jurídica y social entre los individuos de diferente sexo, que ha sido ya desbancada por la ideología de género, implacable con cualquier atisbo de diferencia efectiva, venga de donde venga.

Traigo aquí hoy un extenso  artículo (que descubrí gracias a David Urquiza) del prestigioso  blog Dura lex del profesor García-Amado, catedrático de filosofía del Derecho. En este ensayo se discuten temas relativos a las dos desigualdades que hemos citado. Bueno, más bien a las de carácter social, aunque la otra sirva como excusa para la discusión. He divididido el texto en dos entregas, ya que es un poco largo, lo he encajado en nuestra tipografía habitual y me permitido algunos subtítulos entre corchetes, cuyo  autoría me atribuyo (ya que no callo ni bajo el agua).

 

 

¿Qué desigualdades son injustas?

Juan Antonio García-Amado, 16 de enero 2016.

 

[EL PROBLEMA DEL REPARTO DE BENEFICIOS Y CARGAS EN UNA SOCIEDAD]

                1.-Hace poco me entretuve y pasé un buen rato leyendo aquel artículo de John Kekes titulado “A Question for Egalitarians[1]. Empezaré por situar y resumir este trabajo de Kekes.

La filosofía política tiene, como es sabido, unos pocos problemas centrales y que le dan sentido. Uno es el de qué legitima el poder político y qué justifica racionalmente la obediencia de los ciudadanos; o, dicho de otra forma, por qué podemos aceptar racionalmente que es mejor y más justo que nos sometamos al poder político en lugar de vivir con plena libertad personal y campando cada uno a sus anchas. Otro gran tema es el de cómo se deben repartir entre los miembros de la sociedad los recursos existentes o los beneficios y las cargas para que se pueda decir que la sociedad es justa. Se trata del sempiterno problema de la justicia distributiva. Cuando aquí, en filosofía política, se habla de reparto o distribución justos no se está aludiendo a los mandatos de la moral individual de cada quien, mandatos que le indicarán qué debe dar a los otros, qué puede reclamar de los otros o qué puede o debe quedarse él. Cuando en filosofía política nos referimos a la justicia en la distribución presuponemos un elemento coactivo, pues aludimos a cómo debe el Estado, valiéndose de su aparato jurídico y, por tanto, coactivo, distribuir entre sus ciudadanos ciertos bienes, a fin de que sea justa esa sociedad estatalmente organizada.

[NO HAY QUE REPARTIR]

                En tema de justicia distributiva las posiciones extremas vienen dadas, por una parte, por aquellos que niegan que el Estado tenga nada que distribuir, pues lo único que lo legitima es la garantía para todos de su integridad física y psíquica y de  la máxima libertad. Lo que quiere decir que lo único que el Estado distribuye, y en igualdad, es la seguridad personal. Es el planteamiento del liberalismo anarquizante, de los ultraliberales también denominados “libertaristas”, de los que Nozick sería un buen ejemplo. En esas teorías no queda prácticamente espacio para la justificación de ninguna política distributiva o redistributiva llevada a cabo por el Estado, salvo en la corta medida necesaria para mantener económicamente el mínimo aparato de seguridad que garantiza a todos la vida, la integridad, la libertad y la propiedad, que es secuela o condición de la libertad.

[REPARTÁMOSLO TODO E IGUALÉMONOS]

                En el polo contrario están las doctrinas igualitaristas radicales, las que opinan que la única distribución justa sería la perfectamente igualitaria, al menos en lo referido a los bienes básicos o esenciales para la felicidad de cada cual. El viejo ideal comunista plasmado en el lema de “a cada cual según sus necesidades, de cada cual según sus capacidades” podría traerse como ejemplo. Así como los “libertarios” absolutizan la libertad al precio de sacrificar cualquier pretensión de distribución económica por el Estado, los igualitaristas radicales pueden prescindir de la libertad en aras de la coacción que el Estado tendría que aplicar para conseguir que nadie tenga más que nadie.

