Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades

ARENAS GARCÍA, Rafael; GÓRRIZ LÓPEZ, Carlos; MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge; ESPINIELLA, Ángel; SÁNCHEZ HUETE, Miguel Ángel; SALELLES, José Ramón; ZHANG, Huang: Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades y otras personas jurídicas. II Jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jurídicas, Atelier, Barcelona, 2013, 208 páginas.

Libro

I. La obra recensionada tiene por objeto la autonomía de la voluntad en el marco del Derecho internacional de sociedades. Se compone de siete artículos que estudian algunos de los problemas que se suscitan en este ámbito, y que tienen origen en la segunda jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jurídicas, celebrada el 13 de diciembre de 2012 en la Universidad Autónoma de Barcelona. Las colaboraciones han sido elaboradas a partir de las ponencias presentadas en la jornada o de las deliberaciones surgidas en los debates que tuvieron lugar entre los participantes.

Los autores son profesores universitarios especialistas de diversos sectores del ordenamiento, como el Derecho Internacional Privado, el Derecho Mercantil o el Derecho Financiero y Tributario. En consecuencia, el enfoque de las diversas temáticas desde distintos sectores y la combinación de diversas metodologías da como resultado una obra que muestra la interdisciplinariedad de la problemática en el Derecho Internacional de sociedades. Además, cuenta con la garantía de los coordinadores Rafael Arenas, Jorge Miquel y Carlos Górriz, respaldados por la experiencia que certifican sus otras muchas publicaciones.

II. El primer artículo, obra de José Ramón Salelles, estudia la incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades. Empieza argumentando que el desarrollo de una cultura de buen gobierno ha incidido de forma relevante en la actividad internacional de las sociedades, puesto que ha dejado de presentarse como una opción para imponerse como regla y ha pasado a formar parte de la solución de la crisis financiera. Asimismo, plantea la necesidad de adaptar los modelos de buen gobierno a la estructura de incentivos empresariales de la sociedad, siguiendo un proceso de regulación gradual.

Al analizar el consejo de administración, muestra que su composición en forma colegiada presenta algunas ventajas, como facilitar las opiniones independientes y el pensamiento crítico. Del mismo modo, entiende que la función del Comité se refuerza al menos en dos aspectos, por lo que se refiere a la revisión periódica del balance que el consejo ofrece como conjunto, y a la evaluación individual de sus miembros. En cuanto al cargo de presidente, ha sido destacado para promover y asegurar su efectividad como órgano de gobierno, y destaca las medidas de contrapeso que contribuyan a evitar una excesiva concentración de poder. Seguidamente concluye que, además de ser aconsejable una profesionalización del consejo, desde Europa se recomienda una evaluación anual que genere mejoras y aumente la capacidad de control de los accionistas. Considera que los sistemas retribución de los miembros del consejo han llevado a una asunción excesiva de riesgos, y que debe haber cambios materiales y formales en las remuneraciones, buscando una asunción prudente de riesgos y la alineación con los objetivos a largo plazo de la empresa.

Finalmente, al comentar la gestión del riesgo, establece que la crisis ha hecho evidentes los fallos en la identificación y tratamiento de éste, cuyas consecuencias han sido más graves para las entidades financieras. Argumenta que las pautas a seguir implican una mejora de los sistemas de control interno, un aumento de la transparencia y la publicidad y la mejora de los flujos de información dentro de las organizaciones. Y en lo referente al papel de los accionistas, estima necesario un aumento de su participación, aunque diferencia entre sociedades con una estructura de la propiedad dispersa o concentrada.

Carlos Górriz López analiza en el segundo artículo la propuesta de Directiva sobre mejora de la igualdad de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas. Explica que la Comisión Europea fundamenta la propuesta en diversos estudios que afirman que la presencia de mujeres en los órganos de administración es beneficiosa para las empresas, y en la equidad, en el marco de las exigencias de igualdad del Derecho europeo. El autor expone que las estadísticas confirman la infrarrepresentación de las mujeres en los órganos de decisión e identifica los obstáculos que dificultan su acceso.

Antes de adentrarse en la propuesta de Directiva, alude al proceso evolutivo de diversas normas y otros instrumentos de la UE como antecedentes a tener en cuenta. Para iniciar el análisis de la propuesta, subraya como fundamento jurídico de la misma el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, principio fundamental del Derecho europeo. A continuación, concreta el ámbito de aplicación de la Directiva en las sociedades cotizadas, especialmente los consejeros no ejecutivos, quedando excluidas las pequeñas y medianas empresas. Dentro de las obligaciones impuestas por la Directiva, centra su atención en la de conseguir que las mujeres detenten el 40% de los puestos de consejero no ejecutivo de las sociedades cotizadas, y aclara que simplemente exige que se de preferencia al género infrarrepresentado ante dos candidatos igualmente cualificados, hasta que se alcance el porcentaje del 40% de los miembros del consejo de administración. En definitiva, concluye que la Directiva promueve la presencia de mujeres en los procesos de selección y que la decisión final se base exclusivamente en criterios objetivos.

