Condiciones generales en préstamo hipotecario con doble finalidad

La realidad es siempre sorprendente. Y cuándo piensas que ya lo has visto todo, siempre aparece un nuevo caso que te sorprende. Es lo que me ha pasado con la STS 224/2017, de 5 de abril. A pesar de que ya había leído muchas decisiones sobre el concepto de consumidor, no recuerdo ningún caso de un contrato con doble finalidad –seguramente, porque mi memoria es como la de “Doris”, el personaje de la película de animación Buscando a Nemo-. Es decir, cuándo el destino del préstamo es doble: empresarial y, a la vez, personal.

El origen del litigio es un préstamo con garantía hipotecaria para rehabilitar un inmueble que constituía el domicilio familiar, pero algunas de cuyas habitaciones se iban a alquilar. El contrato contenía una cláusula suelo, cuya nulidad originó la demanda. El Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda y la Audiencia Provincial hizo lo propio con el recurso de apelación. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida, dando la razón a la entidad de crédito.

Como he adelantado, la clave del caso es si cabe considerar consumidor a quién destina un préstamo a satisfacer necesidades personales, pero también para una actividad empresarial o profesional. El TS señala que la normativa vigente no se pronuncia expresamente al respecto. Pero recuerda que el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE exige valorar qué finalidad predomina.

“La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, en­ presa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no rela­cionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.”

Y es el criterio que ha seguido el TJUE en las sentencias de 20.1.2005 (C-464/01), Johann Gruber y Bay Wa AG, y 3.9.2015 (C-110/14), Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank Romania SA, así como en el auto de 19.11.2015 (C-74/15), Tarcäu. Por lo tanto, el TS aplica el criterio del objeto predominante y valora si los propósitos empresariales priman sobre los personales, o al revés.

“… cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba”.

Así las cosas, falla a favor de la entidad de crédito, pues en las instancias inferiores se había considerado que la finalidad empresarial no era marginal, sino preponderante “…ya que [el préstamo] se utilizó primordialmente, entre otros fines, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario”.

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Generalitat vs Uber

1. Tras leer la noticia de que el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de la Generalitat de Catalunya contra las sentencias que anularon su sanción a Uber (por ejemplo, en Expansión, 3.4.2017), decidí informarme un poco más al respecto. Así que localicé los fallos en cuestión: las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 15 y 17 de Barcelona 179/2016, de 18 de julio y 287/2016, de 5 de octubre, respectivamente. Su lectura me suscitó algunas preguntas. Después de reflexionar al respecto, comparto con Vds las siguientes consideraciones.

Antes que nada, conviene advertir que las dos decisiones comparten la misma doctrina; tanto es así, que la segunda se limita a reproducir literalmente los fundamentos de la primera. Por lo tanto, pueden ahorrarse su lectura.

2. Los dos jueces rechazan la petición de la actora de nulidad de las sanciones por carecer de competencia la Administración autonómica. Argumentan que, como la Generalitat carece de una normativa propia “…reguladora de los transportes de viajeros en régimen de arrendamiento de vehículos con conductor…”, puede aplicar la LOTT. El fundamento es el art. 149.3 de la Constitución española:

“…nos hallamos ante una aplicación supletoria, lícita y justificada, del art 149.3 CE 78 por la Generalitat de Cataluña en el supuesto que nos ocupa”.

Ahora bien, vale la pena recordar que sí existe una normativa ordenadora del transporte por carretera en Cataluña: la Ley 12/1987, de 28 de mayo, de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor (DOGC, 851, de 12 de junio y BOE 151, de 25 de junio). Su artículo 1.3 incluye dentro de su ámbito de aplicación:

“a) Las actividades auxiliares del transporte de viajeros por carretera que se hagan al margen de este transporte y que lo faciliten o contribuyan al mismo.

b) Los arrendamientos de vehículos y otros elementos de transporte destinados a las actividades que sean objeto de la presente Ley.”

