Las eléctricas que no querían ser pagafantas: anulación por el Tribunal Supremo del reparto de costes del “bono social” (y II).

1.-El R.D. 968/2014, de 21 de noviembre, desarrolla la previsión del art. 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. En ambas normas se establece que el bono social será asumido por las matrices de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

…Debemos recordar que España había optado ya antes, según nos informa muy pedagógicamente la propia sentencia, por dos sistemas de financiación del bono social (que fue establecido en España por el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social). El primero consistió en imponer su coste, como prestación patrimonial, a las empresas de generación de electricidad  -Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, ya precitado-. Ahora bien, este Decreto-ley fue declarado inaplicable en varios de sus artículos por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012. Hubo ahí un momento de tensión –la ironía es facilona, lo reconozco- y, con una vocación transitoria, la Orden IET 843/2012, de 25 de abril,  creyendo hacer honor al aniversario que celebraba, socializó íntegramente el bono social y lo trasladó al conjunto de los consumidores.

…La Ley del Sector Eléctrico de 2013 vuelve a la institución de la prestación patrimonial en sector regulado e impone el coste de la solidaridad con los colectivos vulnerables a las matrices de los grupos de sociedades  o, en su caso, sociedades que realicen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.

 

… Tanto en la Exposición de Motivos como en el articulado (donde, por cierto, hay que tener en cuenta, como relevante precedente, el R.D. Ley 9/2013) se justifica la exclusión de la carga a la actividad de transporte, que es una “actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad”.

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2.-Estamos, por tanto, ante una obligación de servicio público. De acuerdo con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, estas obligaciones deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables. Tanto la Ley del Sector Eléctrico como la normativa de desarrollo establecían el concreto procedimiento de reparto entre las empresas afectadas, jugando especialmente con los parámetros del número de suministros conectados a las redes y del número de clientes.

…Sin embargo, estas argumentaciones no convencieron al Tribunal Supremo, que ha estimado que no se justifica ni la exclusión de la actividad de transporte eléctrico ni la concentración del coste del bono social en las empresas que asumen el triángulo de la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica. No es, pues, una obligación de servicio público de carácter no discriminatorio.

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3.-A mi entender,  lo más sustancioso de la sentencia es su voto particular, formulado por el magistrado BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT. Existe un argumento inicial que me parece relevante. Estima el magistrado que, en primer lugar, las directivas comunitarias aplicables son generosas en la asignación a los Estados de las fórmulas de protección de los consumidores vulnerables. En concreto, afirma el magistrado en su razonamiento segundo que los Estados miembros gozan de un amplio margen de apreciación en la determinación de las obligaciones de servicio público que, en aras del interés económico general pueden imponerse a las empresas que operen en los mercados energéticos, debiendo conciliar, a tal efecto, los objetivos perseguidos por la Directiva aplicable, debiendo respetar los principios de certeza normativa, transparencia y no discriminación, así como el principio de proporcionalidad y ser controlables”.

         En ese sentido, el sistema adoptado por la Ley del Sector Eléctrico es, desde el punto de vista procedimental, absolutamente claro en los parámetros y en el procedimiento de cómputo (con una relevante intervención dela Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Pero es también defendible en lo material, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 17 de octubre de 2013, C-566/11) y, en palabras de BANDRÉS, los “grupos empresariales que simultanean las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica detentan una posición pivotal, que les permite obtener ventajas competitivas respecto de otros agentes que desarrollan su actividad empresarial en sólo uno de los sectores, y que, en consecuencia, tienen la capacidad económica y la competencia empresarial para asumir esa carga al operar en economías en escala, que les permite repercutir esa carga entre las principales actividades desarrolladas”.

 

…            Es decir, un simple productor de energía eléctrica, por ejemplo, no está, de entrada, en la misma situación que un operador que disfruta de un lugar central en el servicio –produce, distribuye y comercializa- . Añade el voto particular que, en concreto, esta clase de operadores dispone de una posición de ventaja competitiva, incluso favorecida por la evolución histórica del sector y su proceso de liberalización.

…Ahora bien, quizá no se opine así y, en tal caso, el Magistrado sostiene que debería haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, parece evidente que estamos ante una “duda objetiva, clara y terminante” y que, sin embargo, la solemne resolución de inaplicar el Derecho Español (una norma con rango de Ley, por cierto) fue tomada sin ningún remilgo por el Tribunal Supremo.

…Es más, el  togado discrepante apunta que el fallo de la Corte de Luxemburgo hubiera sido útil para otros órganos judiciales nacionales ya que, lógicamente, los Estados suelen buscar una fórmula para no hacer recaer en los Presupuestos Generales la solidaridad con la población desfavorecida. Por el contrario, se intenta que sean los operadores los que, en base a su propia ubicación en el servicio, asuman el coste, ya sea a través de prestaciones patrimoniales o bien mediante otras compensaciones.

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POSTDATA: por cierto, se precipitan en los últimos días los fallos del TS sobre la regulación española del bono social, aunque no parecen tener el carácter  vertebral de la sentencia que hemos comentado. Véanse así, en concreto, las sentencias de la Sala del contencioso-Administrativo del TS, sección 3ª, números 4678/2016, de 25 de octubre de 2016 (Pon.: PERELLÓ DOMÈNECH)4683/2016, de 26 de octubre de 2016 (Pon.: BÁNDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT). Igualmente, Legaltoday ha publicado aquí un resumen de la sentencia que comentamos.

 

…En fin,En fin, se nos fue Leonard Cohen, gracias al cual habíamos redactado algún artículo  muy estimado por los lectores de nuestro primer bloc. Take this waltz, master, this last waltz…

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Acerca de Joan Amenós Álamo

Professor de Dret Administratiu
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