SJM 2 Madrid 30/2017 sobre Blablacar. Diferencias con Uber

1. Hace cinco meses que el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid dictó su Sentencia 30/2017, de 2 de febrero, sobre la demanda interpuesta por la Confederación Española de Transporte en Autobús (Confebús) contra la plataforma colaborativa Blablacar. Cabe mencionar que dicha plataforma consiste en una aplicación informática que conecta a aquellas personas que desean viajar en coche compartido y que coinciden en el trayecto. De ahí que Confebús acuse a Blablacar de infringir la normativa de ordenación de los transportes terrestres y de realizar un acto de competencia desleal contra el gremio de los transportistas profesionales de pasajeros, basándose en el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), que reza como sigue:

Artículo 15. Violación de normas.

  1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
  2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial

Según la patronal de autobuses, Blablacar está llevando a cabo una actividad de transporte de pasajeros sin atenerse a los requisitos exigidos por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). Principalmente, destaca que los conductores de la plataforma no poseen la autorización administrativa preceptiva para efectuar dicho transporte. Además, añade que, gracias a ello, la plataforma colaborativa está obteniendo una ventaja competitiva significativa, lo cual está comportando un descenso en su actividad y una crisis en el sector del transporte en autocar.

2. Sin embargo, tras analizar los servicios prestados por Blablacar, el juez mercantil concluye, por un lado, que no está sujeta a la normativa de ordenación de los transportes terrestres, sino que en realidad se centra única y exclusivamente en el transporte privado particular. Por lo tanto, no considera que haya infringido norma alguna de ordenación de los transportes terrestres. Y, por otro lado, teniendo en cuenta que para valorar la ventaja significativa debe acudirse al potencial para atraer la demanda, mantiene que tampoco ha obtenido tal ventaja. Ello se debe a que, aunque la plataforma disponga de cierto potencial para atraer la demanda, no puede acreditarse que sea de tal magnitud como para perjudicar al sector de transporte en autocar, sino que probablemente sean otros competidores los causantes del descenso de su actividad. De modo que, no habiendo infringido ninguna ley ni habiendo obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a dicha infracción, no puede considerarse que haya actuado de forma desleal. Al contrario, el juez afirma que la actividad que realiza Blablacar es la propia de un servicio de la sociedad de la información, regulada por la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) y la ley que la transpone, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

3. Tratando el asunto de Blablacar, no podemos pasar por alto las razones por las cuales el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid aprecia distintos su caso y el de Uber. A diferencia del primero, el segundo es una aplicación informática que intermedia para contratar servicios de transporte prestados por conductores que se encuentran inscritos en la plataforma. En la demanda interpuesta por la Asociación Madrileña del Taxi contra Uber Technologies Inc también se acusaba a la plataforma de operar de forma ilegal y de cometer un acto de competencia desleal, contemplado en el artículo 15 LCD. Tras el pertinente análisis, el juez concluyó en diciembre de 2014, al resolver la petición de medidas cautelares, que Uber ofrece servicios de transporte público de pasajeros sin la autorización administrativa preceptiva para ello. Por tanto, infringe la normativa relativa a la ordenación de los transportes terrestres. Asimismo, en su caso, el potencial para atraer la demanda podía llegar a ser muy elevado, teniendo en cuenta que la plataforma no aplicaba las tarifas del taxi, sino que podía fijar un precio menor, por lo que la ventaja competitiva era significativa. Consecuentemente, falla, en el marco del procedimiento cautelar, que actuó de forma desleal.

Así pues, mientras que el juez considera a Blablacar un transporte privado particular no sujeto a autorización administrativa, tilda a Uber de transporte público de pasajeros sometido a autorización y a todos los requisitos que exige la LOTT.

4. Finalmente, y en relación con lo anterior, cabe tratar una cuestión reciente y de interés para plataformas como Blablacar. Tras la publicación el pasado 11 de mayo de las conclusiones del Abogado General sobre la cuestión prejudicial del caso Uber (véase la entrada ‘Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber’) y a expensas de conocer el fallo final del TJUE, puede surgir la duda de si dichas consideraciones serán aplicables también a casos como el de Blablacar. Cabe significar que con la cuestión prejudicial se pretende aclarar si una actividad como la que lleva a cabo Uber –concretamente, su modalidad UberPop– se excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) por considerarse una actividad propia de un servicio de transporte o si, por el contrario, es considerada un servicio electrónico de intermediación, propio de la sociedad de la información, ya que en el primer caso será necesario que cuente con una autorización administrativa previa y, en cambio, en el segundo caso no.

