Sobre el sorteo como sistema de designación de ciertas autoridades, previo cumplimiento de un adecuado nivel de cualificación: la propuesta de Sosa Wagner y Fuertes López.

Ya hace tiempo que el maestro Sosa Wagner viene apuntando una tesis que tiene detrás a una sólida corriente de pensamiento. Se trata de la idea -que no es nueva- de asignación de ciertos cargos públicos decisorios mediante un sorteo. Para calmar las críticas a bote pronto, ya indico que se seguiría previamente un proceso serio de selección de candidatos y que, de entrada, el sistema sólo cubriría determinados órganos que precisan un suficiente  nivel de independencia.

El artículo original puede consultarse aquí: XXX.

Lo transcribo seguidamente -es de 21 de abril del presente año- con nuestra tipografía habitual:

 

“Acotaciones a Fernando Savater”

por Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes, catedráticos de Derecho Administrativo

1.-Leer a Fernando Savater es algo siempre provechoso y además un placer literario. Su artículo “Recapitulación” publicado hace unos días en el diario El País suscita, como todos los suyos, motivo para la meditación y, permítasenos, para la controversia o, si se prefiere, para formularle algunas acotaciones.

La defensa que en él se hace de la democracia como el único sistema apropiado y digno para regir la vida de las colectividades humanas es vibrante y acertada. En un momento como el actual no está de más oír una voz autorizada que nos alerta acerca de las tergiversaciones que de la democracia perpetran regímenes políticos bien cercanos, caso de la Hungría de Orbán o la Turquía de Erdogan, y no digamos más lejanos, como Venezuela. O podrían perpetrar, si alcanzaran el poder, esos partidos populistas que en España y en nuestras inmediaciones repiten, como si fueran invenciones suyas, consignas que vienen de la crítica-muy gastada- al parlamentarismo formulada por pensadores de los años 20 del pasado siglo y que desembocaron en los totalitarismos comunista y fascista.

También acierta Savater cuando subraya el éxito de la socialdemocracia, a cuyas recetas acuden todas las formaciones políticas de cualquier signo siempre que no hayan perdido el sentido de la orientación ni la mesura.

Ahora bien, no podemos desconocer que nuestro sistema democrático está vertebrado en torno a los partidos políticos y que, si hay algo urgente en la renovación de la democracia, es justamente volver a pensarlos con una cabeza de la que hayamos desalojado los tópicos. Podemos seguir repitiendo como cotorras lo que nos dice el artículo 6 de la Constitución pero, si queremos no ejercer de tartufos, sabemos que los partidos expresan deficientemente el pluralismo político y concurren muy mal a la formación y manifestación de la voluntad popular. Algunos no respetan la ley y a duras penas mantienen apariencias democráticas. Es decir, que hay mucha falacia y mientras no se tenga constancia de esta evidencia y se levante acta notarial de ella, seguirán las piezas fundamentales del edificio del Estado construidas con cartón-piedra, con riesgo serio de descrédito irreversible y, al cabo, de desplome.

Por eso es fundamental acotar el espacio en el que los partidos se mueven y los ámbitos a los que los partidos llegan pues recordemos que han instaurado un sistema parecido al del botín: la multiplicación de cargos de confianza, de asesores, de contratados a dedo, es ya abrumadora y produce un desaliento definitivo entre todos aquellos que, ayunos de respaldo en el enjuague político, han de fiar sus fuerzas a los principios constitucionalmente proclamados del “mérito y la capacidad”. En Alemania este fenómeno se conoce como Ämterpatronage y se halla también muy extendido pero no es ni de lejos la hidra que amenaza con ahogar las estructuras burocráticas españolas.

Por ello discrepamos de Savater cuando escribe, en un cierto tono de descalificación, que “se proponen, medio en serio medio como provocación, alternativas que sustituyen el voto universal por el sorteo entre minorías bien preparadas (?)…”.

*

…22.-Quienes estamos defendiendo en libros y artículos el sorteo para seleccionar a determinados cargos públicos no estamos proponiéndolo como “una alternativa que sustituya el voto universal”. El tal voto universal es un ingrediente indispensable de todo sistema político democrático, como si dijéramos el aceite en la preparación del bacalao al pil pil, cuya confección conoce bien Fernando Savater.

Ninguna duda puede caber al respecto. Pero ese mismo sistema democrático admite en su seno legitimidades diferenciadas y la resultante del sorteo es una de ellas y bien digna por cierto pues con ella se persigue enriquecer la caja de herramientas de la democracia, no empobrecerla ni aherrumbrarla. ¿No es el sorteo el sistema por el que elegimos a unos ciudadanos que han de pronunciar el veredicto de inocencia o culpabilidad de un acusado del delito de asesinato? Fernando Savater recordará cómo quienes aspirábamos a las cátedras universitarias en las postrimerías del franquismo clamábamos por el sorteo de todos los miembros que nos habían de juzgar en los tribunales pues solo así se evitaba el caciqueo de los mandamases del ministerio (hoy, derogadas las habilitaciones que eran por sorteo, todos los miembros de los tribunales los pone el candidato gracias a un sistema progresista ideado en la época de Zapatero).