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[RAWLS: CABEN DESIGUALDADES SI SON BUENAS PARA LOS DESFAVORECIDOS]

               2.- Entre esos dos extremos se muevan muchas otras teorías. La más influyente y más presente en el debate ha sido la de John Rawls, desde que se publicó en 1972 su Teoría de la Justicia. Para Rawls, las desigualdades sociales y económicas, las desigualdades en la distribución de los bienes básicos, solo son admisibles si repercuten en beneficio de los que estén peor. Es decir, si el que tiene menos suerte, el que ha venido al mundo con peores cartas está mejor en una sociedad con reparto desigual (y en la que a él le toca la peor posición) de lo que estaría en una sociedad perfectamente igualitaria. En otras palabras, solo estará justificado que haya ricos allí donde los pobres estén mejor que si no hubiera ricos. Además, las distintas posiciones sociales no pueden estar predestinadas por criterios como raza, sexo, cuna, o similares, sino que las mejores posiciones tienen que ser por igual accesibles a todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades. Las cartas no puede estar marcadas y solo de ese modo la partida dará resultado justo. Así que, conforme a ese enfoque de Rawls, los estados tienen que poner en práctica políticas redistributivas para compensar, al menos hasta ese límite, a quienes tienen la peor de las suertes, a los más menesterosos. Que mediante la coacción estatal se limite la libertad y la propiedad y se redistribuya riqueza se justifica en nombre de esa igualdad básica que es condición racional de justicia, según Rawls.

[IGUALITARISMO INTENSO: COMPENSEMOS LOS MALOS NÚMEROS DE LA LOTERÍA SOCIAL Y TAMBIÉN DE LA LOTERÍA NATURAL]

                Más recientemente, una doctrina bautizada por Elisabeth Anderson (que la critica) como “luck egaliatarianism” o “igualitarismo de la suerte” ha resaltado algo que ya estaba presente en Rawls: que también hay que igualar o compensar a los que están peor como consecuencia de que han tenido peor suerte, sea en la lotería natural (han nacido menos listos, menos hábiles, menos fuertes, menos voluntariosos…), sea en la lotería social (han nacido en un medio familiar y social más humilde o menos afortunado). Hay un acuerdo bastante general en que cada cual merece la suerte de la que es responsable, la que corresponde a sus elecciones propiamente tales. Por ejemplo, si yo, profesor universitario, que he tenido una formación extensa y que estoy en mis cabales, decido mes tras mes jugarme mi sueldo al bingo y me arruino y no me queda para comer, la culpa será mía y no se dirá que es injusto que pase hambre o no pueda ir al cine. Pero si soy una persona que ha nacido con muy limitadas capacidades o he tenido un accidente que ha mermado mi discernimiento, malamente se dirá que es justo que sufra las consecuencias de mis malas elecciones.

                Los igualitaristas, y en particular los “igualitaristas de la suerte”, consideran que los talentos con que cada cual nace o que cada uno tiene no son mérito suyo y que, por tanto, no merece exactamente o por completo lo que gracias a ellos consigue. Tampoco el que los tiene escasos merece la mala vida que posiblemente tendrá. Así que nada hay de injusto, sino al contrario, en compensar a estos últimos dándoles el Estado lo que detrae coactivamente de lo que los primeros consiguen. Eso sería una exigencia de la más pura y racional justicia distributiva. No tienen los desafortunados por qué vivir peor que los afortunados o, al menos, no está justificado que haya considerables diferencias entre el bienestar o los recursos de unos y de otros.

*

[KEKES RESUME EL IGUALITARISMO: CONTRA  LAS DIFERENCIAS EN BIENES PRIMARIOS]

                3.-Son las teorías igualitarias de la justicia social las atacadas por John Kekes en el artículo que antes mencioné y que paso a resumir[2].

                Según los igualitaristas, la sociedad es más injusta cuantas mayores sean las desigualdades en bienes primarios entre los individuos, y más justa cuanto más se reduzcan. Bienes primarios son los que condicionan el que se viva una buena vida, cosas tales como sueldo apropiado, atención médica, educación, seguridad física, vivienda y similares. “Todas las desigualdades importantes están injustificadas si no benefician a cada uno en esa sociedad”, según los igualitaristas, y así lo han defendido grandes autores como John Rawls o Thomas Nagel, entre tantos (658). Es esa concepción del igualitarismo la que aquí se quiere poner a prueba.

