El caso TripAdvisor: competencia desleal, honor y consentimiento

1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Turísticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. Tiene su origen en los comentarios vejatorios que hicieron usuarios de esta plataforma contra dos restaurantes de la demandante (Marina Beach Club Valencia y Panorama). En particular, se documentan tres comentarios en la demanda, aunque se afirma que son solo un ejemplo de otros muchos. El primero aparecía bajo el título “Estafa a la Seguridad Social, personal enchufado mal cualificado, una chapuza de gestión de negocio”. No sabemos nada más de él, seguramente porque el contenido se agotaba en el título. La rúbrica del segundo era “Tóxico Beach” y rezaba: “El tartar de atún nos proporcionó fuertes diarreas a los que lo comimos. Es inconcebible para un restaurante que tiene ínfulas de restaurante elegante”. El tercero y último estaba titulado: “Es una empresa sin derechos laborales”, y su contenido era el siguiente: “El dueño es un sinvergüenza que no paga horas extra, se queda un 30% de las propinas cuando factura millonadas y no da de alta a los trabajadores las horas que hacen. ES UNA EMPRESA SIN DERECHOS LABORALES. Cómo va a funcionar con los trabajadores malpagados y agotados… Lo mejor de todo es que solo se acerca allí para maltratar y humillar gritando a los empleados delante de toda la gente”.

Recaba Inversiones Turísticas, SL ejercita cuatro acciones de competencia desleal: declarativa, de cesación, remoción de efectos y de indemnización de daños y perjuicios. Las fundamenta en los arts. 4, 12 y 15 LCD; es decir, en la contravención de las exigencias de la buena fe, en el aprovechamiento indebido de la reputación ajena y en la violación de normas. El Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a TripAdvisor.

2. Antes de analizar la sentencia interesa comentar que no es tema novedoso, pues existen varios casos en España de competencia desleal contra plataformas. Por ejemplo, en el ámbito del transporte colaborativo urbano de pasajeros. Ha habido cuatro casos de demandas de asociaciones de taxistas y de autocares contra los titulares de las aplicaciones Blablacar, Cabify, Uber y Mytaxi. Todas ellas han fracasado en primera instancia, y algunas en segunda. Al igual que en el caso que nos ocupa, en ellos se alegó la violación de normas (id est, el art. 15 LCD) para fundamentar la demanda –es cierto, con todo, que en el último se desestimó en la fase previa-. Y en varios de ellos también se había recurrido a la cláusula general del art. 4 LCD. En cambio, en ninguno se había planteado el aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD).

La principal diferencia con el caso TripAdvisor es el hecho que desencadena los litigios. En los de transporte colaborativo, los operadores tradicionales ejercitan las acciones contra plataformas que han entrado en el mercado para hacerles competencia. En el caso TripAdvisor es el ataque al honor. Recaba Inversiones Turísticas, SL se queja de las opiniones vertidas contra sus restaurantes y de que se ve obligado a afiliarse a esta plataforma colaborativa para responder a ellas. De ahí que el supuesto presente gire alrededor de lo que se conoce como sistemas de evaluación y calificación en línea.

3. Los sistemas de evaluación y calificación en línea y las etiquetas de calidad son instrumentos que permiten a los usuarios valorar online los servicios recibidos. Informan sobre la experiencia que han tenido y califican al prestador del servicio. Los datos proporcionados acostumbran a estar disponibles para los demás interesados, de modo que pueden contratar con mayor conocimiento de causa, así como elegir quién desea que realice la prestación; o al menos rechazar aquéllos que no quieren. Se trata de un instrumento muy útil. Esencialmente, reduce las asimetrías informativas, pues proporciona al consumidor información esencial para elegir la prestación que más se ajusta a sus intereses. Por lo tanto, aminoran los costes de transacción. Además, empoderan a los consumidores, pues son los que realizan las valoraciones y expresan su opinión, que va a servir de guía tanto a los demás usuarios y prestadores de servicios, como a las plataformas, que pueden “desactivar” a los proveedores que tienen calificaciones negativas. Estas razones han llevado a la Comisión a recomendar su utilización en el ámbito de la economía colaborativa para proteger a los destinatarios del servicio, sobre todo cuando no tienen la consideración de consumidores. Véase su Comunicación “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, Bruselas, 2.6.2016, COM(2016 356 final), página 11.

Sin embargo, estos instrumentos presentan determinados riesgos e inconvenientes que deben tenerse muy en cuenta (Todoli, Adrián: El trabajo en la era de la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017, 116 ss y Elliott, Rebecca Ealine: “Sharing app or regulation Hack(ney)? Defining Uber Technologies, Inc”, Journal of Corporation Law, núm. 41.3, 2016, 9/30). En primer lugar, no siempre ofrecen una imagen nítida de la opinión que tienen los usuarios de un servicio. La razón es que muchas veces solo manifiestan su parecer las persones que quieren quejarse. Las que están satisfecha pueden no estar dispuestas a “perder el tiempo” expresando su opinión de forma gratita. Por otra parte, es posible que las plataformas o los prestadores “compren” valoraciones positivas a través de promociones, descuentos, etc (Véase la noticia de Guillermo Cid: “La última treta de las reseñas en Amazon: cartas con 20€ de regalo si das 5 estrellas”, El Confidencial, 3.7.2019, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2019-07-03/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875/). Segundo, los destinatarios que valoran un servicio pueden carecer de los conocimientos necesarios para emitir un juicio ecuánime, objetivo y útil. Igualmente, la evaluación puede no estar basada en la calidad o seguridad del servicio, sino que pueden entrar en juego circunstancias subjetivas; por ejemplo, la amabilidad, la nacionalidad, el género o el color de la piel del prestador del servicio. Tercero, la opinión expresada puede constituir una injerencia ilegítima en la privacidad y en el honor de la persona evaluada. Por último, se ha utilizado la calificación en línea para extorsionar a los proveedores de servicios; es decir, se exige la prestación de un servicio gratuito o una rebaja suculenta en el precio bajo la amenaza de una calificación negativa.

4. Para entrar en materia, cabe empezar por el ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Aunque la sentencia nada dice al respecto, presenta interés puesto que la tacha de deslealtad se predica respecto de los comentarios que terceros realizan de los dos restaurantes de la demandante y que, a su entender, atentan contra su honor y podrían llegar a constituir delitos de injurias o calumnias. Podría parecer pues extraño acudir a la normativa concurrencial para proteger este derecho básico del demandado, en lugar del procedimiento específico para tutelar el honor; sobre todo si tenemos en cuenta que, según la prensa, un Juzgado de Mérida ha dado la razón a un hotel por unos hechos parecidos (por ejemplo Elena G. Sevillano: “El hostelero de Málaga que venció a TripAdvisor”, El País, 22.12.2019). Sin embargo, a todo pasado todos somos Manolete.

El art. 2 LCD ciñe su aplicación a los actos realizados en el mercado, con finalidad concurrencial. El apartado segundo presume que concurre esa teleología cuando “…por las circunstancias en que se realice, [el acto en cuestión] se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. El hecho de que las partes no sean competidoras no empece la aplicación de la Ley. Es de sobras conocido que ésta se aplica a todas las personas que actúan en el mercado, sin que sea necesario que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo (art. 3).

vinoalvino.org

A pesar de las apariencias, nos parece correcta la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. La razón es la relación intrínseca que existe entre los dos ámbitos de actuación de la plataforma: la publicación de comentarios sobre servicios relacionados con viajes y los servicios de publicidad, reserva e intermediación de TripAdvisor. Su modelo de negocio precisa de los primeros para triunfar: cuantas más opiniones aparezcan en su sitio web y aplicaciones informáticas, mayor interés tienen los servicios la plataforma para hoteles, restaurantes, arrendadores vacaciones, agencias de viajes y consumidores, entre otros. Dado el vínculo que existe entre ambos, creemos que cabe considerar que la publicación de los comentarios de los consumidores -y las réplicas de los prestadores de servicios- en las páginas web y apps es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial.