Importa añadir ahora algo que, además, Fernando Savater sabe y es que las tres obras que fueron las antorchas con las que se empezó a iluminar un mundo político nuevo, a saber, El espíritu de las leyes de Montesquieu, el Contrato social de Rousseau y la Enciclopedia de Diderot y de D’Alembert, alaban el sorteo y aseguran que su combinación con la elección refuerza la democracia.

**

...3.-A nuestro juicio, en la España actual, el espacio donde el sorteo puede dar frutos y presentarse como una buena medicina contra el clientelismo partidista es el de las organizaciones especializadas técnicamente muy complejas que existen en el Estado (también en algunas Comunidades autónomas): Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de valores, Comisión de Mercados y Competencia, Junta de Seguridad nuclear… Pero también en órganos de fundamental importancia como son el Tribunal Constitucional, el de Cuentas o la Autoridad de responsabilidad fiscal. Y por supuesto el Consejo General del Poder Judicial.

Se trataría, dicho sea en términos muy generales porque cada uno de los organismos citados exigiría precisiones que no son de este lugar, de que el procedimiento de nombramiento de sus órganos directivos se iniciara con una convocatoria pública a la que acudirían, sin las sombras que proyectan partidos u organizaciones sindicales, los profesionales que libremente lo desearan y reunieran los requisitos técnicos pertinentes. A partir de ahí, tras comprobar de forma rigurosa y con transparencia, trayectorias y méritos alegados, se confeccionaría la lista definitiva de los candidatos, que sería la que serviría para realizar el sorteo.

Con carácter previo, y especialmente para los órganos constitucionales, se debería establecer la exigencia de una comparecencia parlamentaria u otra aproximación al candidato de parecida naturaleza.

 

[Jeff Sessions, nominado por Donald Trump para ser su fiscal general, ha defendido este martes su candidatura ante el Senado de los Estados Unidos. Fuente: XXX, REUTERS KEVIN LAMARQUE]

 

 

Estos trámites, los de la convocatoria pública y la comparecencia, ya existen para la designación de muchos responsables de las instituciones europeas y, en tal sentido, no está de más citar los ejemplos de las autoridades europeas de supervisión financiera o de la Oficina de lucha contra el fraude (OLAF).

Porque se convendrá con nosotros que, garantizada la idoneidad de todos los candidatos, es indiferente la persona concreta que sea designada. Y el azar le proporciona la ventaja de poder ejercer su función en perfectas condiciones de independencia y por tanto de libertad, emancipado de compromiso adquirido -explícito o implícito- con dedo alguno. Sustituyendo la elección por el sorteo, hacer la astrología de las decisiones de estos órganos, en función del origen de cada persona que interviene en una votación, se haría muy difícil.

En fin, a quien terminara un mandato determinado por el azar se le deberá obligar a volver con humildad de fraile trapense a su puesto de trabajo, desterradas futuras ambiciones de cabildeo con las fuerzas políticas para seguir disfrutando indefinidamente de otras prebendas.

Es decir, y volvemos al principio, el rico régimen democrático admite en su seno legitimidades variadas y no todas pasan por la elección.

Pues de lo que en definitiva se trata es de que no se nos extravíe el buen gobierno ni la libertad política, tal como las defendemos Fernando Savater y nosotros.

Fuente: XXX.

***

Publicado en Estado | Etiquetado | Deja un comentario

Philip Larkin y la paradoja del ahorro

1.-Los keynesianos se revolcaron deleitosamente en la paradoja del ahorro. En síntesis, se referían con ello a la situación que puede sufrir una economía nacional si los consumidores se  sienten empujados de forma mayoritaria o  incluso unánime por una voluntad de guardar y no gastar. Las ventas se vendrían abajo y los bancos harían un inútil esfuerzo de redistribución del ahorro, ya que nadie estaría interesado en la solicitud de créditos: ni los consumidores –que optaron por la tacañería-, ni las empresas –cuyas ventas disminuirían cada día de forma terrible-.

Ya no sé cómo se resolvió esta paradoja. Quizá con un encaje en una economía internacional que diera a cada uno un papel diferente (unos más gastosos y otros más contenidos). Esta sería la solución, excepto que todos los ciudadanos  del mundo se convirtiesen en implacables calvinistas del desierto. Otra hipótesis para salvar la paradoja fue el estudio y manipulación psicológica para hacernos alegres o tímidos con el dinero (en fin, ya lo saben, aquello de trabajar el subconsciente, la publicidad, la propaganda, la emulación entre iguales…). Finalmente –creo que la cosa acabó así- se recurrió a sofisticadas palancas monetarias y fiscales para evitar el estancamiento de los flujos de renta.