Y sus artículos 31 y 38 exigen autorización para llevar a cabo servicios discrecionales

3. Las dos sentencias niegan que la LOTT exija autorización para la actividad de intermediación en el trasporte terrestre de pasajeros. Argumentan que su art. 122 sólo se refiere al transporte de mercancías y no cabe extenderlo al de pasajeros puesto que las sanciones administrativas deben interpretarse restrictivamente. Aunque la cita es larga, creo que vale la pena reproducir literalmente las palabras de la sentencia 179/2016:

“…el art 122 LOTT anterior a la reforma operada por Ley 9/13 hablaba de mediación en la prestación de servicios de transporte, pero lo centraba exclusivamente en la figura de las agencias de viaje (la actora pues, no es ni lo ha sido nunca una agencia de viajes), concepto éste que fue ampliado tras la reforma legal citada 9/13 a cualquier operador logístico o empresa especializada, para dar cabida a nuevas formas de mediación u organización en la prestación del servicio de transporte, pero el legislador, bien por olvido, bien expresamente, ha querido centralizar tal actividad llevada a cabo por operadores logísticos a transporte de MERCANCÍAS (art 122 LOTT), omitiendo cualquier referencia a transporte de viajeros o personas. Ante tal omisión o vacío legal, no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma, máxime cuando nos hallamos ante una sanción administrativa, y por ende, ha de ser aplicada ésta rigurosamente, en sus estrictos términos, por lo que se ha de abogar por una interpretación restrictiva en su aplicación práctica. En tal sentido, no podemos hablar que la aquí demandante sea una operadora logística del art 122 LOTT, ya que si así lo hubiera querido el legislador así lo habría hecho o dicho, y por el contrario, en la exposición de motivos de la Ley 9/13 ya se nos habla de una liberalización plena en la intermediación en la contratación de transportes de viajeros. Tampoco cabe atribuir a la actividad llevada a término por la demandante como actividad clandestina, en terminología del art 138.1.b) “in fine” LOTT, ya que aquélla está debidamente publicitada vía internet.”

Modestamente, no comparto esa argumentación. En primer lugar, el arrendamiento de vehículos con conductor, al que se refieren las sentencias en el primer fragmento citado, está sometido a autorización administrativa (art. 99 LOTT). Y la combinación de los artículos 42, 91 y 99 LOTT, más el 42.1 ROTT, permite interpretar que también se aplica a las actividades ‘accesorias’, como puede ser la intermediación en el transporte público de pasajeros. En segundo término, se podría separar el régimen de autorización y el de sanción y mantener que la Administración demandada hizo una interpretación extensiva del primero y no del segundo. Y esta exégesis podría estar justificada por la necesidad de adaptar las normas a la “…realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas…” (art. 3.1 Cc). Y tercero, se podría también defender que Uber no es un mero intermediario en el transporte de pasajeros, sino que es quien presta los servicios en cuestión. La razón es que sus conductores no son empresarios independientes, sino que están sometidos a la dirección y control de Uber, que selecciona a los conductores y vehículos, imponiéndoles conductores para formar parte de su red, designa a los que van a hacer el servicio, fija el precio, lo cobra y, una vez deducida su comisión, lo transfiere a los conductores. Recordemos que el 28 de octubre de 2016, los Employment Tribunals de Londres calificaron a los últimos como trabajadores de la multinacional estadounidense en una sentencia que puede consultarse aquí (véase un comentario de Adrián Todolí-Signes aquí y aquí).

4. Igualmente, los dos jueces consideran que Uber presta servicios de sociedad de la información. Por lo tanto, es aplicable la Ley 30/2002, de 11 de julio, de servicio de la sociedad de la información y de comercio electrónico. La consecuencia es que no se les puede exigir autorización alguna y, por lo tanto, las sanciones impuestas por su ausencia son nulas.

“…la actividad organizada llevada a cabo por la actora, ya se entienda de mediación o intermediación (…), ya se entienda de organización de un servicio a prestar contratado vía electrónica, enfocado en la temática del transporte urbano de viajeros, no es una de las actividades excluidas del art 5 de la Ley 34/02 y sin embargo, sí se incardina dentro del ámbito de aplicación del art 1 de la Ley 34/02 , ley ésta que por lo demás, establece un catálogo propio de infracciones, e inclusive en su art 6 postula la no autorización previa en relación a esta prestación de servicios “sui generis”. Y es desde este enfoque de indebida aplicación por la demandada de la LOTT en relación al caso que nos ocupa, bajo el que han de estimarse las pretensiones anulatorias de la demandante.”