5. El primer acto de competencia desleal esgrimido es el aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 12 LCD). De la sentencia comentada se desprende que Recaba Inversiones Turísticas, SL considera que se ha producido el ilícito porque los usuarios de TripAdvisor han creado un perfil para los dos restaurantes referidos, han subido fotografías de los mismos y realizan múltiples comentarios al respecto.

El Magistrado-Juez niega que concurran los presupuestos del art. 12. En primer lugar, subraya que TripAdvisor tiene más reputación que los dos restaurantes. Y esa reputación ha sido generada por la multinacional estadounidense, si bien también se ha nutrido de las opiniones de los usuarios. En segundo término, subraya que el giro de las dos empresas es diferente. Y tercero, el modelo de negocio de TripAdvisor no se asienta en la mayor o menor reputación de los establecimientos que tienen un perfil creado. “Ello aleja, de entrada, cualquier apreciación de un acto de parasitismo sancionado en el art 12 (p)or parte de TRIPADVISOR”.

No compartimos los razonamientos de la sentencia. De un lado, la ponderación de las reputaciones no forma parte del ilícito. En efecto, ni la letra ni el espíritu del art. 12 LCD obligan a realizar una ponderación de la reputación del actor y de la víctima; ni le otorgan mayor trascendencia. Además, el hecho de que una persona tenga mucho prestigio no impide que pueda aprovecharse torticeramente de la buena imagen de otra y cometer un ilícito desleal. De otro lado, el giro de las dos empresas no está tan alejado. La demandante ofrece servicios de restauración. TripAdvisor presta servicios relacionados con viajes, entre los que se encuentra la restauración. Es más, a través suyo se puede reservar mesa en un restaurante, siempre que éste forme parte de la red empresarial y pague la remuneración correspondiente. Además, el precepto en cuestión no exige que el sujeto activo y el pasivo se dediquen a la misma actividad o que estén relacionadas.

El ilícito del art. 12 se compone de tres elementos, que deben concurrir para que se produzca un acto de competencia desleal. El primero es que la víctima esté implantada y tenga un prestigio en el mercado español (en todo o en parte). Se trata de un elemento fáctico que debe ser objeto de prueba; no se presume. De ahí que el demandante explique que sus restaurantes facturan más de trece millones de euros al año.

El segundo requisito es el aprovechamiento de la reputación. Es necesario que el actor haya llevado a cabo un comportamiento apto para apropiarse de la imagen y buen nombre de la víctima. Se acostumbra a poner el ejemplo de la utilización de signos ajenos. Sin embargo, tiene el problema de que, si están protegidos por un derecho de exclusiva, se postergaría la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Tendría una aplicación supletoria frente a la normativa propia del signo en cuestión. En el caso que nos ocupa, consideramos que sí concurre este requisito. La razón es que TripAdvisor utiliza imágenes y referencias a los establecimientos del demandante: en su aplicación y sitio web hay fotos y comentarios de sus restaurantes, que aparecen inequívocamente identificados. Sin ir más lejos, hay referencias a los rótulos de establecimientos, que hace años disfrutaban del status de signos distintivos protegidos por un derecho de exclusiva.

No es suficiente con que exista un aprovechamiento; debe ser indebido. El art. 12 LCD exige que concurra este requisito para que se produzca el ilícito. Y aquí es donde surgen las dudas, puesto que no parece que el aprovechamiento que ha hecho TripAdvisor merezca esta tacha. De la sentencia no se deduce que haya tenido carácter parasitario; es decir, que el actor se esté aprovechando del esfuerzo empresarial de la víctima para dotar a sus prestaciones de prestigio. Cierto es que las decisiones judiciales no ofrecen toda la información del caso, sino que los datos que aportan están muchas veces condicionados por el fallo final; pero nos resulta difícil apreciar dónde reside el carácter indebido, pues TripAdvisor simplemente permite que los consumidores exterioricen su opinión -con lo que podría entrar en juego el principio de “libertad de expresión”- y la somete a un control.

6. El segundo ilícito desleal es la violación de normas. Recaba Inversiones Turísticas, SL afirma que debe aplicarse el art. 15 LCD puesto que los demandados han incumplido los artículos 13.2, 16.1 y 23 ss. Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE); 7.2, 1262 y 1266 Cc y 18.4 Constitución Española. Desconocemos los términos exactos de la demanda, pero suponemos que se argumentó que, además de la infracción normativa, concurrían los restantes elementos del tipo. Y es que la aplicación del art. 15 LCD no tiene por finalidad evitar la violación de las normas jurídicas. Su objetivo es impedir que la estrategia competitiva de los empresarios se base en la infracción de disposiciones legales. De ahí que son tres los requisitos que debe reunir una conducta para ser calificada como desleal en virtud de este precepto: el incumplimiento de una ley, la obtención de una ventaja concurrencial significativa y la relación de causalidad entre los dos extremos anteriores. Por lo tanto, no es suficiente con que se haya infringido una norma jurídica. Además es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja sustancial y que la haya aplicado a su actividad económica, de modo que se coloque en una situación de preeminencia frente a sus competidores gracias, precisamente, a la violación de la ley. Interesa destacar que el Magistrado-Juez subraya que debe tratarse de una norma jurídica imperativa, general y coercitiva.

6.1. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona niega que se haya producido este ilícito desleal. En aras de la claridad, agrupamos el análisis de las disposiciones cuya violación se alega en tres categorías y no seguimos el orden de la sentencia. En primer lugar, presentamos aquellos casos en que se excluye la aplicación del art. 15. Se trata de la infracción de los arts. 18.4 de la Constitución Española y 7.2 del Código civil. La premisa es la subsidiariedad de la Ley de Competencia Desleal respecto de las normas que reconocen derechos subjetivos a los particulares; en especial las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria, intelectual, industrial o derechos e la personalidad (propia imagen). El argumento del Magistrado-Juez es que la violación de estas normas: “… afecta exclusivamente a la esfera individual del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa”. En esos casos resulta de aplicación preferente la normativa del derecho exclusivo en cuestión. La Ley de Competencia Desleal deviene complementaria “esto es, para comportamientos que además de suponer la violación de un derecho exclusivo afecten al correcto funcionamiento del mercado (entre otras, SSTS de 2 marzo de 2009, 7 de octubre de 2009 ó 17 de octubre de 2012)”.

En aplicación de esta doctrina, rechaza considerar desleal la infracción del art. 18.4 CE. La razón es que no procede aplicar el art. 15 LCD cuando hay mecanismos específicos para proteger un derecho subjetivo; en este caso el honor. Y algo parecido sucede con el art. 7.2 Cc. El demandante alega que TripAdvisor ha abusado de su derecho al obligarle a adquirir los perfiles de sus restaurantes para replicar los comentarios publicados en sus sitios web y aplicaciones. El Magistrado-Juez desestima su alegación. De un lado, afirma que la infracción del último precepto no es apta para configurar un supuesto de violación de normas ex art. 15 LCD, dado su carácter genérico. De otro, la Ley de Competencia Desleal castiga el abuso de derecho, pero no a través del precepto citado sino de la cláusula general prevista en el art. 4 LCD. Por lo tanto, no procede valorar la infracción del art. 7.2 Cc a través de aquella disposición.