En sus conclusiones, el Abogado General trata un aspecto novedoso a la vez que controvertido, que es el de los “servicios mixtos”. Tales servicios se caracterizan porque una parte se presta por vía electrónica y la otra no. Es decir, se conecta a los usuarios a través de una red electrónica y se efectúa el transporte de manera física. En ese sentido, considera que, a pesar de que alguna de las actividades de Uber puedan ser consideradas servicios de la sociedad de la información, su actividad principal es la de organizar y operar transportes de personas. Además, para que un servicio sea considerado de la sociedad de la información es necesario que el elemento prestado por vía electrónica sea o bien económicamente independiente o bien principal respecto al segundo elemento. De no ser así, significa que ambos elementos son indisociables y que por tanto sin uno no existiría el otro. Con lo cual, en el caso de Uber, el Abogado General entiende que su servicio no podría prestarse si no existiese la compañía y sostiene que no ofrece únicamente un servicio que pone en contacto a conductores y clientes por medio de una plataforma digital, sino que se comporta como una empresa de transportes, siendo ésta su actividad principal y la que le aporta valor económico. De modo que no puede acogerse a la libre prestación de servicios de la que disfrutan las empresas de la sociedad de la información. Por contra, a diferencia de Uber, un servicio como el que presta Blablacar seguiría dándose si no existiese dicha compañía, puesto que su actividad ya se daba antes de que surgiera esta empresa, aunque fuese a diferente escala.

Dicho esto, y para acabar, cabe pensar que si el TJUE comparte la interpretación del Abogado General sobre Uber –lo cual suele ser lo habitual–, actividades como las que lleva a cabo dicha plataforma serán consideradas desleales; pero en cambio no sucederá lo mismo con las realizadas por plataformas como la de Blablacar, por las diferencias existentes mencionadas.

Noemí Lachica Molero

Graduada en ADE + Derecho

Universidad Autónoma de Barcelona

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La ‘Societas Unius Personae’ en el contexto jurídico-económico franco-español: ¿oportunidad o espejismo?

El Derecho europeo de sociedades busca realizar un nuevo paso en el largo sendero de su armonización. Ante la constatación de un exiguo tráfico económico dentro del Mercado único por parte de las Pymes -solamente un 2% de los 20,2 millones de ellas invierten fuera de sus fronteras-, en 2014 la Comisión presentó su propuesta de Directiva relativa a las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. Gravemente enmendada por el Consejo en 2015, las instituciones europeas buscaron el levantamiento de barreras a la libertad de establecimiento que para dichas Pymes constituyen los costes de información y asesoramiento a la implantación de sociedades en otros Estados miembros, especialmente en lo relativo al conocimiento del ordenamiento extranjero, a menudo ajeno.

Para España, una tal propuesta aparece de marcada importancia cuando ésta se sitúa en el contexto de sus relaciones con su vecina Francia. En datos de 2015, el país galo era el segundo proveedor y primer cliente de España, y ella fue el sexto proveedor y tercer cliente de Francia, a lo que le debemos sumar que las Pymes representan el 99,9% de las empresas de ambos Estados. Un desbloqueo de la actividad empresarial de los más pequeños, en parte representados por sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, representa un potencial más que remarcable en sus economías. Desde un punto de vista jurídico, la legislación española no se entendería sin la influencia francesa, de la que se inspira gran parte de su Derecho privado y público, ni de la europea, fuente e impulso de su modernidad.

Ahora bien, ¿qué puede aportar de nuevo la Societas Unius Personae en Derechos hermanos como el español y francés? Desde la superficialidad, ambas regulaciones de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada pueden parecer similares. Mas un estudio detallado de las disposiciones de la Propuesta, comparadas con las respectivas de los ordenamientos de cada Estado, muestran divergencias que, si bien pueden parecer de menor importancia, tienen una trascendencia notable para el pequeño empresario. Así, la Propuesta aborda cuestiones clave como la simplificación administrativa en la creación de empresas, la libre elección del domicilio social registral, la apertura del proceso de fundación de la sociedad y su funcionamiento o la revisión de la función de su capital social. Tales aspectos, o bien son tratados de forma diferente en ambos ordenamientos, o directamente no aparecen suficientemente regulados en sus respectivas legislaciones. Por ello, las disposiciones europeas no solamente pueden aportar una mayor coherencia y cohesión entre ambas legislaciones, sino que también se encuentran en posición de modernizarlas, especialmente en lo relativo a su liberalización e informatización, ambas cuestiones ineludibles.

