El urbanismo de Santander se queda seco (J.M. Alegre Ávila)

Transcribimos hoy el comentario (remitido a la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo) del catedrático Juan Manuel ALEGRE ÁVILA relativo a la reciente sentencia de la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016,  sobre  la anulación  de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Santander (del año 2012). Tuvo la desgracia este plan de que en el año 2013 el Tribunal Supremo anuló un proyecto de construcción y obra hidráulica denominado BITRASVASE, cuyo caudal era vital para el suministro de la población prevista para Santander.

Impugnado el plan, el Tribunal Superior de Justicia valoró la sentencia del 2013 contra el BITRASVASE, pero vino a considerar que sus efectos podían subsanarse con las adecuadas correcciones. Sin embargo, el Tribunal Supremo opta finalmente por la anulación pero, no por la falta de suministro de agua, sino porque no se tuvo en cuenta la sentencia de 2013 en el Tribunal de instancia (cosa que no es cierta). El  análisis de ALEGRE ÁVILA reacciona críticamente contra la autosujeción del TS, que no quiere llegar a afirmar que el plan se anula por falta de previsión de suministro de agua (cosa que, en esta fase, el Tribunal quizá no podía determinar con precisión).

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«EL URBANISMO DE SANTANDER SE QUEDA SECO 

       Juan Manuel Alegre Ávila Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria. Exletrado del Tribunal Constitucional

…        Uno.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016 [Sección Quinta; recurso de casación número 2.628/2015; ponente: Fernández Valverde] declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria [ARCA] contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de junio de 2015, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo, tramitado con el número 528/2012, interpuesto por ARCA frente a la aprobación definitiva, llevada a cabo por Acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 17 de septiembre de 2010, que había condicionado su publicación a la incorporación de las correcciones derivadas del [ulterior] informe del Ministerio de Fomento de 3 de septiembre de 2012, la cual se llevó a cabo en el Boletín Oficial de Cantabria de 29 de septiembre de 2012, del Plan General de Ordenación Urbana de Santander. En consecuencia, anula y casa la Sentencia recurrida en casación y, en su virtud, con estimación del recurso contenciosoadministrativo número 528/2012, anula el Plan General de Ordenación Urbana de Santander de 2012.

Dos.- El fundamento del Fallo se contiene en el fundamento de derecho sexto de la STS. Previamente, los fundamentos de derecho tercero, cuarto y, en particular, quinto habían rechazado los correspondientes motivos de casación articulados por ARCA por, dicho sintéticamente, indebida valoración de la prueba efectuada por la Sentencia de instancia en relación al “incremento de población previsto” en el PGOU y la insuficiente motivación acerca de la afectación que aquél generaba en determinados emplazamientos calificados como “Lugares de Interés Comunitario”, precisamente en aquéllos en relación a los que se preveía la oportuna captación de agua para atender al incremento de población [unos 260.000 habitantes en 2024] que justificaba la revisión del PGOU.

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…            Tres.- La ratio del fallo del Tribunal Supremo estriba en la no toma en consideración por la Sentencia de instancia de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 [Sección Quinta; recurso de casación número 1.594/2011; ponente: Fernández Valverde], que había declarado haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de enero de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 273/2004, interpuesto por ARCA, sobre aprobación del expediente de información pública y del Proyecto de Construcción de Abastecimiento de Agua de Santander [proyecto conocido como BITRASVASE]. En su consecuencia, la meritada Sentencia del TS de 18 de diciembre de 2013 anula y casa la Sentencia recurrida y estima el recurso contencioso-administrativo número 273/2004, promovido por ARCA frente a diferentes resoluciones del Ministerio de Medio Ambiente que aprobaron el referido proyecto de abastecimiento. Una estimación que lo es en los términos del fundamento de derecho séptimo, esto es, “solo por el segundo de los motivos acogidos en la instancia (motivación insuficiente), debiendo rechazarse […] el primero de ellos (reparto competencial)”.  

…            Cuatro.- El BITRASVASE es un proyecto de construcción y una obra hidráulica cuyo objeto es poner en conexión el embalse del Ebro con las cuencas hidrográficas de los ríos Pas y Besaya a efectos de las oportunas transferencias de recursos hídricos. Unos recursos sobre los que se sustentaba el PGOU ahora anulado por el Tribunal Supremo. Con las palabras del fundamento de derecho sexto de la Sentencia de 8 de noviembre de 2016: “Pero, en todo caso, todas las partes, todos los informes y todos los peritos coinciden en confirmar que la existencia de agua suficiente para la ciudad de Santander -sobre todo en los meses de verano- requiere del suministro de las dos actuaciones alternativas previstas en el PGOU, esto es, el Bitrasvase de agua desde el Ebro y la denominada Autovía del agua desde cuencas excedentarias, aceptándose que, sin tales fuentes de suministro, el caudal ecológico del Río Pas (LIC [Lugar de Interés Comunitario]) se vería afectado, y que, sin tales suministros, no existiría agua suficiente para la ciudad de Santander.