La Comisión impone la obligación de conseguir un mayor equilibrio entre los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas a los Estados miembros, puesto que deben asegurarse de que las sociedades cotizadas asuman los compromisos necesarios. Asume que será crucial el principio de revelación que obliga a las sociedades a informar a las autoridades nacionales competentes acerca de las medidas adoptadas y a publicarlas en su página web. La Directiva exige a los Estados miembros fijar sanciones para las empresas que no cumplan las obligaciones, medida que se considera necesaria para conferir eficacia a la norma.

Finalmente, señala cómo será la entrada en vigor y la eficacia de la Directiva, y desarrolla dos últimos aspectos: cómo se enfrenta el problema de los Estados que ya hayan regulado la materia y la revisión de la directiva por parte de la Comisión.

Ángel Espiniella trata en su artículo los aspectos transfronterizos de la restructuración y resolución de entidades bancarias, cuya normativa es la Directiva 2001/24/CE, la Ley 9/2012 y una propuesta de Directiva, focalizando su trabajo en esta última. Parte de la premisa de que el principio de resolución y reestructuración desde el Estado de origen es eficiente, destacando cinco ventajas: hay eficiencia en la adopción de estas medidas, el domicilio social y la administración social coinciden, se evita el forum shopping así como la actuación aislada sobre las sucursales que se encuentran en otros Estados miembros y ofrece una solución para los grupos y conglomerados financieros internacionales. Eso sí, sostiene que tiene puntos negativos como, por ejemplo, la no inclusión de medidas de reestructuración en la minimización de los efectos perjudiciales en otros mercados, entre otros.

Para que esto sea eficiente, considera que hace falta tomar medidas procedimentales de carácter complementario, las cuales buscan la cooperación entre autoridades nacionales, siendo necesario crear una Autoridad Europea de Resolución. Además, también entiende necesaria la coordinación procesal entre los grupos multinacionales de sociedades y los conglomerados financieros. Esto se hace a nivel estatal mediante la adopción de actuaciones necesarias y mediante un mecanismo de colaboración articulado a través del FROB. A estas medidas complementarias procesales, hay que sumar también algunas medidas substantivas. El autor entiende que actualmente se busca armonizar el contenido de las medidas de resolución y restructuración. Para esto, la propuesta de Directiva presenta medidas sólidas, como la admisibilidad de operaciones intragrupo de apoyo financiero, la promoción de venta de activos o negocios o la transformación de deuda en acciones de las entidades bancarias, entre otras.

Dicho esto, plantea que la propuesta de Directiva se podría mejorar, ya que los Estados en riesgo financiero ya han tomado decisiones, llegando ésta tarde. Además, sostiene que habrá que mejorar el alcance de la armonización en lo que respecta a la prelación de créditos.

El artículo sobre levantamiento del velo y tributación internacional es obra de Miguel Ángel Sánchez Huate, quien argumenta que la globalización, entre otras consecuencias, conlleva la alternancia en el uso de un profuso Derecho Tributario: de tipo coactivo, soft law, de origen consensuado y basado en el estímulo. Subraya la importancia de la Ley 36/2006 en este ámbito, pues se imbuyó de herramientas para prevenir el fraude fiscal. Apunta que en el ámbito internacional, a la hora de distinguir el tratamiento fiscal de las entidades se utiliza una perspectiva coincidente con la propia de la titularidad activa y pasiva del crédito tributario. Seguidamente incide en que los ordenamientos nacionales han abordado la espinosa cuestión de la evasión fiscal, generalmente mediante cláusulas antiabuso, aunque eso no ha obstado a que se desarrollara la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

En cuanto al responsable tributario, lo define como un sujeto que se obliga a pagar una deuda ajena. Destaca que concurren dos tipos de responsabilidad: la garantía de los daños derivados del incumplimiento por su responsable y la sanción propiamente dicha derivada de la comisión de la infracción. Y respecto a la doctrina del levantamiento del velo, recalca que pretende prescindir, en ciertos casos, de la subjetividad de la propia persona jurídica. Estima fundamental reseñar que sólo puede utilizarse de forma excepcional, restrictiva y en supuestos de grave deterioro de los valores relativos a la personalidad jurídica. De igual forma, menciona que en las sociedades pantalla, la responsabilidad recae sobre obligaciones ajenas, mientras que en las sociedades refugio, la doble responsabilidad de las sociedades controladas se erige respecto de las obligaciones propias de la sociedad dominante.

