STS 571/2019, de 4 de noviembre: acto propio del administrador y acción individual de responsabilidad

El TS ha vuelto a reiterar su doctrina sobre la necesidad de identificar un acto propio orgánico del administrador para que prospere la acción individual de responsabilidad. Se trata de la sentencia 571/2019, de 4 de noviembre y en ella se desestima la acción individual de responsabilidad ejercitada contra el administrador de una sociedad en concurso.

Ya abordamos esta cuestión en la entrada “Acción individual de responsabilidad: necesidad de acto u omisión del administrador”, de 15.6.2017 (puede consultarse aquí). En ella reseñabamos un fallo (274/2017, de 5 de mayo) sobre el que el Tribunal Supremo sustenta su tesis: la acción de responsabilidad no puede basarse en la falta de satisfacción del crédito por parte de la sociedad; debe existir

“…un comportamiento propio del administrador … al que pudiera imputarse la causación directa del perjuicio sufrido por el tercero, que es la falta de cobro de un crédito.”

En el caso que nos ocupa, ese comportamiento es la llevanza incorrecta de la contabilidad de la sociedad. La máxima autoridad judicial española rechaza que constituya un acto negligente dado que el concurso fue calificado como fortuito y no culpable.

“…si la conducta que se enjuició en la sentencia de calificación coincide con el ilícito orgánico que se le imputaba en la presente acción individual de responsabilidad al administrador de la sociedad, aquel pronunciamiento de la sentencia de calificación que no aprecia que hubiera habido irregularidad contable relevante para el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de NEOC, afecta a un presupuesto lógico de la acción individual de responsabilidad, en la medida en que impide apreciar el ilícito orgánico que se imputaba al administrador, que el recurrente cuestiona en su recurso.”

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TRANSPORTE MARÍTIMO: CADUCIDAD, DOCUMENTACIÓN Y EXCLUSIÓN DEL BENEFICIO DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

Andrés Candomeque, abogado de Mestre Abogados, ha llamado mi atención sobre una sentencia muy interesante que puede aprovecharse para plantear un caso práctico –o hacer un seminario- para estudiantes de Derecho. Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, de 10 de septiembre de 2019 (Roj: SJM M 1129/2019 – ECLI: ES:JMM:2019:1129). Aborda el típico problema de responsabilidad del transitario en relación a la pérdida de las mercancías en un transporte marítimo (rectius, en el depósito portuario anterior al embarque).

1. El origen es un contrato de compraventa internacional de medicamentos en condiciones FOB Valencia. Conforme al mismo, el vendedor español (Laboratorios Alter, SA) se ocupaba del transporte desde su establecimiento en Madrid hasta el puerto de Valencia. Delegó su ejecución en DHL Global Forwarding. El comprador sudafricano (Adcock Ingram Healthcare) encargó la fase marítima a un transitario de su país (DB Schenker Sudafrica), que actuó en España a través de su filial (DB Schenker Logistics, SAU), que confió el transporte a una naviera (Mediterranean Shippun Company).

El problema reside en que, al reservar el espacio necesario para el transporte, DB Schenker Logistics SAU dio instrucciones de que las mercancías debían viajar a una temperatura de -20º, cuando según las especificaciones técnicas debían conservarse y acarrearse a +20º. Conforme a las instrucciones recibidas, la naviera proporcionó un contendor a -20º. El vendedor corrigió el error y las mercancías se transportaron y depositaron en el puerto de Valencia a +20º. Asimismo, se informó a DB Schenker Logistics SAU de esta circunstancia. Sin embargo, los operarios de esta última volvieron a cambiar la temperatura del contenedor a -20º durante el almacenamiento, que duró del 20.2.2015 hasta el 26.2.2015. La consecuencia fue la pérdida de la mercancía antes del embarque, que tuvo que ser destruida.

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2. Son diversas las cuestiones que se plantean desde la perspectiva teórica que servirían para elaborar un caso práctico muy entretenido. Cabría empezar con las cuestiones de Derecho Internacional Privado, especulando sobre los típicos problemas de jurisdicción competente y Derecho aplicable, tanto respecto de la compraventa como del transporte. No se trata de un tema puramente teórico, pues el juez empieza recordando su competencia al haber desestimado la declinatoria. Ahora bien, también se podría partir de la competencia de los tribunales españoles y de la aplicación de nuestro ordenamiento. En base a esa premisa, se podría empezar con el contrato de compraventa introduciendo la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías (Viena, 1980) y abordando su relación con las Reglas Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional. Y ya que se trataba de una venta FOB, se podría analizar quién corría con el riesgo de contraprestación. A esos efectos interesa explicar que el juez precisó que los daños se habían producido “…en la última fase del transporte terrestre [-las mercancías ya inútiles para su fin sanitario, no llegaron a cargarse-]”.

3. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid centra su atención en el contrato de transporte. Parte de la aplicación de la normativa marítima; en particular, del Convenio de Bruselas de 1924, modificado por los Protocolos de 1968 y 1979, y de la Ley de Navegación Marítima. Y he aquí el primer extremo que se debería debatir, puesto que los perjuicios se causaron cuando las mercancías se hallaban en las instalaciones portuarias de la naviera, antes de su embarque en el buque. Cabe recordar que el art. 7 del Convenio ciñe su imperatividad a las pérdidas y daños acaecidos entre la carga y la descarga de las mercancías en el buque. El juez sustenta su decisión en la jurisprudencia: ha declarado aplicable la normativa marítima a la última fase del transporte terrestre “…cuando éste se presenta como accesorio y próximo en el tiempo al transporte marítimo”. Cita, entre otras, la STS 437/2016, de 29 de junio (ROJ: STS 3144/2016). La cita parece adecuada puesto que versaba sobre un caso un cargamento de pescado y marisco congelados se habían dañado al descargarse el contenedor en la zona de secos y no de carga frigorífica. No obstante, hay dos circunstancias que empañan la pertinencia de la referencia a esta sentencia. La primera es que el Tribunal Supremo explica que el hecho ilícito se había producido durante el transporte marítimo, pues había sido “…el error en la elección del muelle de arribada del buque para la descarga del contenedor”. La segunda es que el transporte había sido documentado en un conocimiento de embarque que contenía una cláusula Paramount. En el caso que nos ocupa no se llegó a emitir este título y no se ha informado de que existiera una cláusula que incorporara las Reglas de La Haya Visby al contrato de transporte.

4. Por otra parte, el juez no explica la relación entre las dos normas en cuestión: la Convención de Bruselas de 1924 y la Ley de Navegación Marítima de 2014. A esos efectos procedería examinar la segunda cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia: la naturaleza del periodo para interponer la demanda. El juez desestima la alegación de la demandada y falla que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad. El argumento reside en que la Ley de 2014 ha impuesto esta calificación, apartándose de la interpretación que tradicionalmente venía dándose del art. III.6 de las llamadas Reglas de La Haya. Lo que no me acaba de quedar claro es si el juez está aplicando el art. 277.2 LNM, o entiende que la aprobación de esta normativa obliga a cambiar la exégesis de la normativa uniforme. Como bien me hizo ver Andrés Candomeque (¡mil gracias!), su Señoría parecería estar proponiendo una nueva interpretación del art. III.6, puesto que subraya que este precepto no califica el plazo, simplemente dispone que hay que plantear la demanda en un término de un año. Ese razonamiento me parece aceptable. Sin embargo, presenta el problema de que lesiona la seguridad jurídica, al contravenir la interpretación tradicional del Tribunal Supremo (sentencias 348/2011, de 26 de mayo y 990/2008, de 7 de noviembre; también SAP Valencia 199/2015, de 17 de junio). Al respecto véase, por ejemplo, Emparanza, Alberto y Martín, José Manuel: “El transporte marítimo (II). Contrato de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque”, en Martínez Sanz, Fernando (dir.) y Puetz, Achim (coor.): Manual de Derecho del transporte, Marcial Pons, Madrid et al., 2010, página 135.

No obstante, quizás ha llegado ya el momento de romper la inercia jurisprudencial y alinear la exégesis del Convenio de Bruselas con las demás normas uniformes del contrato de transporte, que optan por la prescripción. En todo caso, se podría aprovechar la ocasión para reflexionar sobre la primacía de las llamadas Reglas de La Haya – Visby sobre la norma nacional, sobre la importancia de que el documento de transporte fuera un conocimiento de embarque y no una carta de porte marítimo a los efectos de la eficacia de la disposición uniforme (STS 157/1997, de 3 de marzo) y de qué sucedería en caso de que se hubiera previsto la emisión del primer documento, pero no se hubiera emitido debido a la pérdida de las mercancías antes del cargamento.