*

2.-Pero no era la respuesta de la teoría económica lo que me interesaba, sino el dilema existencial de la decisión entre el disfrute inmediato y el ahorro para el porvenir. A ello se refería el poeta inglés Philip Larkin en un poema magnífico –Money–  que conocí gracias a la edición que le hizo Marcel Riera en Labreu edicions (2009). La traducción de Riera es memorable y funciona perfectamente como poema en catalán (éste suele ser el mérito de las traducciones de Riera, que no sé cómo se lo hace, cómprenlo, ya verán). Por mi parte, he intentado verter al castellano una  versión que no fuera demasiado indigna.

Como puede observarse, Larkin tampoco desenreda la paradoja del ahorro y, más bien, acaba conectándola con lo que el poeta Jaime Gil de Biedma denominó “la radical insuficiencia de la vida”. Incluso el dinero –una de las fuerzas primordiales de la existencia- se ve atrapado por esa radical insuficiencia.

**

       3.-

       Money

 

Quarterly, is it, money reproaches me:

    ‘Why do you let me lie here wastefully?

I am all you never had of goods and sex.

    You could get them still by writing a few cheques.’

 .

So I look at others, what they do with theirs:   

    They certainly don’t keep it upstairs.

By now they’ve a second house and car and wife:

    Clearly money has something to do with life

—In fact, they’ve a lot in common, if you enquire:

    You can’t put off being young until you retire,

And however you bank your screw, the money you save

    Won’t in the end buy you more than a shave.

 .

I listen to money singing. It’s like looking down

    From long french windows at a provincial town,   

The slums, the canal, the churches ornate and mad

    In the evening sun. It is intensely sad.

 .

Philip Larkin.

 

Dinero.

 

Trimestralmente, ¿no es cierto? El dinero me reprocha:

“¿Por qué me dejas aquí muerto de asco?

Yo soy las posesiones y el sexo que nunca has gozado.

Aún podrías tenerlos con tu firma sola.”

Observo a los demás, qué hacen con el suyo:

ciertamente, no lo esconden bajo una baldosa.

Ya tienen segunda casa, coche y esposa.

Claramente, el dinero y la vida son del mismo mundo.

De hecho, tienen mucho en común, si piensas:

no mantendrás la juventud hasta jubilarte.

Y aunque ahorres tu salario en la libreta,

el rédito será al final decepcionante.

.

Oigo la canción del dinero. Me recuerda

a una ciudad provinciana desde unos ventanales;

los arrabales, el canal, las iglesias y sus encajes

en el atardecer. Es intensamente triste.

(Traducción de Joan Amenós).

 

 

 

 

 

 

 

Fotografía del poeta Philip Larkin. Fuente: Independent.

***

 

 

 

 

 

Publicado en Diarios de un profesor disperso, Entidades bancarias | Deja un comentario

Sí a la memoria

1.-Periódicamente se reinicia el debate sobre las fórmulas adecuadas para la selección de empleados públicos. Ahora, como señala Chaves en un reciente artículo –”Reforma urgente del modelo clásico de oposiciones” -, probablemente se recrudecerán ante el anuncio de convocatorias de miles de plazas en el empleo público (en parte forzadas,  por el deshilachado estatuto del personal interino en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). En estos últimos años se han realizado cambios importantes en los niveles inferiores, pero es cierto que el tuétano de los cuerpos funcionariales de élite resiste férreamente: pruebas públicas, preeminencia del examen oral, temarios colosales, etc.

         Conviene decir, de entrada, que el reclutamiento de empleados públicos es, a nivel teórico, una operación mucho más compleja que la banal captación de trabajadores y colaboradores en las factorías y  sedes privadas. En estas últimas, las reglas están claras y se cifran en el patrón de la rentabilidad (que es un gran invento, por supuesto). Otra cosa es que no siempre es fácil intuir quién va a ser el imán de los futuros doblones.

*

2.-Sin embargo, en el campo público se trata de elegir, nada más y nada menos, unos hombres y mujeres que van a integrarse en entidades al servicio del interés general (me refiero al Poder Ejecutivo, ya que en el Poder Judicial, como es fácil suponer, hallaríamos incluso dificultades específicas). Nos movemos en un terreno complejo, en las brumas de un sueño de la razón, en un artefacto siempre mal hecho  (algo parecido ocurre, por cierto, con la contratación pública).

**

(Fuente: XXX).

3.-Nos hallamos  aquí ante el radical dilema de la alineación de los clubs de fútbol: todo el mundo lleva un entrenador en su corazón y, por tanto, todos nos atrevemos a hacer la exégesis exacta y adecuada de los principios de mérito y capacidad. En este sentido, el artículo de Chaves es interesante. Muy aguda la propuesta de comentar algunos libros básicos del Derecho público, previamente estipulados. Sin embargo, discrepo en el dardo (no explosivo) que le envía a la facultad de la memoria:

         “Bajo mi personal reflexión, considero, sin tener la llave mágica, que las pruebas memorísticas deberían pasar a mejor vida, pues corren tiempos en que los ordenadores y las bases de datos suplen las posibles carencias de datos e información para la labor pública. Cualquier modesta base de datos localiza, identifica y ofrece normas exactas para cada caso, con mayor fiabilidad que la cabeza de un opositor avezado.