De nuevo tengo dudas al respecto. A mi humilde entender, Uber presta un servicio de transporte público discrecional de pasajeros en vehículos automóviles. Su ‘negocio’ no reside en la ‘app’, que cualquiera  puede descargarse gratuitamente. Su actividad principal reside en transportar personas a través de los conductores que forman parte de la red. No se limita a poner en contacto a los chóferes con los usuarios; organiza y dirige la actividad de los primeros. Las dos características que los jueces destacan para diferenciar Uber de los taxis no son, a mi juicio, esenciales sino accidentales. Una es que sus servicios sólo pueden contratarse por vía telemática o electrónica. Es cierto que los taxis pueden solicitarse en plena calle; pero también existen ‘apps’ que permiten contratar sus servicios a través de dispositivos electrónicos móviles (vid. Górriz, “Uber. A propòsit de la decisió de la Court of Appeals for the Seventh Circuit”, E-ciències jurídiques, 2017 (1)). La segunda diferencia es que Uber no aplica las tarifas de los taxis. Pero eso no significa que su actividad sea legal; es más, puede constituir un supuesto de competencia desleal (aquí).

Por lo tanto, no creo que sea aplicable la Ley 34/2002 a la actividad de Uber. Ahora bien, mi opinión no tiene mayor trascendencia. La que sí la tendrá será la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona en verano de 2015. Su decisión será clave para el futuro de Uber, los taxistas, los consumidores y la economía (colaborativa) en Europa.

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LES DESPESES DE FORMALITZACIÓ DE LA HIPOTECA, EL PRÓXIM GRAN PROBLEMA DELS BANCS

Fa un any i quatre mesos d’ençà que el Tribunal Suprem, en la seva sentencia 705/2015 de 23 de desembre, va declarar per primer cop com abusives les clàusules que el BBVA i el Banco Popular imposaven als seus clients el pagament de totes les despeses, tributs i comissions derivades de la formalització de la hipoteca. La sentencia va determinar que aquestes despeses havien de ser assumides pels bancs, al menys una part, ja que les entitats bancaries eren les interessades en registrar l’escriptura hipotecaria. La clàusula estàndard que apareixia en els contractes de préstec hipotecari era la següent:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

A la mateixa sentencia, a la decisió final del Tribunal inclou la següent argumentació: “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista […]”. Per tant, el ple del Tribunal Suprem va ratificar la decisió de l’Audiència Provincial de Madrid, que obligava, en aquest cas, a BBVA a retornar les despeses de constitució de la hipoteca, al declarar la nul·litat d’aquesta clàusula del contracte.

Cal mencionar que alguns bancs com el BBVA, Banc Santander, Caixabank, Banc Sabadell, Bankia i Ibercaja, a 9 de gener de 2017, ja han modificat les seves clàusules per assumir part de les despeses. Per tant, ells mateixos comencen a assumir despeses relacionades amb la formalització de la hipoteca entre el 25 i el 40%. Per altre banda, el Banc Popular, que ho està estudiant cas per cas, i Bankinter admeten que, de moment, no han fet ningun canvi i segueixen repercutint totes les despeses al client.

En aquests moments ens trobem en un punt d’inflexió, en que aquell consumidor que havia firmat un contracte de préstec hipotecari on apareixia una clàusula com l’anteriorment exposada, derivant-se la mateixa finalitat encara que la seva redacció fos diferent, haurà de realitzar les oportunes reclamacions al Servei d’Atenció al Client del Banc, i en el cas que escaigui, iniciar un procediment judicial. Ara mateix el consumidor té varies formes d’actuar, o a través d’un servei jurídic contractat de manera privada o acollint-se a les plataformes que ofereixen serveis d’ajut.

En referencia a les despeses, tributs i comissions que es poden reclamar, a continuació s’esmenten:

– Factures de Notaria i Registre de la Propietat: El Tribunal Suprem a la sentencia citada anteriorment al·lega“en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

Al no permetre una mínima reciprocitat en la distribució de les despeses produïdes com a conseqüència de la intervenció notarial i registral, fent recaure la seva totalitat sobre el deutor, es genera un desequilibri sobre el consumidor, provocant l’abusivitat de la clàusula.