5. Precisamente en relación con el último extremo, cabe traer a colación la digresión del juez sobre la “nota de embarque” (booking note). Explica que formaliza el acuerdo entre el porteador y el cargador (o su transitario) por el que el primero se compromete a reservar un cierto espacio en el buque para transportar las mercancías. Entiende que es un documento preparatorio del conocimiento de embarque, pero que perfecciona el contrato y vincula a sus partes. El juez ensalza este título puesto que “… (i) no solo reduce los costes de la contratación marítima, sino que (ii) permite la relación directa entre exportadores y transitarios de toda condición por las más importantes navieras internacionales, (iii) homogeiniza los servicios entre navieras, (iv) permite la gestión y planificación del espacio y la carga del buque, fijando hora de la carga y disponibilidad de la mercancía, el lugar de almacenamiento aduanero y de custodia y su responsable, así como la entidad o agente responsable del transporte en su fase terrestre de depósito y en su fase de custodia en puerto a la espera de la carga, junto con (v) el seguimiento del transporte.”

6. El último extremo sobre el que se pronuncia la sentencia es la exigencia de dolo o culpa grave del porteador. Antes de analizar este particular, sería importante reflexionar sobre el particular sistema de responsabilidad de las Reglas de La Haya y valorar la calificación que hace el juez de la responsabilidad de la naviera como “extracontractual”. Igualmente, se podría traer a colación la posición del transitario, sobre todo en el ámbito marítimo y reflexionar sobre las legitimaciones activa y pasiva. Acto seguido procedería recordar o explicar el cálculo de la indemnización, incidiendo en el beneficio de su limitación de que disfruta el porteador. Y es que ahí reside otro de los temas claves de la sentencia, porque su Señoría entiende que la negligencia del transitario ha sido tan grave que es equiparable al dolo y le priva del beneficio de limitación:

En efecto, como se declaró probado la demandada fue informada de que las condiciones de temperatura señalada en la “nota de reserva” [-que determinó la temperatura del contenedor programada antes de su carga en Meco (Madrid)-] eran incorrectas para la debida conservación del producto farmacéutico; de tal modo que rectificado el error “de facto” al tiempo de la carga, el mismo no fue subsanado en el “booking note”, de lo que resultó que llegada la mercancía a las dependencias de MSC destinadas a la custodia en espera del embarque, se procediera [-puede suponerse, según el orden natural de las costas, que por los empleados de ésta o del puerto-] a reprogramar el contenedor a una temperatura del – 20ºC. Es el conocimiento del error previo y la no adopción de las medidas para evitar su reiteración, lo que convierte a aquella omisión de la diligencia exigible en un comportamiento grave, en cuanto es imputable a la demandada la “conciencia de su probabilidad”

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Suplemento por segundo bulto de mano: SJM 13 Madrid 373/2019, 24.10.2019

El Juzgado de lo Mercantil núm. 13 de Madrid ha considerado abusivo cobrar 20 euros por transportar un maleta como equipaje de mano al no disponer la pasajera de una tarifa priority (sentencia 373/2019 de 25 de octubre). Interesa destacar que se trataba de una segunda maleta, pues la demandante viajaba con otro pequeño bulto. El interés del caso reside en la contraposición entre dos normas jurídicas. La primera es el Reglamento CE 1008/2008. Su artículo 22.1 permite a las compañías aéreas fijar libremente las tarifas de los servicios aéreos. La segunda norma es el artículo 97 LNA. Obliga a las compañías aéreas a acarrear el equipaje de mano sin ningún coste adicional al precio del billete.

El JM recorre a la doctrina del TJUE para resolver la cuestión; en particular a la sentencia 18.9.2014 (C-487/12), Vueling Airlines, SA e Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia. La corte europea distingue el equipaje facturado del de mano (cabina). El primero puede ser objeto de un suplemento adicional al precio del transporte, pues así lo permite el art. 23.1 del Reglamento 1008/2018. No sucede lo mismo con los bultos de mano, cuyo transporte es obligatorio para el porteador y debe ser considerado incluido en el precio del billete. Así, los párrafos 39 y 40 rezan:

“39 …que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado de los pasajeros aéreos puede constituir un suplemento opcional de precio, en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, dado que tal servicio no puede considerarse obligatorio o indispensable para el transporte de dichos pasajeros.

40      En cambio, por lo que se refiere al equipaje no facturado, es decir, el equipaje de mano, debe señalarse, con objeto de ofrecer una respuesta completa al órgano jurisdiccional remitente, que tal equipaje debe considerarse, en principio, un elemento indispensable del transporte de los pasajeros y que su transporte, por consiguiente, no puede ser objeto de un suplemento de precio, siempre y cuando dicho equipaje responda a las exigencias razonables relativas a su peso y dimensiones y cumpla con los requisitos de seguridad aplicables.”