6.2. La segunda categoría de infracciones gira alrededor del incumplimiento contractual y comprende los artículos 23 ss (en especial 27 y 28) LSSICE y 1262 y 1266 Cc. La sentencia ciñe la argumentación de la parte demandante a la ausencia de consentimiento; de ahí la referencia a los dos preceptos del Código civil. Pero no nos aclara si se alegó también el incumplimiento de obligaciones contractuales y por qué se invoca la infracción de los arts. 23 ss., más allá de la ausencia de voluntad.

Según la información que se extrae de la resolución, el argumento de Recaba Inversiones Turísticas, SL es que tuvo que contratar los servicios de TripAdvisor (registrarse en su página web) para recuperar los perfiles de sus restaurantes, que habían sido creados por usuarios de la plataforma, y poder responder a los comentarios que se vertían en ellos. De ahí que alegue que, bien no existió su consentimiento, bien hubo un abuso de derecho por parte de la demandada. Este último extremo ya ha sido analizado en el subepígrafe anterior, cuando explicamos que el titular del Juzgado de lo Mercantil rechaza que la infracción del art. 7.2 Cc pueda subsanarse con la aplicación del art. 15 LCD.

Enocode

El Magistrado-Juez utiliza dos argumentos para desestimar las alegaciones anteriores. El primero es que los incumplimientos contractuales no deben castigarse a través de la Ley de Competencia Desleal. Con carácter general, afirma que no pueden considerarse, por sí mismos, actos de competencia desleal sometidos a su art. 2. Permiten acudir a los remedios contractuales, pero no son aptos para fundamentar una sanción en base al art. 15 LCD. El segundo argumento es que sí existió consentimiento. El titular del Juzgado de lo Mercantil concede que los perfiles de los restaurantes fueron creados por usuarios de TripAdvisor, pero explica que la demandante se hizo con ellos. Y subraya que de forma gratuita. El registro en la red de las demandadas permitió que Recaba Inversiones Turísticas, SL tomara el control de los perfiles y pudiera utilizarlos en su provecho. Entiende que ese registro se hizo de forma voluntaria y generó una relación contractual entre las partes del litigio, sometida a los artículos 23 ss LSSICE, sin que constara acreditado que las demandas hubieran incumplido las obligaciones que derivan de los mismos -en particular, de los arts. 27 y 28-.

6.3. Cabe referirse por último a los arts. 13 a 16 LSSICE, pues la parte demandante también alegó su violación. Desafortunadamente, la sentencia no informa sobre el contenido de la alegación de la parte demandante en relación a la violación de estos preceptos; ciñe sus esfuerzos a argumentar que no comportan la aplicación del art. 15 LCD. Las disposiciones referidas regulan la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. El artículo 13 contiene la norma general: somete la responsabilidad civil, penal y administrativa a las normas generales en la materia. Pero añade que también se aplican las normas especiales previstas en los artículos 14 a 17. Esencialmente regulan la responsabilidad de los prestadores en función de los servicios realizados. Están pensadas para absolverles en caso de que hayan obrado diligentemente. A esos efectos establecen los cuidados que deben haber adoptado durante su actividad.

La norma clave para nuestro caso es el artículo 16 LSSICE, que regula la responsabilidad por el alojamiento de datos. Exime de responsabilidad al prestador de este servicio respecto de los contenidos almacenados si no sabía (“conocimiento efectivo”) que la actividad o información almacenada era ilícita o lesionaba los derechos de terceros. Pero si la conocía, también podría exonerarse si había obrado con la diligencia necesaria para retirar los datos o impedir el acceso. Junto a este precepto la sentencia cita, acertadamente, el art. 15 de la Directiva sobre comercio electrónico. Esta disposición prohíbe a los Estados miembros imponer una supervisión general del contenido almacenado o transmitido o una búsqueda general de hechos o circunstancias que evidencien la comisión de un ilícito.

El Magistrado-Juez basa en estos dos preceptos la desestimación de la deslealtad tipificada en el art. 15 LCD al entender que las demandantes no han violado los arts. 13 ss LSSICE. Tras afirmar el carácter central que tiene el “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados, niega que TripAdvisor haya incumplido las obligaciones legales debido al doble control de los comentarios de los usuarios, pese a reconocer que no ha quedado totalmente acreditado su funcionamiento (“Aunque los anteriores sistemas de control proactivo no han quedado claramente perfilados en este procedimiento …”). Recuerda que hay un primer control proactivo. De un lado, tiene un software (algoritmo) que controla las palabras o expresiones según las Directrices de la compañía. De otro, tiene personal que verifica los criterios de corrección establecidos en los algoritmos. El segundo control es reactivo: ofrece a los establecimientos la posibilidad de responder a las observaciones de los usuarios y también la posibilidad de denunciar a TripAdvisor un comentario incorrecto.

7. Como es habitual en los pleitos por competencia desleal, el demandante alega la infracción del art. 4 LCD; es decir, las demandas no han respetado las exigencias de la buena fe. Fundamenta la aplicación de la cláusula general de deslealtad en que está obligado a pertenecer a la red de TripAdvisor si quiere preservar el buen nombre de sus restaurantes. Explica que no puede eliminar los perfiles de la web y de la app de la demandada por su sola voluntad. Sólo TripAdvisor puede hacerlo y, además, es la encargada de moderar los comentarios.

El Magistrado-Juez enuncia correctamente el alcance del art. 4 LCD. Se trata de una verdadera norma jurídica, susceptible de ser aplicada a un caso y constituir el fundamento de la declaración de deslealtad y de los remedios correspondientes. Su carácter general se explica por la voluntad del legislador de dejar la puerta abierta a la sanción de aquellos comportamientos que en su momento -la LCD es de 1991- no pudieron ser previstos como desleales. Pero no sirve para reconducir los supuestos de hecho previstos en los demás tipos desleales; es decir, no se aplica a las conductas que caen dentro del ámbito de aplicación de los ilícitos de los arts. 5 a 17 LCD pero falta alguno de los requisitos exigidos. Por último, es necesario dotarle de contenido para que tenga eficacia. A esos efectos hay que partir de los principios presentes en las normas que tipifican los demás tipos desleales. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona alude a los principios de transparencia, soberanía del consumidor, propio esfuerzo y a la prohibición de las conductas predatorias.

En base a esas consideraciones desestima la alegación del art. 4 LCD. La razón esencial es el control de los contenidos que realiza TripAdvisor. En efecto, empieza dando la razón al demandante de que algunos de los comentarios vejatorios referidos podrían constituir delitos de injurias y calumnias: “…recogen manifestaciones insultantes, innecesarias para describir una experiencia como usuario de un restaurante y seguramente malintencionadas al poderse advertir una cierta animadversión frente a los restaurantes y su dirección”. Sin embargo, a continuación da un tirón de orejas al demandante por aportar sólo tres comentarios negativos. Éste había alegado que eran un ejemplo de otros muchos, pero no ha demostrado que hubiera más. “… (Y) no es lo mismo tres opiniones fraudulentas bien o mal controladas que treinta o trescientas”. En segundo término, la primera y la tercera opinión reseñadas fueron removidas de la web al día siguiente de su publicación, en respuesta a la petición realizada por la demandante. La segunda opinión tildada “Tóxico Beach” se mantuvo, pero no era contraria a la buena fe. “Excepto el título que contiene una palabra innecesariamente injuriosa, el resto de la opinión refleja una experiencia de un usuario que podría ser factible, al menos, no se ha demostrado lo contrario, junto con una valoración subjetiva que puede tildarse como normal, teniendo en cuenta la experiencia”.