Sin embargo, la Propuesta parece ser tan necesaria como incompleta. No pocas veces la Propuesta abandona a la regulación interna de cada Estado miembro cuestiones de notable importancia, especialmente a partir del texto remitido por el Consejo. Observamos en este sentido la aplicación del sistema de fuentes en ámbitos como el registro de la sociedad, en los aspectos concretos de su administración o en lo relativo a las disposiciones que regulan los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad, entre otros. Si bien no hay que olvidar que se trata de una propuesta de Directiva y no de Reglamento, no es menos cierto que la técnica de la armonización plena no resulta desconocida por unas instituciones europeas que ya hicieron uso de ella en lo relativo a la protección del consumidor; mas una tal voluntad no existe en la cuestión que nos ocupa.

Hoy paralizada, la Propuesta para la armonización de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada evidencia las divergencias de enfoque legislativo que ordenamientos hermanos como el francés y español todavía mantienen y que la Propuesta, en mayor o menor medida, está en posición de aproximar. A pesar del estado en el que se encuentra su texto, no hay lugar a dudas que, de forma vertical u horizontal, más rápida o más lentamente, la armonización de este tipo societario avanzará hacia una mayor cohesión y, cual fénix que renace de sus cenizas, las disposiciones de la Propuesta servirán, en un futuro, a la sosegada construcción del Mercado único europeo.

Enric Comabasosa i Esqué

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STS 317/2017: cálculo de la indemnización por clientela y obligación de recomprar el stock

La STS 317/2017, de 19 de mayo plantea dos cuestiones interesantes sobre un contrato de distribución en exclusiva y de duración indefinida. El litigio se genera cuando el proveedor resuelve unilateralmente el contrato y el distribuidor reclama la indemnización por clientela, la compensación del lucro cesante y que se obligue a su contraparte a recomprar el stock existente. Tras afirmar que procede la aplicación analógica de los arts. 25 y 28 de la Ley del Contrato de Agencia y desestimar la exceptio non adimpleti contractus, el TS aborda el cómputo de la indemnización por clientela. Recuerda que se pronunció al respecto en los fallos 356/2016, de 30 de mayo y 137/2017 de 1 de marzo (véase la entrada Indemnización por clientela y contrato de distribución: beneficios netos) en los que declaró que debían tenerse en cuenta los beneficios netos del distribuidor. Su aplicación al caso objeto de examen le lleva a confirmar la sentencia recurrida, puesto que la AP

“…expresamente tiene en cuenta «aquellos gastos que resultan precisos para la obtención del producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales), esto es, el beneficio neto -diferencia entre el beneficio bruto (ingresos menos gastos de la operación) y los gastos generados (salarios, amortizaciones, tributos, rentas intereses)».”

En cuanto a la obligación de recomparar el stock, asevera que no es un elemento natural del contrato. Por lo tanto, hay que acudir al acuerdo de las partes. Si nada previeron, la solución viene dada por la integración del contrato a través del principio de buena fe. Mantiene que las circunstancias del contrato conducen a la obligación de recompra del stock:

“En el presente caso, conforme a la integración del contrato, con arreglo al principio de buena fe, debe concluirse que la distribuidora viene legitimada para exigir a la concedente el pago del stock de productos conexo a la ejecución que venían efectuándose del contrato de distribución. En este sentido, abunda la valoración de las circunstancias del presente caso. Así en primer término, debe tenerse en cuenta que la concedente no ha negado el hecho de que la distribuidora asumía una obligación de mantenimiento de un cierto stock de productos para la ejecución del contrato de distribución. En segundo término, debe destacarse la larga duración de la relación negocial que vinculaba a las partes. Relación de distribución en exclusiva, claramente acreditada al menos con cinco años de antelación con respecto a la resolución contractual ejercitada. En tercer término, y estrictamente relacionado con lo anterior, también merece resaltarse que la concedente no comunicó su decisión de resolver el contrato con un preaviso suficiente a la distribuidora, de forma que ésta pudiera gestionar con cierta antelación la venta de su stock.” Por lo tanto, concluye: “la distribuidora debe ser indemnizada por el daño ocasionado (daño emergente) que le ha supuesto tener a disposición de la concedente un stock que finalmente no va a ser objeto de venta en los centros hospitalarios. Si bien, como declaró la sentencia de primera instancia, dicha indemnización debe ser calculada con relación al precio de adquisición de los productos en stock y no al precio de venta de las mismas, como pretende la recurrente”.