 

         Chaves critica, más adelante, la sacralización cuantitativa de la memoria –y en eso podríamos estar en  parte de acuerdo-.También serían rechazables, añado yo, los recuerdos cosidos a la mente sin saber exactamente de qué se está hablando. Sin embargo, no cabe negar –y  el autor citado lo admite en algún momento- que el esfuerzo de aprender par coeur construye, al menos, unos  buenos cimientos de vocabulario. Esto es algo fundamental en la disciplina jurídica que, en el fondo, no es más que una rama de la retórica.  Pero no acaba aquí mi defensa quijotesca de la memoria.

Para algunas tendencias, la memoria equivale a la inteligencia en acción. Mi ignorancia en el campo neurológico me impide juzgar lo acertado de esta postura. Ahora bien, creo que antes de buscar en las redes y bibliotecas virtuales qué es el “anatocismo” –por ejemplo- puede ser útil saberlo ya de antemano. Igualmente, se gana mucho tiempo si se sabe qué se esconde bajo la expresión “Duero” (y si sabes el Tajo y el Ebro tampoco va mal). Hemos de trabajar más en  la formación, sin duda, de la memoria de relación, de la memoria de lo que realmente se vive y se comprende e incluso de la memoria visual. Pero me opongo  a su  destitución, aunque sólo sea para determinar cuál es la primera palabra que va a ser tecleada en la base de datos.

Y ya no entro, en estos días de primavera y pasión, en la espinosa cuestión filosófica de que, probablemente, no somos más que un trozo de memoria, cada día más frágil, embarrada en la humedad inminente del olvido.

***

[Por cierto, para los que sean de Barcelona y alrededores, les comento que Chaves viene el 27 de abril para hablar sobre el contenido de su último libro. Copio de su blog:

“Por otro lado, en Barcelona, el próximo día 27 de Abril de 2017 (9,30-13,30) tendré ocasión de participar en el Seminario de Actualización de la Función Pública Local, organizado por la Federación de Municipios de Cataluña según este Programa. Me ocuparé de disertar sobre el Control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica: control de los abusos y errores de los procedimientos selectivos.]”

 

*

Publicado en Diarios de un profesor disperso, Docencia universitaria, Docencia., Llenguatge jurídic | Deja un comentario

Para una descripción de Londres.

“Londres es como aquellos muñecos anatómicos de mi infancia donde venas, músculos, nervios y huesos se mostraban en todo su lío potente y complejo. Una ciudad sin piel. Odiada por la Inglaterra cañí, que le pide decoro y que tape sus partes pudendas, empezando por sus inmigrantes.”

Arcadi Espada, “Bajo la mancha“.

***

 

 

Publicado en Urbanismo | Deja un comentario

Fórmulas jurídicas básicas contra el fraude y la evasión fiscal internacional (y II)

1.-El intercambio de información ha sido, hasta ahora, una figura con un desarrollo mucho más amplio que la asistencia en la recaudación. Esta última implica ya un nivel muy elevado de colaboración interestatal. Ahora bien, dentro del indicado intercambio  cabe distinguir un abanico de posibilidades.

La primera es el intercambio de información mediante solicitud previa. Se trata del utensilio primordial. En él, el Estado requeridor pide al Estado requerido datos sobre una persona o sobre una transacción determinada. Esto puede implicar la puesta en marcha de una actividad investigadora específica por parte del Estado requerido. Ha de tenerse en cuenta que se considera que el Estado requirente habrá agotado las fuentes de información previstas por la legislación interna antes de presentar la demanda de referencias.

*

2.-La segunda vía es la información automática, con transmisión sistemática de datos al otro Estado. Los Estados que la emplean ya se hallan en una fase de intensa ayuda y, en la práctica,  la situación de paraíso fiscal ya se disuelve completamente.

Más contundente aún es la fórmula del intercambio espontáneo de información, en la cual un Estado ha obtenido elementos que supone de interés para otro Estado y, en consecuencia, procede a transmitírselos.

Aún son posibles técnicas más afinadas, como las inspecciones tributarias simultáneas –con acuerdo de los Estados actuantes- o la inspección tributaria efectuada por un Estado en territorio extranjero.

**

3.-Los Estados no suelen asumir todos los renglones del menú descrito. En general, podemos decir que el punto de partida mínimo es el suministro de datos previa petición y para un caso concreto. Luego, en función de su propia relación o de la posición en el concierto internacional, se van incrementando las estrategias de colaboración.