A la luz de estas consideraciones niega que se haya producido el acto de competencia desleal regulado en el art. 4 de la Ley:

“… aquí estamos ante la valoración de una conducta a los ojos de la buena fe objetiva y de la competencia desleal para la que se estima suficiente con valorar, en términos más generales, que, en este caso, solamente se pueden ponderar tres opiniones indeseadas de los establecimientos de RECABA (de las muchas existentes) y que TRIPADVISOR no ha sido ajena al control de los comentarios de los usuarios al haber realizado un control concreto sobre las opiniones de los usuarios respecto de los restaurantes de la actora. Por ello, el hecho de que no elimine el perfil de los restaurantes de la actora de su sistema, no es contrario a la buena fe objetiva, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso.”

La decisión del Magistrado-Juez merece estudio y reflexión. Espero poder analizarla y comentarla con el detenimiento que se merece. Por ello, solamente diré que, prima facie, me deja mal sabor de boca, puesto que parece que Recaba Inversiones Turísticas, SL no puede escapar de las garras de TripAdvisor. Es cierto que existen controles, pero los proactivos no parece haber funcionado; con lo que los propietarios de restaurantes, hoteles, empresas deben estar atentos a los comentarios que terceros cuelgan en la app y web la plataforma. ¿La libertad de expresión justifica esta obligación? Puede. ¿Pero los beneficios que, gracias a ello, obtiene TripAdvisor son de recibo? ¿Y qué destino da a todos los datos que obtiene de este modo? Si me permiten, una recomendación bibliográfica al respecto: Cohen, Julie E., “Law for the Platform Economy” (June 22, 2017). UC Davis Law Review; disponible en https://ssrn.com/abstract=2991261. Con todo, repito, creo necesario un estudio más profundo para valorar correctamente este caso tan interesante.

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Sentencia sobre polizones ferroviarios: STJUE 7.11.2019 (C-349/18 a C-351/18)

Las sentencias sobre transporte ferroviario son escasas; más aún las que se centran en los aspectos contractuales. De ahí el interés de la STJUE 7 noviembre 2019 (C-349/18 a C-351/18), Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen (NMBS) y Mbutuku Kanyeba, Larissa Nijs, Jean-Louis Anita Dedroog. Se trata de una cuestión prejudicial sobre los recargos reclamados a tres personas que han viajado en tren sin título. En primer lugar, se pregunta al tribunal si se genera una relación contractual con la empresa ferroviaria. Responde afirmativamente. Analiza los arts. 3.8, 3.10 y 9 del Reglamento 1371/2007 y 6 de las Reglas Uniformes CIV y concluye que la ausencia de título de transporte no significa que no exista una relación contractual cuando el acceso al tren es libre, pudiendo adquirirse el billete después. Recurre a la finalidad del Reglamento 1371/2007 para reforzar su tesis. Dado que éste busca proteger a los viajeros, considerar que no existe contrato de transporte porque no poseen un título válido les privaría de los derechos que les otorga la norma citada. Así las cosas:

Foto: Mayeenul Islam

“…procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, punto 8, del Reglamento n.º 1371/2007 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida dentro del concepto de «contrato de transporte», en el sentido de dicha disposición, una situación en la que un viajero accede a un tren de acceso libre con el fin de realizar un trayecto sin haber adquirido un billete.” (párr. 53)

Como existen sanciones elevadas para los polizones ferroviarios, el Juez de Paz de Amberes también pregunta si es posible moderarlas. En particular, si el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 permite a los jueces nacionales modular las cláusulas penales de los contratos con consumidores o aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual. Esta vez el TJUE se pronuncia en sentido negativo. Recuerda su doctrina: el carácter abusivo de una condición general comporta su total ineficacia. De ese modo, el juez nacional no puede modular una cláusula penal que sea abusiva; si pudiera hacerlo, desaparecería el efecto disuasorio buscado con la prohibición. Con todo, existe una excepción. Cuando la nulidad de la cláusula abusiva comporte la nulidad de todo el contrato y el consumidor resulte perjudicado, el juez podrá sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de su Derecho nacional, siempre que permita conseguir un equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes. En palabras del Tribunal:

“…el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone, por una parte, a que un juez nacional que constata el carácter abusivo de una cláusula penal pactada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor module el importe de la sanción que dicha cláusula impone al consumidor y, por otra parte, a que, con arreglo a principios de su Derecho contractual, un juez nacional sustituya la referida cláusula por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, salvo que el contrato controvertido no pueda subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva y si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias particularmente perjudiciales.” (párr. 74)

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STS 571/2019, de 4 de noviembre: acto propio del administrador y acción individual de responsabilidad

El TS ha vuelto a reiterar su doctrina sobre la necesidad de identificar un acto propio orgánico del administrador para que prospere la acción individual de responsabilidad. Se trata de la sentencia 571/2019, de 4 de noviembre y en ella se desestima la acción individual de responsabilidad ejercitada contra el administrador de una sociedad en concurso.

Ya abordamos esta cuestión en la entrada “Acción individual de responsabilidad: necesidad de acto u omisión del administrador”, de 15.6.2017 (puede consultarse aquí). En ella reseñabamos un fallo (274/2017, de 5 de mayo) sobre el que el Tribunal Supremo sustenta su tesis: la acción de responsabilidad no puede basarse en la falta de satisfacción del crédito por parte de la sociedad; debe existir

“…un comportamiento propio del administrador … al que pudiera imputarse la causación directa del perjuicio sufrido por el tercero, que es la falta de cobro de un crédito.”

En el caso que nos ocupa, ese comportamiento es la llevanza incorrecta de la contabilidad de la sociedad. La máxima autoridad judicial española rechaza que constituya un acto negligente dado que el concurso fue calificado como fortuito y no culpable.

“…si la conducta que se enjuició en la sentencia de calificación coincide con el ilícito orgánico que se le imputaba en la presente acción individual de responsabilidad al administrador de la sociedad, aquel pronunciamiento de la sentencia de calificación que no aprecia que hubiera habido irregularidad contable relevante para el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de NEOC, afecta a un presupuesto lógico de la acción individual de responsabilidad, en la medida en que impide apreciar el ilícito orgánico que se imputaba al administrador, que el recurrente cuestiona en su recurso.”

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TRANSPORTE MARÍTIMO: CADUCIDAD, DOCUMENTACIÓN Y EXCLUSIÓN DEL BENEFICIO DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

Andrés Candomeque, abogado de Mestre Abogados, ha llamado mi atención sobre una sentencia muy interesante que puede aprovecharse para plantear un caso práctico –o hacer un seminario- para estudiantes de Derecho. Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, de 10 de septiembre de 2019 (Roj: SJM M 1129/2019 – ECLI: ES:JMM:2019:1129). Aborda el típico problema de responsabilidad del transitario en relación a la pérdida de las mercancías en un transporte marítimo (rectius, en el depósito portuario anterior al embarque).

1. El origen es un contrato de compraventa internacional de medicamentos en condiciones FOB Valencia. Conforme al mismo, el vendedor español (Laboratorios Alter, SA) se ocupaba del transporte desde su establecimiento en Madrid hasta el puerto de Valencia. Delegó su ejecución en DHL Global Forwarding. El comprador sudafricano (Adcock Ingram Healthcare) encargó la fase marítima a un transitario de su país (DB Schenker Sudafrica), que actuó en España a través de su filial (DB Schenker Logistics, SAU), que confió el transporte a una naviera (Mediterranean Shippun Company).