Apoya esta distinción en el régimen de responsabilidad. El Convenio de Montreal establece una solución diferente según que los daños recaigan sobre el equipaje facturado o el de mano. El art. 17 responsabiliza al porteador de los daños sufridos por el primero cuando éste se hallaba a bordo o bajo su custodia. En cambio, sólo responde del equipaje de mano si él o sus auxiliares han sido negligentes.

En base a esta definición, califica como abusivo el suplemento que el porteador cobró por el segundo equipaje de mano, “…al cercenar los derechos que el pasajero tiene reconocidos por ley (art. 97 LNA), …” En base a los arts. 82.1 y .4, 86.7, 87 y 89.5 LGDCU, lo anula y obliga a la compañía aérea a devolver la suma percibida indebidamente. No sucede lo mismo con los daños morales. Desestima su indemnización al considerar que el malestar (“rabia e impotencia”) que sufrió la pasajera al tener que pagar los 20 euros mencionados “…no alcanza la entidad suficiente como para ser elevado al rango de ’daño moral’ indemnizable”.

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Cláusula IRPH: conclusiones del Abogado General Szpunar

1. El pasado 10 de septiembre el Abogado General Maciej Szpunar emitía sus conclusiones sobre la cláusula IRPH (caso C-125/18, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, SA). Pocas horas (cuando no minutos) después, los tertulianos al uso afirmaban que constituía una nueva derrota para la banca, pues si el Tribunal de Justicia seguía la opinión del Abogado General, lo que es usual, los jueces anularían las cláusulas de intereses IRPH y las entidades de crédito deberían devolver las cantidades que habían cobrado indebidamente. Tras leer detenidamente las conclusiones, reconozco que no lo tengo tan claro. Es cierto Maciej Szpunar afirma que las normas que incorporan la Directiva 93/13 se aplican a las hipotecas con cláusulas IRPH. Y que los tribunales nacionales deben valorar tanto su abusividad como su transparencia. Pero, no afirma que no se hayan respetado los requisitos de transparencia. Se limita a especificar qué información debían proporcionar para cumplir con ellos.

Las conclusiones tienen su origen en un contrato de préstamo hipotecario entre el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente, Bankia). Bajo el título “Tipo de interés variable”, la cláusula tercera bis rezaba:

“Primero.– El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic]”

Ante la demanda de nulidad de la citada cláusula, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona plantea diversas cuestiones prejudiciales que el Abogado General reconduce a tres. Antes de explicar las respuestas de Maciej Szpunar interesa comentar que el IRPH era un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Dejó de ser un índice de referencia oficial al entrar en vigor la Orden 2899/2011. En la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Tribunal Supremo afirmó que no podía ser objeto de control al ser un índice legal y que, además, era transparente.

2. La primera pregunta a la que hace frente el Abogado General es si el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que excluye de su ámbito de aplicación una cláusula que fija el tipo de interés en función de uno de los seis índices oficiales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios. El precepto dispone: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas … no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, Szpunar explica que la exclusión requiere que concurran dos requisitos: a) la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y b) debe ser imperativa. Asevera que no concurren en el caso. Primero, la Orden de 5 mayo de 1994 no exigía la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, sino que establecía las condiciones que debían cumplir los “índices o tipos de referencia” para poder ser utilizados por las entidades bancarias. De ahí que también se utilizase el Euribor, a pesar de no formar parte de los seis índices oficiales. Por lo tanto, el IRPH Cajas no tenía por qué incorporarse obligatoriamente al contrato. Además, el TS reconoció implícitamente que así era al valorar si este índice cumplía las exigencias de transparencia.

3. El segundo interrogante es si el juez español debe valorar el carácter abusivo de una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato. La razón es que el Derecho español no ha reproducido el art. 4.2 de la Directiva que dispone: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

El Abogado General explica que el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado al respecto en la sentencia 3.6.2010 (C-484/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Falló que la jurisprudencia nacional no sirve para excluir el control de abusividad de cláusulas que se refieren al objeto del contrato si el legislador nacional no ha incorporado al Derecho interno el precepto en cuestión: “…es al legislador español a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 … no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.” En segundo lugar, la falta de incorporación del precepto incrementa el nivel de protección del consumidor, lo que está en consonancia con la finalidad de la Directiva. Por último, el artículo 5 también fundamenta el control de transparencia de una cláusula que se refiere al objeto del contrato.