Por supuesto, los Tratados citados recogen causas que impiden suministrar lo pedido. Pero debe tenerse en cuenta que todas ellas se interpretan de modo restrictivo. Desde luego, en modo alguno cabe invocar el secreto bancario u otros institutos que intenten proteger a intermediarios o contrapartes contractuales. Sí se admite, no obstante, la negativa “a desvelar información relativa a las comunicaciones confidenciales entre abogados, procuradores u otros representantes legales reconocidos, en su calidad de tales, y sus clientes en la medida en que estas comunicaciones estén preservadas por la Ley interna” (apartado 19.3 de los Comentarios precitados).  No obstante, esta exclusión debe definirse de forma estricta.

Por otra parte, en fin, se asegura la confidencialidad de la información recibida. Ahora bien, ello no impide que puedan revelarse estos materiales en audiencias judiciales públicas o en resoluciones en las que aparezcan el nombre del contribuyente.

Desde otro punto de vista, el establecimiento de procedimientos de audiencia establecidos por el Estado requerido para conocer las alegaciones del contribuyente no deben operar si ello –en palabras de los Comentarios–  “da al traste con los esfuerzos del Estado que la formula” [la solicitud] o impide o retrasa indebidamente el conocimiento de los datos (o, incluso, si se ha justificado la urgencia en la obtención).

En definitiva, pues, aunque el ritmo es siempre menor que el deseable, lo cierto es que el aumento constante de las jurisdicciones que van firmando estos tratados y van ampliando la asunción de las herramientas previstas ya está poniendo la semilla de un Derecho tributario global.

***

Publicado en Derecho tributario | Etiquetado | Deja un comentario

Fórmulas jurídicas básicas contra el fraude y la evasión fiscal internacional (I)

1.-En los últimos años, ha crecido la insistencia en la opinión pública  en la cuestión de los paraísos fiscales. Un tema, evidentemente, de gran complejidad jurídica, comenzando por su propia definición. Los elementos de baja tributación y de ausencia de información a otros Estados son un buen punto de partida pero, en la práctica, no siempre es fácil deslindar los confines entre conductas lícitas, toleradas, indirectamente fomentadas o claramente ilícitas (sobre esto reflexionamos ya en una ocasión aquí ***). Paradigmático en esto es el caso de los Estados Unidos, que oscilan entre la admisión de propias legislaciones territoriales permisivas y, por otro lado, son exigentes respecto al cumplimiento de parámetros más estrictos en otros países (por ejemplo, en Suiza).

*

2.-Uno de los útiles fundamentales en este campo es el Convenio relativo a la asistencia administrativa mutua en materia fiscal (enmendado por el Protocolo del 2010), que fue puesto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa y de la OCDE el 25 de enero de 1988. En el año 2010 fue revisado y se abrió incluso a la  signatura de otros países, ya que se inscribió en el seno del Fórum global sobre transparencia e intercambio de información de la OCDE y recibió el apoyo de los países del G7/G8, del G20 y de la ONU. El Convenio es un instrumento multilateral completo que ofrece un listado de fórmulas para la lucha contra la evasión y el fraude. Es imprescindible, para su interpretación, una fuente peculiar consistente en los Comentarios al artículo 26 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE sobre la Renta y el Patrimonio.

**

3.-La asistencia administrativa en materia fiscal se desglosa en tres herramientas:

……a) Intercambio de información.

……b) Recaudación de créditos tributarios, incluyendo medidas cautelares.

……c) Notificación de documentos.

Ahora bien, caben diversas reservas al texto del Tratado. Entre ellas, algunas se refieren a la fecha concreta de entrada en vigor o a los tributos afectados. Es importante advertir que es posible la reserva sobre todo el apartado b) –un Estado recauda para otro el crédito tributario- o sobre algún aspecto concreto del c) –notificación de documentos por vía postal directa a una persona que se halla en otro Estado -. El núcleo del Tratado es, por tanto, el intercambio de información, que incluye varias posibilidades y que examinaremos mañana.

***

Publicado en Derecho tributario | Etiquetado , | Deja un comentario

Bajo el paraguas de J.R. Chaves, dándole dos patadas a la expropiación forzosa.

(Fuente: XXX).

1.-Sosteníamos hace ya un año y medio la posible sustitución del grueso de la enseñanza universitaria actual por un sistema a distancia seriamente organizado. Los materiales para tal estudio incluían, por supuesto, los libros de siempre, los serios manuales, las arquitecturas firmes. Pero, además, es evidente que ya es factible manejar discursos, debates o anotaciones conducidos hasta nuestra mesa por  los raíles de internet. Aquí empiezan los problemas, ya que no es fácil para la tradición acomodarse a las  herramientas contemporáneas. Así, es habitual toparse con pesadísimos “pdf” mal redactados y llenos de fichas muy instructivas para orangutanes, charlas soporíferas que ya crían polvo en you tube y, en general, materiales de reducida calidad que balbucean en la balumba de la red.