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…        Cinco.- La aprobación del PGOU data, como se ha dicho, de 2012, y la Sentencia del Tribunal Supremo que anula el BITRASVASE, de 2013. Esta circunstancia temporal es la que explica esa “no toma en consideración” que el Supremo reprocha al Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que en el fundamento de derecho décimo primero de su Sentencia había afirmado a propósito de la relevancia de la Sentencia del Supremo de 2013 a los efectos de contrastar la concurrencia de la exigencia de suficiencia/disponibilidad de agua requerida por el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001: “La cuestión planteada no resulta pacífica, por un lado, la asociación demandante es cierto que ha planteado desde el primer momento la insuficiencia de los recursos hídricos pero lo cierto, por otro lado, es que la sentencia del Tribunal supremo mencionada trastoca la situación de partida y no se puede contar con los recursos del bi-trasvase aunque, no es menos cierto, que los organismos competentes tampoco han podido pronunciarse sobre la nueva situación a la que nos conduce dicha sentencia con relación al planeamiento de 2012.”

Consecuentemente, la sala se inclina por desestimar el motivo de impugnación alegado al considerar que la motivación de la evaluación de impacto ambiental por la afectación del bi-trasvase a una Zona de especial protección de Aves (ZEPA) y a un lugar de importancia comunitaria (LIC) es susceptible de ser subsanada y corregida, sin considerarlo una mera formalidad, conocedora de la primacía de la protección de los recursos biológicos naturales, dada su fragilidad y la irreparabilidad [sic] de los perjuicios que se podrían producir en caso de perturbación de los mismos […], lo cual aporta una dosis de duda de hecho que ha de reflejarse en la resolución dictada para no imponer las costas a la parte demandante”.

…        Seis.- Frente a la transcrita argumentación, el Tribunal Supremo estima el pertinente motivo de casación articulado sobre la suficiencia/disponibilidad de agua como requisito indispensable para proceder a la revisión del PGOU. Dicen así los dos últimos párrafos del fundamento de derecho sexto: “[…] la cuestión -sin duda- planteada, y, en concreto, la suficiencia de los recursos hídricos, ha sido una cuestión suficientemente debatida, y su insuficiencia, como consecuencia de un previo pronunciamiento jurisdiccional -que en modo alguno puede ser obviado-, claramente acreditada; incluso, como la sentencia reconoce, las partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia del pronunciamiento jurisdiccional de referencia por cuanto el mismo afectaba a la nulidad de pleno derecho de un proyecto y una obra, directamente vinculada al tema de fondo debatido en el recurso contenciosoadministrativo relativo a la suficiencia de los recursos hídricos de Santander. La resolución del mismo, con arreglo a Derecho, hacía necesario que el Tribunal valorara tales alegaciones -como así aconteció, pero sin tener en cuenta tanto la normativa invocada (art. 25.4 del TRLS [sic; se trata, en realidad, del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001]) como la legalidad surgida como consecuencia de la STS de 18 de diciembre de 2013, que resultaba de aplicación en virtud del principio <iura novit curia>, cuando entre las atribuciones de los órganos judiciales se encuentra la de aplicar el derecho -la legalidad- vigente, aunque no haya sido invocado por las partes.//

Procede, pues, acoger el motivo de casación, y por las mismas argumentaciones, la estimación del recurso contenciosoadministrativo formulado por la asociación recurrente”.

Siete.- La lectura de las consideraciones del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y del Tribunal Supremo pone de relieve cómo el primero sí “tomó en consideración” la Sentencia del Supremo de 2013 que había anulado el BITRASVASE, siquiera, por las, más o menos, sólidas razones aducidas, no otorgara a la misma virtualidad para anular, por insuficiencia de los necesarios recursos hídricos, el PGOU de Santander. El argumento del Tribunal Supremo, en consecuencia, incurre en manifiesta endeblez pues efectúa, como ratio decidendi de la anulación de la Sentencia de instancia y consecuente estimación del oportuno recurso contencioso-administrativo, una imputación notoriamente carente de base, a saber, la de que aquélla debía haber tenido en cuenta no “tanto la normativa invocada [el artículo 25.4 de la Ley de Aguas de 2001] como la legalidad surgida como consecuencia de la STS de 18 de diciembre de 2013”. Si el Tribunal Supremo considera que la anulación del BITRASVASE por la Sentencia del propio Supremo de 2013 [cuya aplicación al caso es de todo punto procedente, so pena de convertir el control jurisdiccional de las decisiones administrativas en juicios históricos y, por tanto, artificiosos por ficticios, aun tratándose de una resolución judicial posterior a la aprobación del PGOU, mas, de cualquiera de las maneras, absolutamente trascendente para una adecuada resolución del pleito] priva de fundamento a la revisión del PGOU de Santander debía haberlo dicho expressis verbis, en lugar de acudir a esa perífrasis perturbadora del recto sentido de una decisión judicial tan relevante como la que anula un plan general de ordenación urbana.»

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Acerca de Joan Amenós Álamo

Professor de Dret Administratiu
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