[A REDISTRIBUIR]

         Ese igualitarismo presupone que dichas desigualdades injustificadas requieren la redistribución de bienes primarios, tomándolos de unos para pasárselos a otros, a los que están peor. Medidas al respecto son, por ejemplo, los impuestos progresivos, la discriminación positiva y los programas de igualdad de oportunidades, así como el tratamiento preferente para ciertas minorías o para mujeres o una gran cantidad de políticas de lucha contra la pobreza (658).

[EL CASO DE LA ESPERANZA DE VIDA: LAS MUJERES VIVEN BASTANTE MÁS QUE LOS HOMBRES Y, POR TANTO, HAY QUE COMPENSAR]

                Presenta Kekes una tabla extraída de estadísticas oficiales en Estados Unidos[3], que demuestra que la perspectiva de vida de las mujeres es más alta que la de los hombres, con una diferencia de unos siete u ocho años. Es una desigualdad seria, porque la expectativa de vida es un bien primario de los más importantes. “Normalmente es mejor vivir más tiempo, pero por término medio los hombres viven un diez por ciento menos que las mujeres” (659). Es, pues, una desigualdad injustificada, porque no puede mostrarse que repercuta en beneficio de todos. Eso no beneficia ni a los varones ni a las mujeres, que también pueden sufrir y resultar gravemente perjudicadas por la muerte de ellos (659). Citando textualmente a Rawls o a Nagel, resalta Kekes que esa inmerecida desigualdad de los hombres debe ser combatida o compensada. ¿Cómo?

          Los igualitaristas tienen que responder, según nuestro autor, dando preferencia a los varones, en mera aplicación del rawlsiano principio de diferencia. Ahora bien, a la expectativa de vida no se le pueden aplicar directamente políticas de reparto, como caben, por ejemplo, con el dinero. Pero sí son posibles medidas indirectas. “Recursos disponibles que sirvan para alargar la expectativa de vida deben ser redistribuidos de las mujeres a los hombres y las inmerecidas desigualdades deben ser compensadas de alguna manera” (en esto último cita Kekes de modo literal a Rawls) (660).

[QUEREMOS MEDIDAS CONCRETAS]

                ¿Qué medidas cabrían? Habría que procurar mejor salud a los hombres que a las mujeres, equiparando las expectativas de vida a base de alargar la de ellos y de acortar la de ellas. Como en la tasa de muertes influyen también cosas tales como la peligrosidad de los trabajos o el estrés o cansancio, habría que emplear a menos hombres y más mujeres en los puestos de mayor riesgo para la vida y la salud o brindarles a ellos mayores descansos laborales que a ellas. También cabría jubilar a los varones más pronto y darles mejor tratamiento económico y sanitario cuando sean pensionistas. Si varones y damas contribuyen igual a la financiación de la sanidad pública, habrá injusticia, bajo el punto de vista del igualitarismo, pues ellos resultan discriminados y están subsidiándolas a ellas (661).

                Como la equiparación solo puede ser lenta y llegar al cabo de un tiempo largo, entretanto hay que compensar a los hombres, pues están en peor situación. Se les deberían brindar tratamientos preferentes para que su vida, más corta, sea al menos de más calidad y se compense lo uno con lo otro. Por ejemplo, con políticas públicas de mejora de su tiempo libre y su disfrute personal (662).

[EL IGUALITARISMO NO SE AGUANTA]

                Dice Kekes que todo eso suena, con razón, absurdo. Pero que lo expuesto no es más que coherente aplicación de los postulados del igualitarismo, por lo que es en esas doctrinas donde está el sinsentido, y que hay por eso que cuestionar las políticas que los igualitaristas respaldan, como las antes citadas (662).

                Según Kekes, ¿qué pueden responder los igualitaristas para librarse de esta objeción? Dos respuestas principales pueden dar.