En último lugar, establece que las normas preventivas de los Estados se hallan sometidas a unos límites. Respecto a los límites intrínsecos, insta a no confundirlos con la simulación, puesto que las consecuencias punitivas de los primeros no eliminan la creación de esa falsa apariencia. Y respecto a los extrínsecos o del Derecho europeo, destaca que vienen impuestos al legislador estatal por la Unión. El Tribunal de Justicia establece aquellos principios que actúan como límites, es el caso del principio de seguridad y el principio de confianza legítima, entre otros.

Rafel Arenas García profundiza en la lex societatis y el derecho de establecimiento. Después de una introducción, inicia su participación recordando que el DIPr de sociedades se estructura sobre dos puntos: la determinación de la lex societatis y el reconocimiento de las sociedades extranjeras. Desde un punto de vista clásico, para resolver ambas cuestiones, cada ordenamiento se inclina o bien por la teoría de la sede, o bien por la teoría de la constitución. Así pues, considera que las soluciones que se den a cuestiones como la determinación del Derecho aplicable a la sociedad pueden variar en función de las opciones que tome el legislador, sin que dé lugar a incoherencias en la regulación.

Al investigar la libertad de establecimiento, establece que implica la imposibilidad de que deje de reconocerse la personalidad jurídica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. En su opinión, para gozar de dicha libertad, se exige que, además de ser constituida conforme a la legislación de un Estado miembro, su sede social o administración central debe encontrarse en la UE. Ahora bien, no ha de existir inconveniente para que una vez sea reconocida la personalidad jurídica a una sociedad extranjera, a determinados aspectos de la vida de tal sociedad, se le aplique un Derecho diferente al de su Estado de constitución.

En esta materia, es muy importante resaltar la sentencia Überseering, que además de mantener la obligatoriedad de tal reconocimiento, estableció la necesidad de que fuera el Derecho del Estado de constitución el que rigiera la capacidad de la sociedad, suponiendo el punto inicial de la interrelación entre derecho de establecimiento y concreción de la lex societatis. Por otra parte, también destaca la importancia de la sentencia Inspire Art, ya que a través suyo el Tribunal de Luxemburgo sienta la doctrina relativa a que la responsabilidad de los administradores debe regirse por el Derecho del Estado de constitución. Sin embargo, opina que deja ciertos interrogantes abiertos sobre el alcance de la ley del Estado de constitución, de ahí que surja la necesidad de una norma europea en materia de DIPr de sociedades.

A pesar de la necesidad de armonizar y unificar la normativa, la Comisión Europea, en el plan de acción que presentó el 12 de diciembre de 2012, no incluye una regulación del Derecho aplicable a las sociedades. Siguiendo con el tema, también comenta que es necesario hacer hincapié en el hecho de que el legislador europeo encontrará diversas dificultades, y en que su actuación puede entorpecer la libre circulación, aunque a favor de la seguridad jurídica.

Ya para finalizar, determina que se han de tener en cuenta los límites del legislador europeo si se decidiera abordar la armonización del Derecho, pues se ha de respetar la libertad de establecimiento de los socios. En cuanto a la movilidad societaria, concluye que toda limitación a dicho traslado es objetivamente una restricción a la libertad de establecimiento que, para mantenerse, ha de estar justificada.

El artículo de Jorge Miguel Rodríguez tiene como objeto la autonomía de la voluntad en las sociedades de capital. Según el autor, ésta es una materia de vital importancia actualmente, dado que las recientes modificaciones de la ley mercantil en nuestro marco jurídico han sido poco incisivas en la autonomía de la voluntad estatutaria. Así, expone que la referencia más directa a la autonomía de la voluntad en la configuración estatutaria se encuentra en el artículo 28 de la LSC, y muestra los problemas en su redacción, recordando que los principios configuradores del tipo societario siempre han aportado problemas en su definición.

A continuación, define los temas que son centro de debate, debido a la reciente jurisprudencia del TS y a la doctrina de la RDGRN. En primer lugar, trata las cláusulas de restricción de la transmisión indirecta de acciones y su relación con los principios configuradores a partir de la sentencia de 10 de enero de 2011. Analiza la citada decisión criticando algunas de sus conclusiones y posicionándose a favor del voto discrepante que en ella aparece. Además, argumenta que impone excesiva rigidez al tipo societario provocando que se elimine la libertad estatutaria y sustituyéndola por la opción tipológica.