*

2.-En esta búsqueda de nuevos lenguajes, sobresale en el ámbito jurídico el blog De la justicia.com, el blog de Chaves, que tiene características que lo han convertido en el cuaderno personal de Derecho público más sobresaliente. En primer lugar, destaca por su calidad. J.R. Chaves es un jurista y magistrado con profunda formación –y no sólo en el campo del Derecho-. En segundo lugar, la rabiosa actualidad del producto: está al día, nos sirve rápidamente las novedades, zigzaguea entre el presente y la tradición. En tercer lugar, y hablo muy en serio, nos ilumina su humor pegado a la experiencia real. Ciertamente, el humor es un ingrediente habitual en la literatura española (y no hace falta citar el tópico de Quevedo y su risa cruel). En el mundo jurídico, ha sido probablemente SOSA WAGNER quien, en los últimos años, mejor ha correteado por esta banda, aunque conviene no olvidar algunas obras bien encaminadas de CHICO Y ORTIZ –Oposita, que algo queda– y de Joaquín CALVO SOTELO y sus historias de opositores. Y en cuarto lugar, en fin, el empleo abundante e irónico de espectaculares imágenes. Su pantalla es un espectáculo visual vivacísimo.

**

…   3.-Con todo lo anterior, es evidente que para mí es un honor haber sido incluido en uno de sus artículos más visitados, relativo al “Directorio temático de los blogs jurídicos españoles”. Como complemento del estilo de CHAVES,  transcribo tras este artículo una introducción a la expropiación forzosa –“La  expropiación forzosa en dos patadas”-, que será muy útil para mis alumnos en estos días. Esto enlaza con lo que decíamos al principio, ya que el esfuerzo de este autor por hallar nuevos lenguajes visuales y audiovisuales es realmente meritorio (incluyo un sumario orientativo con referencias a los minutos y segundos).

Como comprenderá el lector, nuestro artículo de hoy tiene evidentes riesgos, ya que, una vez desvelada la dirección del universo Chaves, ya no sé quién se va a quedar en este meteorito secundario y orbital.

***

LA EXPROPIACIÓN FORZOSA EN DOS PATADAS

SUMARIO ORIENTATIVO.

1.-Introducción. “Todavía hay jueces en Berlín”.

2.-Fundamento constitucional (1,10).El art. 33 CE. La potestad expropiatoria.

3.-El aspecto competencial (2,10).La legislación estatal. La LEF y el REF. La expropiación urbanística.

4.-Las Comunidades Autónomas: más causas de utilidad pública e interés social. Los Jurados territoriales de expropiación (imparcialidad y especialización).

5.-La expropiación legislativa. RUMASA (sin determinación previa del justiprecio en el Decreto-Ley).

6.-Causa de utilidad pública o interés social. En ley (genérica o específica). El plan, programa o proyecto.

7.-Expropiaciones ordinarias (3,00)/Expropiaciones urgentes. La perversión. El control jurisprudencial de la urgencia.

8.-Sujetos (9,40): la Administración expropiante, que ha de ser territorial –no institucional-, sin perjuicio de la solicitud.

9.-El expropiado (11,00).

10.-El beneficiario (11,30). Propuesta de expropiación. El pago. ¿Actúa la Administración territorial como garante? Otra vez las malditas radiales de Madrid.

11.-El procedimiento (13,35).

12.-El acuerdo de necesidad de ocupación. Proporcionado. Información pública. El problema d ela expropiación parcial. Recurribilidad.

13.-La vía de hecho (16,30).

14.-El convenio o transacción que fija el precio (17,40).

15.-El Jurado de Expropiación Forzosa (18,00).

16.-Pauta: el momento de inicio de la pieza separada de justiprecio.

17.-El premio de afección(19,00).

18.-El recurso contencioso-administrativo (20,00).

19.-el valor (y también cita a don Antonio Machado). Los peritos. La pericia judicial. La sana crítica.

20.- El problema de las valoraciones urbanísticas (23,00). El suelo urbanizado  y el valor residual. El problema del método residual dinámico.

21.-El suelo rural y su renta potencial (27,30). No las expectativas, aunque sí caben los factores objetivos de localización.

22.-La indemnización de cargas singulares, pero no de limitaciones generales.

23.-No se indemnizan las actividades ilegales.

24.-Los precios-testigo.

25.-Los precios o módulos oficiales (VPO, catastro, etc.).

26.-La retasación (33,00). El expediente de retasación (cuatro años sin pago).

27.-La reversión (34,00). La perplejidad. Pero caben cambios en la finalidad pública o bien que se hubiera destinado 10 años a la finalidad pública prevista.

****

 

 

Publicado en Expropiación forzosa | Etiquetado | 1 comentario

Atar corto a los convenios de colaboración.