4. La tercera cuestión es la más complicada: ¿qué información debe facilitarse para cumplir con la exigencia de transparencia ex arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13? El Abogado General explica que el juez debe tomar en consideración todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebración del contrato para valorar si la información facilitada por la entidad de crédito era suficiente para permitir a un consumidor medio evaluar las “consecuencias económicas potencialmente significativas” que se derivan de la cláusula controvertida. No es suficiente con que la cláusula sea clara y transparente desde el punto de vista gramatical. Además, debe haberse proporcionado al consumidor información que le permita prever qué consecuencias tendría la contratación en las condiciones ofrecidas y haber podido tomar la mejor decisión para sus intereses (SSTJUE 30.4.2014 (C-26/13), Kásler y Káslerné Rábai y 20.9.2017 (C-186/16), Andriciuc y otros).

Maciej Szpunar explica que la fórmula matemática concreta de cálculo del índice IRPH no figuraba en la cláusula contractual, sino en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990. Ahora bien, otorga gran trascendencia al hecho de que se publicase en el Boletín Oficial del Estado. La razón es que  “… permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias” (párrafo 123). Repite en varias ocasiones que la entidad de crédito tiene una obligación de informar, mas no de asesorar; es decir, no tiene porqué ofrecer diversos índices oficiales al cliente.

Siguiendo con su razonamiento, en el párrafo 124 realizar una afirmación harto significativa: “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”. Pero acto seguido reconoce que no le compete a él decidir, sino al órgano judicial remitente. Y añade que no basta con que la cláusula sea transparente; el órgano judicial debe valorar también su carácter abusivo.

El Abogado General Szpunar no se muestra tan terminante en la respuesta final a la tercera pregunta. Concluye que el profesional debe proporcionar información que permita al consumidor “…  tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.

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California, economía colaborativa y trabajadores

La semana pasada la prensa se hizo eco de un proyecto de Ley de California que puede tener gran incidencia en la economía colaborativa (por ejemplo, aquí, aquí y aquí). La razón, explicaban los periodistas, es que ataca los cimientos de este nuevo modelo de negocios, pues considera trabajadores a las personas que prestan servicios a través de las plataformas colaborativas. Sería el caso, por ejemplo, de los conductores de Uber o de los riders de Glovo, Deliveroo, Uber eats …

Se trata de la propuesta de Ley núm. 5 sobre el estatuto de los trabajadores y contratantes independientes (AB-5 Worker status: employees and independent contractors). Se presentó el 3 de diciembre de 2018 y ha sido objeto de diversas enmiendas. Puede consultarse aquí.

La sección 1 de la propuesta, que actúa como preámbulo, explica que tiene por objeto modificar la definición de “trabajador” para incorporar la doctrina de la sentencia Dynamex Operations West, Inc. V. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903, disponible aquí. En ella el Tribunal Supremo de California establece la presunción relativa de que una persona que presta servicios para otra es un trabajador. La finalidad es proteger a los trabajadores no cualificados (misclassified workers), a los que el proyecto de ley considera como representantes de la clase media. Las cuatro secciones siguientes modifican el Labor Code y el Unemployment Insurance Code a esos efectos. Según la sección 1, también se revisan las ordenanzas sobre salarios de la Industrial Welfare Commission.

Esencialmente la propuesta positiviza la presunción de que una persona que presta servicios o trabajo a cambio de una remuneración tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, en lugar de contratante independiente -trabajador autónomo en España-. Se trata de una presunción relativa. Para romperla, el empleador debe probar los tres extremos del llamado “ABC test”. En primer lugar, no dirige ni controla la actividad del presunto trabajador. Segundo, la actividad de este último queda fuera del giro usual de la empresa que lo ha contratado. Por último, desarrolla usualmente esa actividad como parte de una empresa, profesión, ocupación o comercio.

La Ley contempla numerosas excepciones a las que no se aplica la norma anterior. En esos casos sustituye la doctrina de la sentencia Dynamex por la Borello (S.G. Borello & Son, Inc. V. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341). En este caso, el Tribunal Supremo se había mostrado mucho más flexible. Destacó que el criterio más importante para fallar si la persona que realizaba un servicio tenía la condición de trabajador era el control que ejercía su contratante. Y para valorarlo debían tenerse en cuenta varios factores.

