Cláusula IRPH: conclusiones del Abogado General Szpunar

1. El pasado 10 de septiembre el Abogado General Maciej Szpunar emitía sus conclusiones sobre la cláusula IRPH (caso C-125/18, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, SA). Pocas horas (cuando no minutos) después, los tertulianos al uso afirmaban que constituía una nueva derrota para la banca, pues si el Tribunal de Justicia seguía la opinión del Abogado General, lo que es usual, los jueces anularían las cláusulas de intereses IRPH y las entidades de crédito deberían devolver las cantidades que habían cobrado indebidamente. Tras leer detenidamente las conclusiones, reconozco que no lo tengo tan claro. Es cierto Maciej Szpunar afirma que las normas que incorporan la Directiva 93/13 se aplican a las hipotecas con cláusulas IRPH. Y que los tribunales nacionales deben valorar tanto su abusividad como su transparencia. Pero, no afirma que no se hayan respetado los requisitos de transparencia. Se limita a especificar qué información debían proporcionar para cumplir con ellos.

Las conclusiones tienen su origen en un contrato de préstamo hipotecario entre el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente, Bankia). Bajo el título “Tipo de interés variable”, la cláusula tercera bis rezaba:

“Primero.– El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic]”

Ante la demanda de nulidad de la citada cláusula, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona plantea diversas cuestiones prejudiciales que el Abogado General reconduce a tres. Antes de explicar las respuestas de Maciej Szpunar interesa comentar que el IRPH era un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Dejó de ser un índice de referencia oficial al entrar en vigor la Orden 2899/2011. En la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Tribunal Supremo afirmó que no podía ser objeto de control al ser un índice legal y que, además, era transparente.

2. La primera pregunta a la que hace frente el Abogado General es si el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que excluye de su ámbito de aplicación una cláusula que fija el tipo de interés en función de uno de los seis índices oficiales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios. El precepto dispone: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas … no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, Szpunar explica que la exclusión requiere que concurran dos requisitos: a) la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y b) debe ser imperativa. Asevera que no concurren en el caso. Primero, la Orden de 5 mayo de 1994 no exigía la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, sino que establecía las condiciones que debían cumplir los “índices o tipos de referencia” para poder ser utilizados por las entidades bancarias. De ahí que también se utilizase el Euribor, a pesar de no formar parte de los seis índices oficiales. Por lo tanto, el IRPH Cajas no tenía por qué incorporarse obligatoriamente al contrato. Además, el TS reconoció implícitamente que así era al valorar si este índice cumplía las exigencias de transparencia.

3. El segundo interrogante es si el juez español debe valorar el carácter abusivo de una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato. La razón es que el Derecho español no ha reproducido el art. 4.2 de la Directiva que dispone: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

El Abogado General explica que el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado al respecto en la sentencia 3.6.2010 (C-484/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Falló que la jurisprudencia nacional no sirve para excluir el control de abusividad de cláusulas que se refieren al objeto del contrato si el legislador nacional no ha incorporado al Derecho interno el precepto en cuestión: “…es al legislador español a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 … no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.” En segundo lugar, la falta de incorporación del precepto incrementa el nivel de protección del consumidor, lo que está en consonancia con la finalidad de la Directiva. Por último, el artículo 5 también fundamenta el control de transparencia de una cláusula que se refiere al objeto del contrato.

4. La tercera cuestión es la más complicada: ¿qué información debe facilitarse para cumplir con la exigencia de transparencia ex arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13? El Abogado General explica que el juez debe tomar en consideración todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebración del contrato para valorar si la información facilitada por la entidad de crédito era suficiente para permitir a un consumidor medio evaluar las “consecuencias económicas potencialmente significativas” que se derivan de la cláusula controvertida. No es suficiente con que la cláusula sea clara y transparente desde el punto de vista gramatical. Además, debe haberse proporcionado al consumidor información que le permita prever qué consecuencias tendría la contratación en las condiciones ofrecidas y haber podido tomar la mejor decisión para sus intereses (SSTJUE 30.4.2014 (C-26/13), Kásler y Káslerné Rábai y 20.9.2017 (C-186/16), Andriciuc y otros).

Maciej Szpunar explica que la fórmula matemática concreta de cálculo del índice IRPH no figuraba en la cláusula contractual, sino en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990. Ahora bien, otorga gran trascendencia al hecho de que se publicase en el Boletín Oficial del Estado. La razón es que  “… permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias” (párrafo 123). Repite en varias ocasiones que la entidad de crédito tiene una obligación de informar, mas no de asesorar; es decir, no tiene porqué ofrecer diversos índices oficiales al cliente.

Siguiendo con su razonamiento, en el párrafo 124 realizar una afirmación harto significativa: “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”. Pero acto seguido reconoce que no le compete a él decidir, sino al órgano judicial remitente. Y añade que no basta con que la cláusula sea transparente; el órgano judicial debe valorar también su carácter abusivo.

El Abogado General Szpunar no se muestra tan terminante en la respuesta final a la tercera pregunta. Concluye que el profesional debe proporcionar información que permita al consumidor “…  tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.

About Carles Górriz López

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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