– Impost d’Actes Jurídics Documentats: D’acord amb la llei que regula l’Impost de Transmissions Patrimonial i Actes Jurídics Documentats: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”. Per tant, l’Alt Tribunal entén que el subjecte passiu, és el Banc o Entitat prestadora.

Sobre molts despatxos d’advocats sobrevolen dubtes referents a que si, d’acord amb la sentencia del TS, es pot aplicar també a les cancel·lacions i novacions hipotecaries, on encara no hi han notícies fermes al respecte i caldrà estar atent durant els pròxims mesos a les notícies que apareguin al respecte.

En referència al termini per poder sol·licitar la nul·litat de la clàusula i reclamar la restitució de les quantitats pagades, en aquelles hipoteques que actualment es trobin vigents serà de 4 anys a comptar des del dia següent a la data de la sentencia del Tribunal Suprem (23/12/2015), és a dir, el termini acabarà el 24 de desembre de 2019; i per aquelles hipoteques que hagin estat totalment abonades, es podrà procedir a la reclamació, si el seu pagament total es va realitzar dintre del termini dels 4 anys anteriors al 23 de desembre de 2015.

Per finalitzar,  enunciar que estem a l’inici d’aquest procés, on els Tribunals comencen a aplicar aquesta resolució. A mode exemplificatiu, el jutjat de primera instancia de Oviedo, i el de primera instancia de Granollers,  van declarar la nul·litat per abusiva la clàusula: “en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados. Fins i tot, algunes instàncies més elevades com les Audiències Provincials de Zaragoza i Pontevedra, s’adhereixen a la resolució del suprem. S’ha de tenir en compte que, encara que el TS hagi iniciat un camí que permet la reclamació de les despeses, no tots el Tribunals acullen aquesta pretensió. En resposta a la dicotomia jurisprudencial que tenim ara mateix, cal recordar que només hi ha una Sentencia del Tribunal Suprem que ha estat acollida per alguns Tribunals de Primera Instancia i per algunes Audiències Provincials, però no crea jurisprudència ja que per crear-la són necessàries dos sentencies de l’Alt Tribunal en el mateix sentit, tal com resa l’article 1.6 del Codi Civil.

“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

 

Marc Espinosa Ovejero

Graduat en ADE + Dret per la Universitat Autònoma de Barcelona

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Sobre la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado

Acabo de publicar un artículo en inglés sobre la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado en SSRN. Tiene su origen en una conferencia que pronuncie en la Asamblea General de la European Law Faculties Association el año pasado en Groningen. En él explico que la división de estas dos grandes ramas del Derecho es muy utilizada en España; no sólo en el ámbito universitario, sino también en la praxis jurídica. Dos ejemplos así lo acreditan: el Tribunal Constitucional la utilizó para precisar el significado de la “legislación mercantil” a efectos del art. 149.1.6 de la Constitución y el Tribunal Supremo para excluir la responsabilidad del consignatario de buques respecto de los daños a las mercancías.

Sin embargo, no debe constituir un dogma de fe: su aplicación rígida y descontextualizada puede llevar a equívocos e impedir una correcta apreciación de la realidad. Examino tres ejemplos que así lo demuestran. El primero es la Ley de Navegación Marítima, que aglutina normas de Derecho público y de Derecho privado, pero cuyo artículo 2 se remite al “Derecho común” para colmar las lagunas. El segundo ámbito es la indemnización de los daños y perjuicios derivados de ilícitos concurrenciales. El análisis de la Directiva 2014/104/UE y de la propuesta de Ley que la transpone pone de manifiesto la imbricación de aspectos públicos y privados; en particular, evidencia que la política de clemencia condiciona el ejercicio de las acciones de los perjudicados. Por último, el estudio de casos sobre “participaciones preferentes” demuestra la necesidad de tomar en consideración los aspectos públicos y privados para valorar adecuadamente el conflicto de intereses subyacente.

Los interesados pueden descargar gratuitamente el artículo aquí.