El problema reside en que, al reservar el espacio necesario para el transporte, DB Schenker Logistics SAU dio instrucciones de que las mercancías debían viajar a una temperatura de -20º, cuando según las especificaciones técnicas debían conservarse y acarrearse a +20º. Conforme a las instrucciones recibidas, la naviera proporcionó un contendor a -20º. El vendedor corrigió el error y las mercancías se transportaron y depositaron en el puerto de Valencia a +20º. Asimismo, se informó a DB Schenker Logistics SAU de esta circunstancia. Sin embargo, los operarios de esta última volvieron a cambiar la temperatura del contenedor a -20º durante el almacenamiento, que duró del 20.2.2015 hasta el 26.2.2015. La consecuencia fue la pérdida de la mercancía antes del embarque, que tuvo que ser destruida.

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2. Son diversas las cuestiones que se plantean desde la perspectiva teórica que servirían para elaborar un caso práctico muy entretenido. Cabría empezar con las cuestiones de Derecho Internacional Privado, especulando sobre los típicos problemas de jurisdicción competente y Derecho aplicable, tanto respecto de la compraventa como del transporte. No se trata de un tema puramente teórico, pues el juez empieza recordando su competencia al haber desestimado la declinatoria. Ahora bien, también se podría partir de la competencia de los tribunales españoles y de la aplicación de nuestro ordenamiento. En base a esa premisa, se podría empezar con el contrato de compraventa introduciendo la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías (Viena, 1980) y abordando su relación con las Reglas Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional. Y ya que se trataba de una venta FOB, se podría analizar quién corría con el riesgo de contraprestación. A esos efectos interesa explicar que el juez precisó que los daños se habían producido “…en la última fase del transporte terrestre [-las mercancías ya inútiles para su fin sanitario, no llegaron a cargarse-]”.

3. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid centra su atención en el contrato de transporte. Parte de la aplicación de la normativa marítima; en particular, del Convenio de Bruselas de 1924, modificado por los Protocolos de 1968 y 1979, y de la Ley de Navegación Marítima. Y he aquí el primer extremo que se debería debatir, puesto que los perjuicios se causaron cuando las mercancías se hallaban en las instalaciones portuarias de la naviera, antes de su embarque en el buque. Cabe recordar que el art. 7 del Convenio ciñe su imperatividad a las pérdidas y daños acaecidos entre la carga y la descarga de las mercancías en el buque. El juez sustenta su decisión en la jurisprudencia: ha declarado aplicable la normativa marítima a la última fase del transporte terrestre “…cuando éste se presenta como accesorio y próximo en el tiempo al transporte marítimo”. Cita, entre otras, la STS 437/2016, de 29 de junio (ROJ: STS 3144/2016). La cita parece adecuada puesto que versaba sobre un caso un cargamento de pescado y marisco congelados se habían dañado al descargarse el contenedor en la zona de secos y no de carga frigorífica. No obstante, hay dos circunstancias que empañan la pertinencia de la referencia a esta sentencia. La primera es que el Tribunal Supremo explica que el hecho ilícito se había producido durante el transporte marítimo, pues había sido “…el error en la elección del muelle de arribada del buque para la descarga del contenedor”. La segunda es que el transporte había sido documentado en un conocimiento de embarque que contenía una cláusula Paramount. En el caso que nos ocupa no se llegó a emitir este título y no se ha informado de que existiera una cláusula que incorporara las Reglas de La Haya Visby al contrato de transporte.

4. Por otra parte, el juez no explica la relación entre las dos normas en cuestión: la Convención de Bruselas de 1924 y la Ley de Navegación Marítima de 2014. A esos efectos procedería examinar la segunda cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia: la naturaleza del periodo para interponer la demanda. El juez desestima la alegación de la demandada y falla que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad. El argumento reside en que la Ley de 2014 ha impuesto esta calificación, apartándose de la interpretación que tradicionalmente venía dándose del art. III.6 de las llamadas Reglas de La Haya. Lo que no me acaba de quedar claro es si el juez está aplicando el art. 277.2 LNM, o entiende que la aprobación de esta normativa obliga a cambiar la exégesis de la normativa uniforme. Como bien me hizo ver Andrés Candomeque (¡mil gracias!), su Señoría parecería estar proponiendo una nueva interpretación del art. III.6, puesto que subraya que este precepto no califica el plazo, simplemente dispone que hay que plantear la demanda en un término de un año. Ese razonamiento me parece aceptable. Sin embargo, presenta el problema de que lesiona la seguridad jurídica, al contravenir la interpretación tradicional del Tribunal Supremo (sentencias 348/2011, de 26 de mayo y 990/2008, de 7 de noviembre; también SAP Valencia 199/2015, de 17 de junio). Al respecto véase, por ejemplo, Emparanza, Alberto y Martín, José Manuel: “El transporte marítimo (II). Contrato de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque”, en Martínez Sanz, Fernando (dir.) y Puetz, Achim (coor.): Manual de Derecho del transporte, Marcial Pons, Madrid et al., 2010, página 135.

No obstante, quizás ha llegado ya el momento de romper la inercia jurisprudencial y alinear la exégesis del Convenio de Bruselas con las demás normas uniformes del contrato de transporte, que optan por la prescripción. En todo caso, se podría aprovechar la ocasión para reflexionar sobre la primacía de las llamadas Reglas de La Haya – Visby sobre la norma nacional, sobre la importancia de que el documento de transporte fuera un conocimiento de embarque y no una carta de porte marítimo a los efectos de la eficacia de la disposición uniforme (STS 157/1997, de 3 de marzo) y de qué sucedería en caso de que se hubiera previsto la emisión del primer documento, pero no se hubiera emitido debido a la pérdida de las mercancías antes del cargamento.

5. Precisamente en relación con el último extremo, cabe traer a colación la digresión del juez sobre la “nota de embarque” (booking note). Explica que formaliza el acuerdo entre el porteador y el cargador (o su transitario) por el que el primero se compromete a reservar un cierto espacio en el buque para transportar las mercancías. Entiende que es un documento preparatorio del conocimiento de embarque, pero que perfecciona el contrato y vincula a sus partes. El juez ensalza este título puesto que “… (i) no solo reduce los costes de la contratación marítima, sino que (ii) permite la relación directa entre exportadores y transitarios de toda condición por las más importantes navieras internacionales, (iii) homogeiniza los servicios entre navieras, (iv) permite la gestión y planificación del espacio y la carga del buque, fijando hora de la carga y disponibilidad de la mercancía, el lugar de almacenamiento aduanero y de custodia y su responsable, así como la entidad o agente responsable del transporte en su fase terrestre de depósito y en su fase de custodia en puerto a la espera de la carga, junto con (v) el seguimiento del transporte.”