                En primer lugar, pueden alegar que los grupos que hoy en día se benefician de esas políticas de igualación reciben sus ventajas y compensaciones porque en el pasado han sido víctimas del maltrato social y han padecido desventajas que eran evitables, como explotación, prejuicios, discriminación, etc., lo que no ha ocurrido con los hombres en relación con su menor expectativa de vida (662-663). Según Kekes, esta objeción no se sostiene. Primero, porque dentro de aquellos grupos, y también entre las mujeres, hay individuos que eran ricos y no han sufrido perjuicios, al igual que entre los grupos dominantes, como los hombres, los hubo pobres y con muy dura vida, que sufrieron fuerte injusticia. Si, según los igualitaristas, es el que se halla en una injusta inferioridad el que debe ser compensado, no se puede localizar a las víctimas meramente como miembros de un grupo -mujeres, de tal o cual raza, etc.-, pues dentro de ese grupo puede haberlos que no hayan soportado esa injusticia o que se hayan beneficiado mucho del padecimiento de los otros. Y también puede haber casos en que concretos individuos que están peor se encuentren así o por mala suerte a nadie imputable o por acciones de las que ellos mismos son responsables (663). Mas, sea como sea, los igualitaristas quieren que sea compensado el que está peor, tanto si es responsable de su propia situación como si no. Si es así, hay perfecta analogía entre la situación como desaventajados de los hombres, que tienen menor expectativa de vida, y la situación de cualesquiera de esos otros grupos que se benefician de las políticas sociales de igualación, como pobres, mujeres, minorías, etc. (664).

[HOMBRE, QUIZÁ NO ESTAMOS ANTE UN BIEN PRIMARIO A REPARTIR. SE TRATA DE REPARTIR UN CONJUNTO DE BIENES.]

                El segundo argumento que, según Kekes, los igualitaristas pueden dar para evitar el absurdo de que su doctrina implique que haya que aplicar políticas redistributivas en favor de los hombres y en perjuicio de las mujeres como consecuencia de aquella diferencia en la expectativa de vida, consiste en decir que el error está en sostener que deban ser combatidas las desigualdades en bienes primarios del estilo de la expectativa de vida. Las desigualdades a superar serían las que se refieren al conjunto de bienes primarios de los que depende la vida en buenas condiciones, no la referida a tal o cual de esos bienes. Atendiendo al conjunto como tal, aunque la expectativa de vida de los hombres sea más baja, está esa desventaja compensada con otras ventajas en cosas tales como empleo, educación, sueldos, etc. Es más, mirando a tal conjunto son las mujeres las que sufren desigualdad y se justifican las políticas de igualación en su favor (664).

[PERO ¿CUÁLES SON EXACTAMENTE LOS BIENES PRIMARIOS QUE HAY QUE REPARTIR?]

                Si la desigualdad que importa concierne al conjunto de los bienes primarios, lo primero que se tiene que aclarar es qué ingredientes forman ese conjunto, qué cosas son bienes primarios a estos efectos (664-665). Los igualitaristas, dice el autor, no dan esa relación de tales bienes y solo presentan caracterizaciones generales de los mismos, como cuando Rawls indica que son cosas que se supone que toda persona racional quiere. Las listas que ofrecen son meras ejemplificaciones “impresionistas”, como cuando el mismo Rawls enumera cosas como derechos y libertades, poderes y oportunidades, ingresos y riqueza. Esos, según Rawls, son bienes sociales primarios. Junto a ellos están otros bienes primarios que son bienes naturales, como salud, fuerza, inteligencia o imaginación. Señala Kekes que esa lista de Rawls es, evidentemente, incompleta y puramente ejemplificativa y que un sujeto racional puede desear muchas otras cosas que hacen plena su vida, como relaciones sexuales satisfactorias, un puesto de trabajo interesante, éxito, ausencia de sufrimiento, no morir prematuramente, no ser humillado o puesto en ridículo, etc. “¿Cómo va a ser posible saber quién está peor en cuanto a los bienes primarios en su conjunto, si no se ha especificado cuáles son esos bienes que integran tal conjunto?” (665).