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Cesión de créditos y morosidad (STS 158/2017)

El interés de la STS 158/2017, de 8 de marzo reside en que subjetiviza el devengo de intereses por morosidad ex art. 6 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Es decir, el retraso en el pago de deudas monetarias en operaciones comerciales no devenga intereses cuando no ha existido culpa. El fallo de la alta instancia judicial española resulta sorprendente -y discutible-, porque el art. 6 en ningún momento se refiere a la culpa o negligencia del deudor. Vale la pena recordar su literalidad:

“Artículo 6. Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora.- El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas.”

La sentencia trae causa de una cesión de créditos. El acreedor originario eran una empresa de vigilancia y otra de limpieza, mientras que el deudor era la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos). Los primeros habían cedido sus créditos al Banco Español de Crédito, S.A. (actualmente Banco de Santander, S.A.) en virtud de un contrato de factoring. A pesar de que se había informado al deudor de la existencia de este contrato, Correos decidió pagar las cantidades debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, al serle notificadas las diligencias de embargo que pesaban sobre los acreedores originarios. El Banco de Santander formuló demanda contra Correos exigiéndole el pago de las cantidades debidas, más los intereses devengados conforme a la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial respecto de la plena eficacia traslativa de la cesión de créditos:

“…los contratos de factoring sin recurso suscritos contemplaban la plena determinación de los elementos esenciales del crédito, así como su régimen de cesión. Por lo que los créditos se cedieron de forma automática con la emisión de las facturas por los servicios prestados a Correos, tal y como constaba en la leyenda de todas y cada una de las facturas emitidas y se corroboraba con el pago habitual de las mismas. A su vez, tampoco hay duda de que dichos contratos de factoring sin recurso y, con ellos, la cesión de los créditos, fue comunicada a Correos con anterioridad a la notificación de las diligencias de embargo por la Tesorería de la Seguridad Social, con lo que los pagos realizados en favor de esta última carecían de efectos liberatorios frente al titular de la cesión operada, esto es, Banesto (ahora Banco de Santander).”

En cambio, estima el recurso respecto de la morosidad; es decir, niega que procediera el pago de intereses ex art. 6 de la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad.

“La razón de la estimación del motivo radica en que el artículo 6 de la LLCM debe ser interpretado de un modo sistemático y teleológico. En efecto, de acuerdo con la propia finalidad de esta Ley (Preámbulo) y su objeto y ámbito de aplicación (artículos 1 y 3), los supuestos de pago a terceros que constituyen situaciones de controversia, como la del presente caso, no representan supuestos que puedan ser asimilados a la morosidad que es objeto de atención en la citada normativa. Morosidad que se valora respecto del retraso en el pago regular de las deudas dinerarias en las operaciones comerciales realizadas entre las empresas por los contratos suscritos y, por tanto, sin extensión a otros supuestos de distinta índole o justificación.”

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Validez de una cláusula suelo (STS 171/2017)

La STS 171/2017, de 9 de marzo tiene interés porque declara la validez de una cláusula suelo al ser transparente. Esta condición general había sido incluida en un contrato de préstamo hipotecario concedido por la Caja Rural de Teruel a dos particulares. Según el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Teruel y la Audiencia Provincial, la cláusula había sido negociada. Además, la entidad de crédito había proporcionado cuadros simulados de amortización donde se reflejaba las consecuencias que tenía. De ahí que ambas instancias desestimaran la demanda de nulidad interpuesta por los deudores.

El Tribunal Supremo confirma la decisión recurrida. De un lado, subraya que la cláusula era nítida, en el sentido de que no estaba enmascarada en la maraña de previsiones del contrato, de modo que los contratantes podían fácilmente conocerla. De otro, argumenta que había sido negociada individualmente. Fundamenta su decisión en que el tipo usado para fijar el ‘suelo’ era inferior que venía imponiendo la entidad de crédito y que el notario había advertido a los contratantes de la cláusula en cuestión. Por lo tanto, concluyó que

“… (l)a cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».”

Para finalizar, vale la pena añadir que el Tribunal Supremo expresa sus dudas acerca de que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta en este caso, por las razones expuestas. No obstante, como ninguna de las partes había cuestionado esta circunstancia, la autoridad judicial no procede a abordarla. Por otra parte, acertadamente vuelve a repetir que no tiene que analizar cada uno de los parámetros valorados en la famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, al examinar la transparencia de una cláusula suelo.