6. El último extremo sobre el que se pronuncia la sentencia es la exigencia de dolo o culpa grave del porteador. Antes de analizar este particular, sería importante reflexionar sobre el particular sistema de responsabilidad de las Reglas de La Haya y valorar la calificación que hace el juez de la responsabilidad de la naviera como “extracontractual”. Igualmente, se podría traer a colación la posición del transitario, sobre todo en el ámbito marítimo y reflexionar sobre las legitimaciones activa y pasiva. Acto seguido procedería recordar o explicar el cálculo de la indemnización, incidiendo en el beneficio de su limitación de que disfruta el porteador. Y es que ahí reside otro de los temas claves de la sentencia, porque su Señoría entiende que la negligencia del transitario ha sido tan grave que es equiparable al dolo y le priva del beneficio de limitación:

En efecto, como se declaró probado la demandada fue informada de que las condiciones de temperatura señalada en la “nota de reserva” [-que determinó la temperatura del contenedor programada antes de su carga en Meco (Madrid)-] eran incorrectas para la debida conservación del producto farmacéutico; de tal modo que rectificado el error “de facto” al tiempo de la carga, el mismo no fue subsanado en el “booking note”, de lo que resultó que llegada la mercancía a las dependencias de MSC destinadas a la custodia en espera del embarque, se procediera [-puede suponerse, según el orden natural de las costas, que por los empleados de ésta o del puerto-] a reprogramar el contenedor a una temperatura del – 20ºC. Es el conocimiento del error previo y la no adopción de las medidas para evitar su reiteración, lo que convierte a aquella omisión de la diligencia exigible en un comportamiento grave, en cuanto es imputable a la demandada la “conciencia de su probabilidad”

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Suplemento por segundo bulto de mano: SJM 13 Madrid 373/2019, 24.10.2019

El Juzgado de lo Mercantil núm. 13 de Madrid ha considerado abusivo cobrar 20 euros por transportar un maleta como equipaje de mano al no disponer la pasajera de una tarifa priority (sentencia 373/2019 de 25 de octubre). Interesa destacar que se trataba de una segunda maleta, pues la demandante viajaba con otro pequeño bulto. El interés del caso reside en la contraposición entre dos normas jurídicas. La primera es el Reglamento CE 1008/2008. Su artículo 22.1 permite a las compañías aéreas fijar libremente las tarifas de los servicios aéreos. La segunda norma es el artículo 97 LNA. Obliga a las compañías aéreas a acarrear el equipaje de mano sin ningún coste adicional al precio del billete.

El JM recorre a la doctrina del TJUE para resolver la cuestión; en particular a la sentencia 18.9.2014 (C-487/12), Vueling Airlines, SA e Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia. La corte europea distingue el equipaje facturado del de mano (cabina). El primero puede ser objeto de un suplemento adicional al precio del transporte, pues así lo permite el art. 23.1 del Reglamento 1008/2018. No sucede lo mismo con los bultos de mano, cuyo transporte es obligatorio para el porteador y debe ser considerado incluido en el precio del billete. Así, los párrafos 39 y 40 rezan:

“39 …que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado de los pasajeros aéreos puede constituir un suplemento opcional de precio, en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, dado que tal servicio no puede considerarse obligatorio o indispensable para el transporte de dichos pasajeros.

40      En cambio, por lo que se refiere al equipaje no facturado, es decir, el equipaje de mano, debe señalarse, con objeto de ofrecer una respuesta completa al órgano jurisdiccional remitente, que tal equipaje debe considerarse, en principio, un elemento indispensable del transporte de los pasajeros y que su transporte, por consiguiente, no puede ser objeto de un suplemento de precio, siempre y cuando dicho equipaje responda a las exigencias razonables relativas a su peso y dimensiones y cumpla con los requisitos de seguridad aplicables.”

Apoya esta distinción en el régimen de responsabilidad. El Convenio de Montreal establece una solución diferente según que los daños recaigan sobre el equipaje facturado o el de mano. El art. 17 responsabiliza al porteador de los daños sufridos por el primero cuando éste se hallaba a bordo o bajo su custodia. En cambio, sólo responde del equipaje de mano si él o sus auxiliares han sido negligentes.

En base a esta definición, califica como abusivo el suplemento que el porteador cobró por el segundo equipaje de mano, “…al cercenar los derechos que el pasajero tiene reconocidos por ley (art. 97 LNA), …” En base a los arts. 82.1 y .4, 86.7, 87 y 89.5 LGDCU, lo anula y obliga a la compañía aérea a devolver la suma percibida indebidamente. No sucede lo mismo con los daños morales. Desestima su indemnización al considerar que el malestar (“rabia e impotencia”) que sufrió la pasajera al tener que pagar los 20 euros mencionados “…no alcanza la entidad suficiente como para ser elevado al rango de ’daño moral’ indemnizable”.

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Cláusula IRPH: conclusiones del Abogado General Szpunar

1. El pasado 10 de septiembre el Abogado General Maciej Szpunar emitía sus conclusiones sobre la cláusula IRPH (caso C-125/18, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, SA). Pocas horas (cuando no minutos) después, los tertulianos al uso afirmaban que constituía una nueva derrota para la banca, pues si el Tribunal de Justicia seguía la opinión del Abogado General, lo que es usual, los jueces anularían las cláusulas de intereses IRPH y las entidades de crédito deberían devolver las cantidades que habían cobrado indebidamente. Tras leer detenidamente las conclusiones, reconozco que no lo tengo tan claro. Es cierto Maciej Szpunar afirma que las normas que incorporan la Directiva 93/13 se aplican a las hipotecas con cláusulas IRPH. Y que los tribunales nacionales deben valorar tanto su abusividad como su transparencia. Pero, no afirma que no se hayan respetado los requisitos de transparencia. Se limita a especificar qué información debían proporcionar para cumplir con ellos.

Las conclusiones tienen su origen en un contrato de préstamo hipotecario entre el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente, Bankia). Bajo el título “Tipo de interés variable”, la cláusula tercera bis rezaba:

“Primero.– El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic]”

Ante la demanda de nulidad de la citada cláusula, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona plantea diversas cuestiones prejudiciales que el Abogado General reconduce a tres. Antes de explicar las respuestas de Maciej Szpunar interesa comentar que el IRPH era un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Dejó de ser un índice de referencia oficial al entrar en vigor la Orden 2899/2011. En la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Tribunal Supremo afirmó que no podía ser objeto de control al ser un índice legal y que, además, era transparente.

2. La primera pregunta a la que hace frente el Abogado General es si el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que excluye de su ámbito de aplicación una cláusula que fija el tipo de interés en función de uno de los seis índices oficiales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios. El precepto dispone: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas … no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, Szpunar explica que la exclusión requiere que concurran dos requisitos: a) la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y b) debe ser imperativa. Asevera que no concurren en el caso. Primero, la Orden de 5 mayo de 1994 no exigía la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, sino que establecía las condiciones que debían cumplir los “índices o tipos de referencia” para poder ser utilizados por las entidades bancarias. De ahí que también se utilizase el Euribor, a pesar de no formar parte de los seis índices oficiales. Por lo tanto, el IRPH Cajas no tenía por qué incorporarse obligatoriamente al contrato. Además, el TS reconoció implícitamente que así era al valorar si este índice cumplía las exigencias de transparencia.

3. El segundo interrogante es si el juez español debe valorar el carácter abusivo de una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato. La razón es que el Derecho español no ha reproducido el art. 4.2 de la Directiva que dispone: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

El Abogado General explica que el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado al respecto en la sentencia 3.6.2010 (C-484/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Falló que la jurisprudencia nacional no sirve para excluir el control de abusividad de cláusulas que se refieren al objeto del contrato si el legislador nacional no ha incorporado al Derecho interno el precepto en cuestión: “…es al legislador español a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 … no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.” En segundo lugar, la falta de incorporación del precepto incrementa el nivel de protección del consumidor, lo que está en consonancia con la finalidad de la Directiva. Por último, el artículo 5 también fundamenta el control de transparencia de una cláusula que se refiere al objeto del contrato.