Así pues, el proyecto de ley no versa (exclusivamente) sobre la economía colaborativa. Es una norma general de Derecho laboral, que se aplica a los diferentes ámbitos de los negocios. Segundo, no impone la condición de trabajador por cuenta ajena a las personas que prestan sus servicios para las plataformas colaborativos. Sí establece una presunción en ese sentido; mas una presunción relativa que la contraparte puede quebrar. Y tercero, el proyecto de ley supone una novedad relativa. La razón es que plasma la jurisprudencia del Tribunal Supremo de California.

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Digitalización del Derecho de sociedades: Directiva 2019/1151

1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constitución de sociedades de capital y el registro de sucursales en línea, así como facilitar la publicidad y el acceso a la información a través de medios digitales. La Comisión la consideró necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales habían promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones divergían.

La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer artículo modifica los preceptos de esta última, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposición, el tercero su evaluación, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisión del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un único cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificación que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en “EU Company Law: Past, Present and Future?”.

2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constitución en línea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia física de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o información en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los trámites deben poder hacerse en línea y a distancia, presentando la documentación en soporte electrónico. Así, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en línea, en una cuenta bancaria abierta en la Unión -el art. 13 octies .6 excluye la constitución en línea cuando el desembolso sea “en especie”-. De ese modo se permitirá reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 prohíbe exigir una autorización o licencia para formalizar sociedades en línea, “…a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades”). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia física de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

A fin de facilitar la constitución de la compañía, se obliga a los Estados miembros a proporcionar información sobre la creación de sociedades y el régimen de los administradores, así como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la última previsión, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansión transnacional de las PYMEs (considerando 18).

3. El segundo extremo es la presentación de documentación e información y el acceso a la misma en línea. La finalidad es la misma que en la constitución de compañías: imponer o promover la utilización de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e información presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en línea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mecánica y búsqueda o como datos estructurados (véase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en línea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (véase el art. 14). Esta copia deberá ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Además, se pondrán a disposición del público a través del sistema de interconexión de registros (art. 18).

4. El tercer tema que centra la atención del legislador comunitario es el registro en línea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un país diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Sección 2 del Capítulo III del Título I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su régimen es muy parecido al de constitución de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en línea, sin necesidad de personarse físicamente, y presentando información y documentación digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).

5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio “solo una vez”. Significa que las sociedades y demás interesados solo tiene que presentar documentación o información una única vez. Cuando otra administración pública necesite acceder a ella, no deberá exigirles que se la faciliten, sino que deberá dirigirse a la autoridad correspondiente a través del sistema de interconexión de registros. Así sucederá, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aquél en el que se halla registrada la compañía.

Así las cosas, el sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entró en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas públicas se comuniquen entre sí por medios electrónicos. Está previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalización que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no están inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la información de las sociedades cuya publicada es obligatoria (véase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preveía que cada sociedad que se cree recibirá un “identificador único europeo” (EUID), que la individualizará dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podrá realizar a través del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisión (art. 22.5)

El legislador comunitario afirma tener una gran preocupación por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constitución de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; más que nada, encontramos remisiones a instrumentos jurídicos que ya existían. Así sucede, por ejemplo, respecto de la identificación y legitimación de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e información. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jurídica e identidad, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía. Esencialmente deberán someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electrónicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (véase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participación de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en línea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (véase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).

El legislador comunitario ha dispensado una atención especial a la inhabilitación de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado único, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constitución de sociedades deberán comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.

Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primacía a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el artículo 161, titulado Protección de datos: “El tratamiento de datos personales que se efectúe en el contexto de la presente Directiva estará sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679”.

6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobación renueva las esperanzas de que también vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, pero el plazo de transposición finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador español rompa la inercia de los últimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.

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El TS se pronuncia sobre la naturaleza de los bitcoins

Hace unas semanas la prensa se hizo eco de que el Tribunal Supremo había declarado que los bitcoins no tienen la condición de dinero. Se trata de la sentencia de la Sección 1.ª 326/2019, de 20 de junio, relativa a un delito continuado de estafa y apropiación indebida. Tiene su origen en contratos de negociación de alta frecuencia (high-frecuency trading) a través de los que el acusado y la sociedad que administraba se comprometían a gestionar los bitcoins que les fueran entregados en depósito. La Audiencia Provincial de Madrid consideró que el acusado había cometido un delito de estafa y el Tribunal Supremo confirma su decisión.

Se pronuncia sobre la naturaleza del bitcoin porque los perjudicados ejercitaron la acción de responsabilidad civil derivada de delito. Conforme a los artículos 110 y 111 del Código Penal, pedían que se condenase al acusado a restituir los bitcoins sustraídos o, si no fuera posible, a su valoración y devolución del importe. El Tribunal Supremo desestima su petición porque “…, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo”.