“…las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra.”

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Valencia sanciona a Airbnb, pero …

1. Estos días la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos turísticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. Véase por ejemplo las noticias publicadas por El País y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones Públicas deberían tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrentó a la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aquélla sancionó a la plataforma colaborativa por prestar servicios turísticos si contar con la habilitación correspondiente. Por medio de la Resolución de 19 de septiembre de 2014 le obligó a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se incrementó posteriormente con la Resolución de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisión. Otra Resolución de 24 de octubre del mismo año desestimó el recurso de reposición. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

“Article 88. Infraccions greus.- Es considera infracció greu, als efectes d’aquesta Llei: … k) Emprar, en la prestació de serveis turístics, elements, persones o béns que no comptin amb l’habilitació corresponent”.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Barcelona dictó la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estimó el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anuló las resoluciones referidas. El fundamento es que se había infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constitución Española.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnológica que permite la interconexión virtual de particulares para arrendar un alojamiento turístico. Se trata de un “…servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado (en teoría para la contraprestación por el uso de la misma)”. Subraya que el contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la última la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilización del alojamiento. Así pues, el papel de la plataforma colaborativa es “lateral”.

A continuación, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Cataluña. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes turísticos.

“…ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término ‘elementos’, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar ‘la correspondiente habilitación’, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la ‘prestación de servicios turísticos’), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorización para la prestación servicios de intermediación en alojamientos turísticos.

“…la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante…”

3. Ahora bien, la solución no es regular la actividad de intermediación, imponiendo una autorización. La razón es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. Así lo evidencia el segundo precedente al que nos referíamos. En 2014 la Comunidad de Madrid dictó una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas turísticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. Su artículo 17.1 exigía que los titulares de las viviendas presentasen una declaración responsable de inicio de actividad ante la Dirección General competente en materia de turismo. Esta declaración debía ir acompañada de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.º limitaba el número mínimo de días por el que podía arrendarse una vivienda. “… no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días…” Y el apartado 5.º requería la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociación Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposición de un mínimo de 5 días era contraria a la ley. En primer lugar, afirmó que el Decreto 79/2014 carece de una justificación para los límites que introduce. Intentó buscarla en el Preámbulo, en el que aludía a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso turístico, proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, así como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consideró que sólo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de interés general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumplían ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo término, afirmó que la exigencia de un arrendamiento mínimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

“…no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad… tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio… si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (…) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

No obstante, también falló que las exigencias de los apartados 1.º y 5.º del artículo 17 eran lícitas. En la sentencia 292/2016 afirmó que la exigencia de visado del colegio respectivo constituía un motivo de interés general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual sucedía con la inscripción para la publicidad oficial. Precisó que “(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”.

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Indemnización por clientela y contrato de distribución: beneficios netos

En la sentencia 137/2017, de 1 de marzo, el Tribunal Supremo se pronuncia, una vez más sobre la aplicación del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida. El interés de la decisión reside en el criterio para calcular el montante de la indemnización. La Audiencia Provincial se basó en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor. El TS estima el recurso y reitera la doctrina que sentó en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo; es decir, el “margen neto”.

“…sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado artículo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (…), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (…). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo.” (la negrita es mía)

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Exoneración de responsabilidad pese a no promover la disolución por pérdidas: STS 27/2017, de 18 de enero

¿Puede exonerarse o limitarse la responsabilidad de los administradores que no han promovido la disolución de la sociedad en caso de pérdidas cuando han tomado medidas para reducir los daños a terceros? Es la pregunta que se formula el Tribunal Supremo en la sentencia 27/2017, de 18 de enero. Se trata de una sociedad anónima laboral en la que concurría causa de disolución porque existían pérdidas que habían reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Aunque los administradores no promovieron la disolución ni el concurso de la sociedad (arts. 365 y 367 LSC), intentaron paliar la situación de crisis; en particular, solicitaron un expediente de regulación de empleo y vendieron activos y pasivos de la compañía.