1.-Los convenios de colaboración que firman las administraciones se han multiplicado en estos últimos años. En algunos sectores –por ejemplo, cultura o sanidad- son una técnica habitual. La Ley de Contratos del Sector Público distingue entre convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y convenios con personas sujetas al Derecho privado. En ambos casos, quedan excluidos del ámbito de la Ley citada salvo que, por su naturaleza u objeto, deban calificarse como contrato.

Ahora bien, la esencial flexibilidad del convenio ha llegado a preocupar incluso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha recordado la necesidad de evitar la huída de las reglas de contratación en este campo. Por otra parte, la misma Ley de Contratos del Sector Pública se refiere al concierto, que es una figura con evidentes analogías con el convenio, aunque se configura como modalidad de gestión indirecta del contrato de gestión de servicios públicos.

*

2.-Los arts. 47 y ss. de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, incorpora la regulación más extensa, hasta ahora, de la  institución  del convenio. Tal como ocurre con el contrato, los convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes (art. 42.3 de la Ley últimamente citada). A partir de ahí, el principal esfuerzo de la Ley se dirige a evitar que el convenio eluda la normativa contractual, de subvenciones, presupuestaria y de procedimiento administrativo.

**

3.-Así,  en concreto:

……-Si el objeto del convenio son “prestaciones propias de los contratos”, se aplicará la legislación de contratos del sector público. Esto es relativamente fácil de verificar, al menos para los contratos tipificados.

……-Si el convenio “instrumenta” una subvención, debe cumplirse la Ley General de Subvenciones y la normativa autonómica correspondiente (art. 48.7).

……-El convenio no puede implicar cesión de la titularidad de la competencia (art. 48.3).

……-Se prevé, al menos a nivel de la Administración del Estado, que el convenio cuente con informe jurídico previo (art. 50.2).

……-Las aportaciones financieras han de respetar lo previsto en la legislación presupuestaria, especialmente en lo relativo a la aportación de anualidad futuras (arts. 49.1) y 50.2.d)).

***

Publicado en Convenios administrativos de colaboración | Deja un comentario

El forzoso nexo de las cláusulas ambientales y sociales con el objeto del contrato administrativo (Resolución sobre contrato de suministro eléctrico y pobreza energética).

1.-La inserción de cláusulas ambientales y sociales en los contratos está convirtiéndose en una de las cuestiones más punzantes del Derecho Administrativo. Lo comentábamos el otro día con el profesor Rodríguez de Santiago en el seminario de la Pompeu Fabra, gracias a un comentario atinado de Carmina Llumà.  En este caso, los compañeros lo trataban desde la perspectiva de las reglas  discrecionales establecidas por la Administración. El baluarte normativo y jurisprudencial en este campo ha sido, entre otros, el principio de igualdad y no discriminación de licitadores.

Nos referiremos ahora a la Resolución 44/2017, de 1 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, relativo a la impugnación del Acuerdo Marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona y otros organismos asociados “y la atención y reducción de la pobreza energética”.

*

2.-El objeto del contrato era sencillo y, de entrada, claramente determinado: el suministro de energía eléctrica para un Ayuntamiento y para entidades institucionales con él conectadas. Ahora bien, se incluía dentro de dicho objeto “la atención y reducción de la pobreza energética”. Ya se ve que es un poco aquello de que “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid” (que es, justamente, la esencia de esta nueva generación de cláusulas creativas).

Además –y esto era un factor de complicación- se obligaba al adjudicatario a firmar un convenio con el Ayuntamiento de acuerdo con una propuesta presentada por la Comunidad Autónoma. Aquí se observa, pues, un regate muy forzado, que le permite al Tribunal administrativo catalán rechazar la cláusula a causa de la llamada del contrato a un tercero totalmente ajeno.

**

3.-El argumento central para anular el anuncio contractual consiste en la desvinculación con el objeto del contrato. No es una postura cerrada a la introducción de  requerimientos sociales. De hecho, cita algunos ejemplos que sí se admitirían: dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminación de desigualdades entre hombre y mujer en el mercado laboral, combate contra el paro y favorecimiento de la formación en el lugar de trabajo, etc. Pero, en todo caso, ha de asegurarse, como hemos dicho, una trabazón clara con el objeto contractual.

Por otro lado, “la atención y reducción de la pobreza energética” no se configura como una prestación diferenciable y con una remuneración propia. No es, por tanto, una parte distinta del objeto. El Tribunal se refiere, además, a una tentación que también se observa en diversas exigencias sociales y ambientales en estos tiempos: la autoatribución de la Administración contratante de competencias para entrar en materias que ninguna norma le asignó (en este, caso, el sector eléctrico).

La resolución, como hemos dicho, no se cierra a los requerimientos creativos e incluso recuerda un criterio que puede dar juego: su ligamen nítido con la producción de la obra, suministro o servicio que se ha licitado. En ese caso, todavía hay un campo muy goloso, que va desde la maximización de la eficiencia ecológica hasta algunos experimentos de ingeniería social en pequeña escala (y con dinero público, claro).