4. La tercera cuestión es la más complicada: ¿qué información debe facilitarse para cumplir con la exigencia de transparencia ex arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13? El Abogado General explica que el juez debe tomar en consideración todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebración del contrato para valorar si la información facilitada por la entidad de crédito era suficiente para permitir a un consumidor medio evaluar las “consecuencias económicas potencialmente significativas” que se derivan de la cláusula controvertida. No es suficiente con que la cláusula sea clara y transparente desde el punto de vista gramatical. Además, debe haberse proporcionado al consumidor información que le permita prever qué consecuencias tendría la contratación en las condiciones ofrecidas y haber podido tomar la mejor decisión para sus intereses (SSTJUE 30.4.2014 (C-26/13), Kásler y Káslerné Rábai y 20.9.2017 (C-186/16), Andriciuc y otros).

Maciej Szpunar explica que la fórmula matemática concreta de cálculo del índice IRPH no figuraba en la cláusula contractual, sino en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990. Ahora bien, otorga gran trascendencia al hecho de que se publicase en el Boletín Oficial del Estado. La razón es que  “… permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias” (párrafo 123). Repite en varias ocasiones que la entidad de crédito tiene una obligación de informar, mas no de asesorar; es decir, no tiene porqué ofrecer diversos índices oficiales al cliente.

Siguiendo con su razonamiento, en el párrafo 124 realizar una afirmación harto significativa: “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”. Pero acto seguido reconoce que no le compete a él decidir, sino al órgano judicial remitente. Y añade que no basta con que la cláusula sea transparente; el órgano judicial debe valorar también su carácter abusivo.

El Abogado General Szpunar no se muestra tan terminante en la respuesta final a la tercera pregunta. Concluye que el profesional debe proporcionar información que permita al consumidor “…  tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.

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California, economía colaborativa y trabajadores

La semana pasada la prensa se hizo eco de un proyecto de Ley de California que puede tener gran incidencia en la economía colaborativa (por ejemplo, aquí, aquí y aquí). La razón, explicaban los periodistas, es que ataca los cimientos de este nuevo modelo de negocios, pues considera trabajadores a las personas que prestan servicios a través de las plataformas colaborativas. Sería el caso, por ejemplo, de los conductores de Uber o de los riders de Glovo, Deliveroo, Uber eats …

Se trata de la propuesta de Ley núm. 5 sobre el estatuto de los trabajadores y contratantes independientes (AB-5 Worker status: employees and independent contractors). Se presentó el 3 de diciembre de 2018 y ha sido objeto de diversas enmiendas. Puede consultarse aquí.

La sección 1 de la propuesta, que actúa como preámbulo, explica que tiene por objeto modificar la definición de “trabajador” para incorporar la doctrina de la sentencia Dynamex Operations West, Inc. V. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903, disponible aquí. En ella el Tribunal Supremo de California establece la presunción relativa de que una persona que presta servicios para otra es un trabajador. La finalidad es proteger a los trabajadores no cualificados (misclassified workers), a los que el proyecto de ley considera como representantes de la clase media. Las cuatro secciones siguientes modifican el Labor Code y el Unemployment Insurance Code a esos efectos. Según la sección 1, también se revisan las ordenanzas sobre salarios de la Industrial Welfare Commission.

Esencialmente la propuesta positiviza la presunción de que una persona que presta servicios o trabajo a cambio de una remuneración tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, en lugar de contratante independiente -trabajador autónomo en España-. Se trata de una presunción relativa. Para romperla, el empleador debe probar los tres extremos del llamado “ABC test”. En primer lugar, no dirige ni controla la actividad del presunto trabajador. Segundo, la actividad de este último queda fuera del giro usual de la empresa que lo ha contratado. Por último, desarrolla usualmente esa actividad como parte de una empresa, profesión, ocupación o comercio.

La Ley contempla numerosas excepciones a las que no se aplica la norma anterior. En esos casos sustituye la doctrina de la sentencia Dynamex por la Borello (S.G. Borello & Son, Inc. V. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341). En este caso, el Tribunal Supremo se había mostrado mucho más flexible. Destacó que el criterio más importante para fallar si la persona que realizaba un servicio tenía la condición de trabajador era el control que ejercía su contratante. Y para valorarlo debían tenerse en cuenta varios factores.

Así pues, el proyecto de ley no versa (exclusivamente) sobre la economía colaborativa. Es una norma general de Derecho laboral, que se aplica a los diferentes ámbitos de los negocios. Segundo, no impone la condición de trabajador por cuenta ajena a las personas que prestan sus servicios para las plataformas colaborativos. Sí establece una presunción en ese sentido; mas una presunción relativa que la contraparte puede quebrar. Y tercero, el proyecto de ley supone una novedad relativa. La razón es que plasma la jurisprudencia del Tribunal Supremo de California.

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Digitalización del Derecho de sociedades: Directiva 2019/1151

1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constitución de sociedades de capital y el registro de sucursales en línea, así como facilitar la publicidad y el acceso a la información a través de medios digitales. La Comisión la consideró necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales habían promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones divergían.

La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer artículo modifica los preceptos de esta última, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposición, el tercero su evaluación, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisión del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un único cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificación que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en “EU Company Law: Past, Present and Future?”.

2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constitución en línea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia física de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o información en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los trámites deben poder hacerse en línea y a distancia, presentando la documentación en soporte electrónico. Así, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en línea, en una cuenta bancaria abierta en la Unión -el art. 13 octies .6 excluye la constitución en línea cuando el desembolso sea “en especie”-. De ese modo se permitirá reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 prohíbe exigir una autorización o licencia para formalizar sociedades en línea, “…a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades”). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia física de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

A fin de facilitar la constitución de la compañía, se obliga a los Estados miembros a proporcionar información sobre la creación de sociedades y el régimen de los administradores, así como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la última previsión, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansión transnacional de las PYMEs (considerando 18).

3. El segundo extremo es la presentación de documentación e información y el acceso a la misma en línea. La finalidad es la misma que en la constitución de compañías: imponer o promover la utilización de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e información presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en línea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mecánica y búsqueda o como datos estructurados (véase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en línea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (véase el art. 14). Esta copia deberá ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Además, se pondrán a disposición del público a través del sistema de interconexión de registros (art. 18).

4. El tercer tema que centra la atención del legislador comunitario es el registro en línea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un país diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Sección 2 del Capítulo III del Título I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su régimen es muy parecido al de constitución de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en línea, sin necesidad de personarse físicamente, y presentando información y documentación digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).

5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio “solo una vez”. Significa que las sociedades y demás interesados solo tiene que presentar documentación o información una única vez. Cuando otra administración pública necesite acceder a ella, no deberá exigirles que se la faciliten, sino que deberá dirigirse a la autoridad correspondiente a través del sistema de interconexión de registros. Así sucederá, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aquél en el que se halla registrada la compañía.

Así las cosas, el sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entró en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas públicas se comuniquen entre sí por medios electrónicos. Está previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalización que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no están inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la información de las sociedades cuya publicada es obligatoria (véase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preveía que cada sociedad que se cree recibirá un “identificador único europeo” (EUID), que la individualizará dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podrá realizar a través del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisión (art. 22.5)

El legislador comunitario afirma tener una gran preocupación por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constitución de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; más que nada, encontramos remisiones a instrumentos jurídicos que ya existían. Así sucede, por ejemplo, respecto de la identificación y legitimación de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e información. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jurídica e identidad, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía. Esencialmente deberán someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electrónicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (véase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participación de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en línea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (véase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).

El legislador comunitario ha dispensado una atención especial a la inhabilitación de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado único, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constitución de sociedades deberán comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.

Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primacía a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el artículo 161, titulado Protección de datos: “El tratamiento de datos personales que se efectúe en el contexto de la presente Directiva estará sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679”.