En segundo lugar el autor defiende, a partir de la resolución de la DGRN de 11 de junio de 2012, que la exégesis de las cláusulas estatutarias no debe ser demasiado estricta, sino que se deben interpretar de forma amplia. Seguidamente, basándose en la resolución de la DGRN de 15 de octubre de 2012, define un problema de excesivo intervencionismo por parte de la Dirección General en el tema de la refundición, pues impone un criterio demasiado rígido al exigir que el quórum de constitución del consejo de administración sea referente al número de vocales definidos en los estatutos. Por el contrario, se presenta una cláusula en la que se propone que sean los vocales vigentes los que se tengan en cuenta. El autor respalda dicha cláusula, argumentando que el registrador no debe ser tan estricto en su doctrina, pues limita así la autonomía de la voluntad estatutaria.

Por último, presenta la STS de 23 de octubre de 2012, en la que se acepta que existan pactos parasociales que permitan separar la condición de socio con los derechos políticos de voto, abriendo una puerta a conseguir una mayor autonomía de la voluntad de los socios por medio de pactos parasociales regulados por las leyes contractuales. El autor aplaude que se siga ésta doctrina, pues permite una mayor autonomía de la voluntad a los socios.

Cerrando el libro, Huang Zhang investiga la compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva española. Siguiendo a la introducción, en el primer apartado descubre en el marco de la Unión Europea y el tráfico económico entre sus países miembros, la necesidad de armonizar el conjunto de los ordenamientos jurídicos con el objetivo de acomodarlos a los principios y derechos vertebrales de la Unión. En materia fiscal y mercantil, estima necesario armonizar las competencias fiscales y tributarias de cada país miembro en relación al traslado de domicilio social y de activos por parte de las empresas de un país miembro.

España, como otros socios europeos, tasa las plusvalías latentes de los activos de la sociedad que traslada su domicilio a otro país miembro. El autor piensa que es obvio que esta imposición colisiona con el derecho a la libertad de establecimiento, cuyo propósito previene a los estados miembros de prohibir u obstaculizar el traslado de domicilio social.

Posteriormente, examina cómo la jurisprudencia del TJUE en la materia, culminada con la sentencia National Grid Indus, ha venido aceptando esta imposición fiscal con ciertas restricciones. De esta manera, subraya que el Tribunal de Luxembrugo ha establecido que el Estado de origen conserva competencias para decidir el criterio de conexión y existencia de las sociedades según su Derecho, pero no puede impedir que esta siga existiendo conforme a otro ordenamiento jurídico. En este marco de competencias, ha admitido que el Estado de origen está facultado para gravar beneficios y valores obtenidos durante el periodo de residencia, así como las plusvalías latentes no realizadas hasta el traslado del domicilio.

Para finalizar, recuerda que a pesar de tomar esta decisión, el Tribunal de Luxemburgo sí ha apreciado que no es proporcionado el pago anticipado de las plusvalías latentes. Los Estados, en virtud del principio de proporcionalidad, deben facilitar el pago diferido como alternativa real y no residual. Por otro lado, resalta que el TJUE también ha apreciado la necesidad de permitir la revalorización de activos sociales en el momento del traslado, ya que permite a las empresas evitar la doble imposición.

III. Después de una lectura pormenorizada, es fácil denotar que el libro presenta gran utilidad para los juristas interesados en el Derecho internacional de sociedades. En la obra, los autores analizan minuciosamente algunos de los aspectos más problemáticos de ésta materia, aportando sus opiniones y sugerencias al respecto. No se trata de una simple sucesión de exposiciones teóricas sobre distintas temáticas, sino que en cada una de las ponencias, los autores estudian y cuestionan medidas e instrumentos jurídicos que contribuyen a regular las sociedades en el ámbito internacional desde diferentes ángulos. Se examinan y evalúan directivas, leyes, sentencias y medidas de diversa índole, sin que se eche en falta la practicidad y el espíritu crítico en las intervenciones.

La lectura conjunta del trabajo de los autores permite profundizar en los principales problemas que presenta actualmente y que presentará en un futuro la internacionalización del Derecho de sociedades. La obra proporciona al lector una visión completa de la forma en que intereses generales diversos confluyen y, en cierto modo, chocan con el principio de autonomía de la voluntad. Y de igual forma, da cuenta de la pluralidad de ámbitos del Derecho y de ordenamientos que interaccionan en la regulación internacional de las sociedades.

Sara Hernández, Marc Espinosa, Alejandro Fernández, Noelia García, Itziar González, Sergi Ibañez, Alejandro Martínez, Claudi Rovira y Asier Sanz.

About Carles Górriz López

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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