Por otra parte, niega que el bitcoin sea dinero. Se trata de “… activo patrimonial inmaterial en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin [rectius, blockchain]…” Tiene un precio, que es el resultado de la ley de la oferta y la demanda, lo que permite utilizarlo como contraprestación en los intercambios; pero no tiene la consideración de dinero ya que no cumple los requisitos del art. 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico. Por lo tanto, no procede devolver los bitcoins. La compensación de los perjuicios se realizará con la restitución de las cantidades invertidas más los beneficios que hubieran tenido de haberse concretado la adquisición de los bitcoins.

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Acción directa del porteador efectivo contra el cargador

1. Recientemente he tenido conocimiento de dos sentencias sobre la acción directa del portador efectivo (subporteador) contra el cargador. La primera es la STS 248/2019, de 6 de mayo. Mantiene que la acción directa que introdujo la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio no depende del crédito del porteador contractual (principal) contra el cargador. El porteador efectivo puede reclamar contra el último, y contra todos los que conforman la cadena de contratación, las cantidades que el porteador contractual le adeuda. El hecho de que el cargador haya satisfecho su deuda con el transportista principal no le exonera de (volver a) pagar. De ahí que el Tribunal Supremo sintetice su doctrina afirmando que no se trata sólo de una acción directa sino también es “una modalidad de garantía de pago suplementaria”.

Fundamenta su fallo en la sentencia 644/2017, de 24 de noviembre. Traía causa de la acción directa que el porteador efectivo había ejercitado contra el cargador, quien se defendió probando que ya había satisfecho al transportista contractual todo lo que le debía. El Tribunal Supremo confirmó la resolución de la Audiencia Provincial que había estimado la demanda. Consecuentemente, el cargador pagaría dos veces las cantidades debidas. Tras reconocer que la Disposición Adicional no daba una respuesta explícita a la cuestión planteada, sustentó su decisión en tres argumentos: la tramitación parlamentaria, el Derecho comparado y la finalidad del precepto.

En primer lugar, explicó que el Anteproyecto y el Proyecto de Ley 9/2013 preveían la acción directa, pero establecían un límite: el cargador sólo debería pagar las cantidades que adeudara al porteador contractual. Se alineaba así con el art. 15973 Cc. Dos enmiendas provocaron el cambio de redacción y determinaron que la limitación referida desapareciera del texto finalmente aprobado.

En segundo lugar, el Código de comercio francés mantiene la misma solución. Según la jurisprudencia francesa que recoge el Tribunal Supremo, el artículo L-132.8 “… procesalmente es una acción directa que facilita un método simplificado de pago, y sustancialmente funciona como una modalidad de garantía”. Cita las sentencias de la Cour de Cassation, Chambre Commerciale, de 26.11.2002, 4.2.2003, 27.5.2003 y 2.6.2004. También alude, tangencialmente, al art. 7.3 del Decreto legislativo italiano núm. 286, de 21 de noviembre de 2005.

Por último, el TS recurre al criterio teleológico: el legislador español quiso proteger a los transportistas finales, al considerarlos el eslabón más débil de la cadena. Así las cosas, concluye “… que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es un instrumento jurídico novedoso, con precedentes en el Derecho comparado (…), que incorpora una garantía adicional de pago, pues constituye al cargador principal y a los subcontratistas intermedios en garantes solidarios del pago del precio al transportista final, aunque ya hubieran pagado al subcontratista al tiempo de recibir la reclamación del transportista efectivo”.

2. La segunda sentencia es del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, y me la ha proporcionado Carl Lubach de Mestre Abogados (¡muchas gracias!). Aunque también versa sobre la acción directa, la problemática es diversa: se discutía la aplicación de la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013 cuando el contrato se rige por el Convenio CMR. Esta norma no contempla la posibilidad de que el porteador efectivo reclame los portes debidos por el contractual al cargador.

La jueza desestima la demanda. Hace suyas las conclusiones del debate organizado en la Escuela de Formación Permanente del Consejo General del Poder Judicial que tuvo lugar en Pamplona los días 4 a 6 de noviembre de 2015. Tras recordar la imperatividad del Convenio CMR, los asistentes negaron que la acción directa fuera una “ley de policía” y acordaron que la acción directa no era aplicable a un contrato de transporte sujeto al Convenio CMR. La jueza subraya la uniformidad que debe presidir la interpretación y aplicación de la norma internacional; uniformidad que quedaría en entredicho de estimar la acción directa. Igualmente niega que exista una laguna al respecto en el Convenio CMR que deba solucionarse aplicando la normativa interna.