6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobación renueva las esperanzas de que también vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, pero el plazo de transposición finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador español rompa la inercia de los últimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.

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El TS se pronuncia sobre la naturaleza de los bitcoins

Hace unas semanas la prensa se hizo eco de que el Tribunal Supremo había declarado que los bitcoins no tienen la condición de dinero. Se trata de la sentencia de la Sección 1.ª 326/2019, de 20 de junio, relativa a un delito continuado de estafa y apropiación indebida. Tiene su origen en contratos de negociación de alta frecuencia (high-frecuency trading) a través de los que el acusado y la sociedad que administraba se comprometían a gestionar los bitcoins que les fueran entregados en depósito. La Audiencia Provincial de Madrid consideró que el acusado había cometido un delito de estafa y el Tribunal Supremo confirma su decisión.

Se pronuncia sobre la naturaleza del bitcoin porque los perjudicados ejercitaron la acción de responsabilidad civil derivada de delito. Conforme a los artículos 110 y 111 del Código Penal, pedían que se condenase al acusado a restituir los bitcoins sustraídos o, si no fuera posible, a su valoración y devolución del importe. El Tribunal Supremo desestima su petición porque “…, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo”.

Por otra parte, niega que el bitcoin sea dinero. Se trata de “… activo patrimonial inmaterial en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin [rectius, blockchain]…” Tiene un precio, que es el resultado de la ley de la oferta y la demanda, lo que permite utilizarlo como contraprestación en los intercambios; pero no tiene la consideración de dinero ya que no cumple los requisitos del art. 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico. Por lo tanto, no procede devolver los bitcoins. La compensación de los perjuicios se realizará con la restitución de las cantidades invertidas más los beneficios que hubieran tenido de haberse concretado la adquisición de los bitcoins.

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Acción directa del porteador efectivo contra el cargador

1. Recientemente he tenido conocimiento de dos sentencias sobre la acción directa del portador efectivo (subporteador) contra el cargador. La primera es la STS 248/2019, de 6 de mayo. Mantiene que la acción directa que introdujo la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio no depende del crédito del porteador contractual (principal) contra el cargador. El porteador efectivo puede reclamar contra el último, y contra todos los que conforman la cadena de contratación, las cantidades que el porteador contractual le adeuda. El hecho de que el cargador haya satisfecho su deuda con el transportista principal no le exonera de (volver a) pagar. De ahí que el Tribunal Supremo sintetice su doctrina afirmando que no se trata sólo de una acción directa sino también es “una modalidad de garantía de pago suplementaria”.

Fundamenta su fallo en la sentencia 644/2017, de 24 de noviembre. Traía causa de la acción directa que el porteador efectivo había ejercitado contra el cargador, quien se defendió probando que ya había satisfecho al transportista contractual todo lo que le debía. El Tribunal Supremo confirmó la resolución de la Audiencia Provincial que había estimado la demanda. Consecuentemente, el cargador pagaría dos veces las cantidades debidas. Tras reconocer que la Disposición Adicional no daba una respuesta explícita a la cuestión planteada, sustentó su decisión en tres argumentos: la tramitación parlamentaria, el Derecho comparado y la finalidad del precepto.

En primer lugar, explicó que el Anteproyecto y el Proyecto de Ley 9/2013 preveían la acción directa, pero establecían un límite: el cargador sólo debería pagar las cantidades que adeudara al porteador contractual. Se alineaba así con el art. 15973 Cc. Dos enmiendas provocaron el cambio de redacción y determinaron que la limitación referida desapareciera del texto finalmente aprobado.

En segundo lugar, el Código de comercio francés mantiene la misma solución. Según la jurisprudencia francesa que recoge el Tribunal Supremo, el artículo L-132.8 “… procesalmente es una acción directa que facilita un método simplificado de pago, y sustancialmente funciona como una modalidad de garantía”. Cita las sentencias de la Cour de Cassation, Chambre Commerciale, de 26.11.2002, 4.2.2003, 27.5.2003 y 2.6.2004. También alude, tangencialmente, al art. 7.3 del Decreto legislativo italiano núm. 286, de 21 de noviembre de 2005.

Por último, el TS recurre al criterio teleológico: el legislador español quiso proteger a los transportistas finales, al considerarlos el eslabón más débil de la cadena. Así las cosas, concluye “… que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es un instrumento jurídico novedoso, con precedentes en el Derecho comparado (…), que incorpora una garantía adicional de pago, pues constituye al cargador principal y a los subcontratistas intermedios en garantes solidarios del pago del precio al transportista final, aunque ya hubieran pagado al subcontratista al tiempo de recibir la reclamación del transportista efectivo”.

2. La segunda sentencia es del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, y me la ha proporcionado Carl Lubach de Mestre Abogados (¡muchas gracias!). Aunque también versa sobre la acción directa, la problemática es diversa: se discutía la aplicación de la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013 cuando el contrato se rige por el Convenio CMR. Esta norma no contempla la posibilidad de que el porteador efectivo reclame los portes debidos por el contractual al cargador.

La jueza desestima la demanda. Hace suyas las conclusiones del debate organizado en la Escuela de Formación Permanente del Consejo General del Poder Judicial que tuvo lugar en Pamplona los días 4 a 6 de noviembre de 2015. Tras recordar la imperatividad del Convenio CMR, los asistentes negaron que la acción directa fuera una “ley de policía” y acordaron que la acción directa no era aplicable a un contrato de transporte sujeto al Convenio CMR. La jueza subraya la uniformidad que debe presidir la interpretación y aplicación de la norma internacional; uniformidad que quedaría en entredicho de estimar la acción directa. Igualmente niega que exista una laguna al respecto en el Convenio CMR que deba solucionarse aplicando la normativa interna.

3. Las dos sentencias me parecen correctas, prima facie, pues están bien argumentadas. En la primera el Tribunal Supremo emplea las exégesis histórica, comparada y teleológica. En la segunda, el Juzgado de lo Mercantil prima la uniformidad del Convenio CMR y sigue el criterio aprobado en la Escuela de Formación Permanente. Sin embargo, su combinación genera una diferencia importante entre el régimen del contrato de transporte de mercancías por carretera en función de que sea nacional o internacional. En el primer caso, cabe la acción directa del porteador efectivo contra el cargador; en el segundo, no. Aunque esta diferencia es totalmente válida, presenta dos problemas. El primero es que reduce la seguridad jurídica, pues carece de justificación suficiente, más allá de la letra de la ley. El segundo es que rompe con la línea seguida por el legislador español en materia de contrato de transporte. Las últimas normas han intentado alinear la normativa nacional con la uniforme. Así, la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías está claramente inspirada en el Convenio CMR. Y la Ley de Navegación Marítima va más allá, pues se remite a los convenios internacionales que España ha ratificado.

Así las cosas, debería valorarse la posibilidad de armonizar los regímenes nacional e internacional respecto de la acción directa del porteador efectivo contra el cargador. Pero no parece fácil. Estimar esta acción en el ámbito del Convenio CMR supondría una amenaza para su uniformidad, lo que no parece de recibo. Negar la acción directa cuando el contrato de transporte está sometido a la normativa interna no parece posible dada la claridad de la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013. Sólo cabría plantearla de lege ferenda. Podría alegarse que se estaría eliminando una medida tuitiva de los porteadores efectivos, a los que la jurisprudencia se refiere como parte débil del transporte. Ahora bien, ¿el cargador es siempre la parte fuerte de la relación? ¿Tanto que puede resultar obligado a pagar dos veces el porte contratado?

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