***

Publicado en Contratación administrativa., Contratatos del sector público, Contratos administrativos | Etiquetado , | Deja un comentario

“Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta”.

1.-La denominada “economía colaborativa” plantea un reto jurídico de incalculables dimensiones. En primer lugar, porque ha logrado introducir un adjetivo amable y moderno para esconder el retorno al Derecho civil. Genera, en efecto, graves problemas en el Derecho mercantil –ya que se difumina la distinción entre empresario y no empresario- y, por supuesto, en Derecho Administrativo y en Derecho tributario. La novedad es que, ahora, Ticio y Cayo cuentan con plataformas informáticas con aplicaciones espectaculares.

*

2.-Carlos Górriz, en su blog amigo “Actualidad de Derecho mercantil  “, nos recuerda las últimas peripecias en relación a Airbnb (por cierto, estoy buscando algo en Lisboa). En concreto, selecciona la jurisprudencia reciente y anota lo siguiente:

……-El contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona que cede el uso temporal de la vivienda. Ésta fija plazos y condiciones.

…….El colaborador informático no llega ni siquiera a la digna categoría de mediador. Se observa un vacío en las normas administrativas de cara a definir correctamente la actividad de intermediación para el alquiler.

……-Se admiten, no obstante, diversos instrumentos situados tradicionalmente dentro de la policía o limitación administrativa y que debe  respetar el prestador del servicio económico de alojamiento (esto te afecta a ti, amigo lector, si estás pensando en ofrecer el piso de tu novia para obtener unos ingresos suplementarios). Por ejemplo:

……...-Declaración responsable de inicio de la actividad, con plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por colegio profesional.

………-Inscripción en un registro administrativo específico.

**

3.-En cambio, la regulación administrativa del contenido y condiciones de las prestaciones encuentra un claro rechazo. En concreto, se anula la previsión de un plazo mínimo de alquiler de cinco días (por cierto, veo que Górriz utiliza nuestro tradicional tricolon ordenador -1,2,3- y, por tanto, lo mantenemos, acompañado de algunas negritas).

***

Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta

...Carles Górriz.

20151114_143347

1. Estos días la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos turísticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. Véase por ejemplo las noticias publicadas por El País y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones Públicas deberían tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrentó a la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aquélla sancionó a la plataforma colaborativa por prestar servicios turísticos si contar con la habilitación correspondiente. Por medio de la Resolución de 19 de septiembre de 2014 le obligó a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se incrementó posteriormente con la Resolución de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisión. Otra Resolución de 24 de octubre del mismo año desestimó el recurso de reposición. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

“Article 88. Infraccions greus.- Es considera infracció greu, als efectes d’aquesta Llei: … k) Emprar, en la prestació de serveis turístics, elements, persones o béns que no comptin amb l’habilitació corresponent”.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Barcelona dictó la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estimó el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anuló las resoluciones referidas. El fundamento es que se había infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constitución Española.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnológica que permite la interconexión virtual de particulares para arrendar un alojamiento turístico. Se trata de un “…servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado (en teoría para la contraprestación por el uso de la misma)”. Subraya que el contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la última la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilización del alojamiento. Así pues, el papel de la plataforma colaborativa es “lateral”.

A continuación, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Cataluña. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes turísticos:

“…ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término ‘elementos’, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar ‘la correspondiente habilitación’, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la ‘prestación de servicios turísticos’), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorización para la prestación servicios de intermediación en alojamientos turísticos:

“…la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante…”

3. Ahora bien, la solución no es regular la actividad de intermediación, imponiendo una autorización. La razón es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. Así lo evidencia el segundo precedente al que nos referíamos. En 2014 la Comunidad de Madrid dictó una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas turísticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. Su artículo 17.1 exigía que los titulares de las viviendas presentasen una declaración responsable de inicio de actividad ante la Dirección General competente en materia de turismo. Esta declaración debía ir acompañada de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.º limitaba el número mínimo de días por el que podía arrendarse una vivienda. “… no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días…” Y el apartado 5.º requería la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociación Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposición de un mínimo de 5 días era contraria a la ley. En primer lugar, afirmó que el Decreto 79/2014 carece de una justificación para los límites que introduce. Intentó buscarla en el Preámbulo, en el que aludía a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso turístico, proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, así como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consideró que sólo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de interés general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumplían ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo término, afirmó que la exigencia de un arrendamiento mínimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

“…no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad… tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio… si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (…) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

No obstante, también falló que las exigencias de los apartados 1.º y 5.º del artículo 17 eran lícitas. En la sentencia 292/2016 afirmó que la exigencia de visado del colegio respectivo constituía un motivo de interés general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual sucedía con la inscripción para la publicidad oficial. Precisó que “(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”.

cimg0869

***

Publicado en Comunicación previa, Declaración responsable | Etiquetado | Deja un comentario