3. Las dos sentencias me parecen correctas, prima facie, pues están bien argumentadas. En la primera el Tribunal Supremo emplea las exégesis histórica, comparada y teleológica. En la segunda, el Juzgado de lo Mercantil prima la uniformidad del Convenio CMR y sigue el criterio aprobado en la Escuela de Formación Permanente. Sin embargo, su combinación genera una diferencia importante entre el régimen del contrato de transporte de mercancías por carretera en función de que sea nacional o internacional. En el primer caso, cabe la acción directa del porteador efectivo contra el cargador; en el segundo, no. Aunque esta diferencia es totalmente válida, presenta dos problemas. El primero es que reduce la seguridad jurídica, pues carece de justificación suficiente, más allá de la letra de la ley. El segundo es que rompe con la línea seguida por el legislador español en materia de contrato de transporte. Las últimas normas han intentado alinear la normativa nacional con la uniforme. Así, la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías está claramente inspirada en el Convenio CMR. Y la Ley de Navegación Marítima va más allá, pues se remite a los convenios internacionales que España ha ratificado.

Así las cosas, debería valorarse la posibilidad de armonizar los regímenes nacional e internacional respecto de la acción directa del porteador efectivo contra el cargador. Pero no parece fácil. Estimar esta acción en el ámbito del Convenio CMR supondría una amenaza para su uniformidad, lo que no parece de recibo. Negar la acción directa cuando el contrato de transporte está sometido a la normativa interna no parece posible dada la claridad de la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013. Sólo cabría plantearla de lege ferenda. Podría alegarse que se estaría eliminando una medida tuitiva de los porteadores efectivos, a los que la jurisprudencia se refiere como parte débil del transporte. Ahora bien, ¿el cargador es siempre la parte fuerte de la relación? ¿Tanto que puede resultar obligado a pagar dos veces el porte contratado?

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Circunstancia extraordinaria que exonera al porteador aéreo ex 5.3 Reglamento 261/2004

En la sentencia 4.4.2019 (C-501/17), Germawings GmbH y Wolfgang Pauels, el Tribunal de Justicia ha afirmado que la colisión de un neumático del avión con un tornillo que se hallaba en la pista de despegue es una “circunstancia extraordinaria”. Por lo tanto, se cumple uno de los requisitos que el art. 5.3 del Reglamento 261/2004 exige para exonerar al porteador aéreo en caso de cancelación del vuelo o retraso superior a tres horas. Sin embargo, no es suficiente. Para que quede liberado de responsabilidad es también indispensable que haya utilizado todo su personal y todo su material para evitar que se produjera la cancelación o la demora, “salvo a costa de aceptar sacrificios insoportables para las capacidades de su empresa en el momento pertinente”. Y recuerda que las compañías aéreas acostumbran a tener contratos de sustitución de neumáticos con empresas de mantenimiento aéreo en todos los aeropuertos a los que vuelan. Ahora bien, corresponde al tribunal que ha formulado la cuestión prejudicial resolver esta cuestión.

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VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

Me acaba de llegar información sobre el VII Congrso Internacional sobre Reestructuración empresarial. Reproduzco parte del correo para los interesados.

“Los días 9 y 10 del próximo mes de mayo se celebrará en el Consejo General de la Abogacía Española el VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia, organizado por el Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de dicha Universidad, promovido por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RCP), y con la colaboración del Registro de Economistas Forenses (REFOR), y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

El Congreso se organiza en formato preferente de mesas redondas, , en las que intervendrán académicos y profesionales expertos en el tratamiento jurídico de la reestructuración y refinanciación de empresas con forma societaria, además de tres conferencias con perspectiva internacional (Mihaela Carpus-Carcea sobre “European Directive on Preventive Restructuring”, Karsten Schmidt sobre “Business Restructuring: Company Law Issue or Insolvency Law Affaire?”, y Renato Rordorf sobre “Il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza”) y una española (Ángel Rojo, en su condición de Presidente de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, precisamente sobre “La reforma del Derecho concursal español”).

Puedes consultar el programa completo en el tríptico adjunto. Además, toda la información puede consultarse en la página web[eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial]eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial.”

 

La asistencia es gratuita, pero hay que inscribirse. Piden comunicaciones, así que espero que muchos compañeros se animen a escribir.

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