Aunque el art. 367 LSC no prevé ninguna causa de exclusión o reducción de la responsabilidad, la alta autoridad judicial española recuerda que sí ha reconocido su procedencia cuando los administradores han tomado medidas para evitar el daño a terceros. Cita cuatro sentencias que plasman esa doctrina. La primera es la 417/2006, de 28 de abril. En ella confirmó la decisión de la Audiencia Provincial de excluir la responsabilidad del administrador porque, pese a intentarlo, no había podido conocer la verdadera situación de la sociedad, no había tomado ninguna decisión que hubiera generado o incrementado el perjuicio a terceros y sólo había podido actuar respecto de deudas muy anteriores. Esta decisión sirvió de fundamento a la sentencia 1126/2008, de 20 de noviembre. En ella también se exoneró de responsabilidad a los administradores en virtud del esfuerzo que habían hecho para evitar el daño a la demandante.

“…las especiales o extraordinarias circunstancias que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la concreta conducta desplegada por los administradores, y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar, aún cuando se acciona con base en dicho precepto legal, que se exonere de responsabilidad a los gestores, siendo ello debido a que la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 LSA ha de ser entendida en clave de responsabilidad civil.”

En las dos restantes sentencias citadas, el Tribunal Supremo había reconocido la posibilidad de exonerar a los administradores cuando hubieran adoptado medidas significativas para evitar los daños a los terceros demandantes. Sin embargo, en ambas afirmó que no se cumplía ese requisito. Se trata de las resoluciones 351/2009, de 1 de agosto y 14/2010, de 12 de febrero. En la última afirma:

“En el caso sucede que se habla de ‘haberse adoptado medidas y acometido actuaciones para reflotar la situación económica de la empresa’, pero no se especifican cuáles, ni se razona su idoneidad; ni existe un informe pericial que las repute lógicas o razonables. La alusión de la parte recurrida a un intento de regularizar la situación financiera mediante alianzas con otras entidades destacadas del sector no pasa de ser una mera excusa que no se compadece con la grave crisis financiera de la entidad Embutidos Simón S.L., ni justifica que no se adopte ninguna medida efectiva hasta más de un año y medio después en que se acuerda solicitar la declaración de quiebra.”

La sentencia que nos ocupa se alinea con las dos últimas resoluciones. Pese a reconocer la posibilidad de liberar o reducir la responsabilidad de los administradores, la desestima en el caso porque:

“No apreciamos que, en este caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, justificaran la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución.”

Para finalizar, vale la pena traer a colación la sentencia 1195/2006, de 22 de noviembre, porque en ella el Tribunal Supremo hace referencia, a título ejemplificativo, a diversas circunstancias que considera relevantes al valorar si procede liberar de responsabilidad a los administradores que no han adoptado las medidas pertinentes para disolver la sociedad:

“el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito -…-, y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe -…-, la solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman -…-; y se ha atendido también al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso -…-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución -…-, o, en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible”.

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Control de transparencia cualificado y adherente no consumidor

En dos sentencias recientes el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la protección de los adherentes no consumidores; en particular, sobre si es aplicable el control de transparencia cualificado o material a las condiciones generales del contrato de que son parte. Este control significa “…que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”.

Se trata de las sentencias 30/2017, de 18 de enero, relativa a un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una oficina, y 41/2017, de 20 de enero, en la que el prestatario era una sociedad anónima. En las dos el TS ha fallado negativamente. La razón es que la legislación sólo predica el control de transparencia cualificado respecto de los consumidores. Así, en la segunda decisión puede leerse:

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá́ obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Ahora bien, en la primera resolución el TS deja un resquicio para la esperanza de los adherentes no consumidores. Permite anulas las cláusulas sorprendentes cuando haya existido abuso. Define estas cláusulas como “aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente”. El fundamento es el principio de buena fe como norma modeladora del contenido contractual (arts. 1258 Cc y 57 Ccom). Para valorar si existe abuso, deberá tomarse en consideración la información proporcionada por el predisponente y la diligencia del adherente, gravando sobre el último la carga de la prueba. Así:

…habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

No obstante, concluye que no es el caso que está juzgando: no se acreditado ni un déficit de información, ni que la cláusula se hubiera impuesto de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo.

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