                Pero supóngase, dice Kekes, que se tiene esa lista de bienes primarios. El problema, entonces, sería el de calcular quién está peor o mejor respecto de ese conjunto. Da el siguiente ejemplo. Dos personas están en igualdad en todos los bienes que cuentan, menos en lo siguiente: una tiene un empleo menos satisfactorio y otra está en peor situación en cuanto a libertad de expresión. ¿Cuál de las dos está peor y debe ser igualada? Y las situaciones reales son mucho más complejas. Si lo que se toma en consideración es el conjunto de bienes primarios, las comparaciones se hacen imposibles, son cálculos inviables a ese nivel conjunto (665). Seguro que por eso las actuales políticas de igualación no se aplican atendiendo a tales conjuntos, sino por referencia a grupos sociales particulares: pobres, mujeres, minorías… Por eso, por ejemplo, cuando mujeres o minorías son objeto de un trato preferencial no se atiende a cuál es el sueldo que cada mujer o miembro de la minoría beneficiada recibe (665).

[ADEMÁS, LA ESPERANZA DE VIDA ES UN BIEN NATURAL.  PERO ESTO ES FALSO EN GRAN MEDIDA]

                Pueden los igualitaristas aducir que los bienes primarios que deben considerarse a efectos de distribución justa son bienes sociales (derechos, libertades, poderes, recursos económicos…), no bienes naturales, como salud o coeficiente intelectual. La expectativa de vida sería un bien natural, no un bien social y, por consiguiente, sobre eso no cabe control ni política de redistribución (666).

                Opina Kekes que ese planteamiento no es convincente, por varias razones. Primera, porque aun cuando no es posible una distribución directa de bienes naturales, sí lo es una distribución indirecta. Así, no se puede controlar directamente la expectativa de vida, pero sí indirectamente, a través, por ejemplo, de políticas de salud, laborales, etc. (666). Segunda, porque es viable establecer compensaciones del reparto desigual de bienes primarios; por ejemplo, dando vacaciones más largas o jubilaciones más tempranas a los del grupo con menor expectativa de vida (667). Tercero, porque los igualitaristas, como Rawls, insisten en que las políticas sociales y redistributivas deben hacer que nadie sufra desigualdad por culpa de su mala suerte y de circunstancias que no están bajo su control personal, y ese es el caso de la expectativa de vida.

 [ENTONCES, ¿CUÁNDO DEBEMOS REDISTRIBUIR, CORREGIR O COMPENSAR?]

                Estima este autor que aunque podamos contemplar como algo moralmente lamentable que unas personas tengan peor suerte que otras, de ahí no se sigue con necesidad que la sociedad deba hacer algo para corregir o compensar. Medidas de corrección o compensación están plenamente justificadas cuando la desigualdad es evitable y se debe a cosas tales como discriminación, explotación, prejuicio o actos similares de injusticia social, en cuyo caso una sociedad justa debe organizar política para prevenirlos. Pero hay otras desigualdades que no se deben a injusticia social, sino a mala suerte personal. “Los igualitaristas han de dar razones convincentes en favor de su tesis de que en tales casos hay una exigencia moral de redistribución y compensación, especialmente cuando esas medidas suponen privar a otras personas de lo que estas han adquirido legítimamente” (668).

[LA REDUCCIÓN DEL CÍRCULO DE DESIGUALDADES QUE DEBEN SER ATACADAS]

                En conclusión, para Kekes, si los igualitaristas perseveran en su idea de que también deben corregirse las desigualdades no debidas a prácticas sociales e institucionales, entonces deberían estar de acuerdo con esa propuesta que a tantos parecerá absurda: que la desigualdad en expectativas de vida, que perjudica a los varones, debe ser reformada o compensada tanto favoreciéndolos a ellos como dando un tratamiento más perjudicial para las mujeres, hasta que la igualdad en eso se logre.

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[1] Originariamente publicado en Ethics, vol. 104, nº 4, julio 1997, pp. 658-669. La primera parte de tal artículo se recoge también en: C. Farrelli (ed.), Introduction to Contemporary Political Theory, Londres, Sage, 2004, pp. 45-50.

[2] Entre paréntesis irán las páginas de la publicación en en Ethics, vol. 104, nº 4, julio 1997, pp. 658-669.

[3] U.S. Bureau of Census, Statistical Abstract of the United States, 114th ed. (Washington, D.C., 1994), p. 87.

[4] Ethics, vol. 110, nº º (octubre de 1999), pp. 84-92.

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