Así pues, reitera la tesis que defendió en su sentencia 593/2016, de 5 de octubre, que reseñamos en la entrada “Distribución ‘just in time’: STS 593/2016”, de 6 de diciembre de 2016.

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Directive 2017/828 on the encouragement of long-term shareholders’ engagement

1. Introduction

On 20 May 2017, the Directive 2017/828 of the European Parliament and of the Council, of 17 May 2017, amending Directive 2007/36/EC as regards the encouragement of long-term shareholder engagement was published in the Official Journal of the European Union. It rules several issues that can be clustered in three groups: the improvement of the long-term engagement of the shareholders, the remuneration of directors and the transactions with related parties.

As the title implies, Directive 2017/828 amends Directive 2007/36/EC. In particular, it modifies paragraphs 1, 2 and 3 of Article 1 and point a) of Article 2. It adds paragraphs 3a, 5, 6 and 7 to Article 1; points d) to j) to Article 2; Chapter Ia (Articles 3a to 3f); Chapter Ib (Articles 3g to 3k); Articles 9a, 9b and 9c inside Chapter II; and Chapter IIa (Articles 14a and 14b). Obviously, both Directives share the scope. They apply to “…companies which have their registered office in a Member State and the shares of which are admitted to trading on a regulated market situated or operating within a Member State” (Article 1, paragraph 1). The reason is that they are aimed to improve corporate governance and cross-border transactions.

There would be other European Union legislative acts that would be applied to the same companies; for instance, sector-specific rules regulating some types of enterprises. These laws should be considered lex specialis and, thus, should prevail over the Directive 2017/828. Nonetheless, whether the last one contains more specific provisions or imposes additional requirements, it should be applied in conjunction with the sector-specific rules, according to Article 1.7.

Although it should not be necessary to explain it, it is worth commenting that the Directive does not impose obligations on companies, directors or shareholders, but on Member States. The reason is the type of legislative act: Directives are not self-executing, but they need implementing provisions adopted by Member States.

2. Aim and content

The title of the Directive refers to the long-term shareholders’ engagement. It could be considered that it is its goal, but I humbly think that it is more a mean than an end in itself. The final aim of the European Institutions is improving the competitiveness and sustainability of the European firms. To achieve it, it is essential to have an effective corporate governance legal framework. One of the key elements is the medium- and long-term engagement of shareholders. Recital 14 of the Directive evidences the reason: “Effective and sustainable shareholder engagement is one of the cornerstones of the corporate governance model of listed companies, which depends on checks and balances between the different organs and different stakeholders. Greater involvement of shareholders in corporate governance is one of the levers that can help improve the financial and non-financial performance of companies …”

It is not a new idea. We can already find it in the Action Plan 2012, which constitutes the legal background of the Directive. It explains that the financial crisis revealed some shortcomings of listed companies outside the financial sector. Two of the most important were the lack of shareholder interest in holding directors accountable for their decisions and the defective application of the corporate governance rules. Hence, the Action Plan announces some initiatives to improve the competitiveness and sustainability of companies that are grouped in three lines of action: enhancing transparency[1], engaging shareholders[2] and fostering the firms’ growth and effectiveness.

Regarding the content of the Directive, three issues are ruled: engagement of shareholders, remuneration of directors and transactions with related parties. They are all closely related, as a strong commitment of the shareholders is an irreplaceable weapon to fight against these two high-risk practices that can be very detrimental for the health of the company, as the past financial crisis evidences. The key points are information and approval. It is necessary that the company informs shareholders about the remuneration of the directors and the transactions with related parties and that they approve both of them in order to be valid and enforceable.

3. Long-term engagement

The Directive lays down some obligations on intermediaries, institutional investors, asset managers and proxy advisors in order to improve the engagement of shareholders. These obligations consist mainly in identifying the shareholders, disclosing information and easing the exercise of shareholders’ rights. They are inextricably linked. On the one hand, the company needs to know who their shareholders are to facilitate their participation in the corporative life. On the other hand, information regarding the intermediary charges, investment policy and advice’ criteria is essential to increase the awareness of the shareholders and beneficiaries of institutional investors and asset managers, as well as to boost their interest on the companies in which they have invested.

Intermediaries can represent a barrier between the company and the shareholders that hinders the engagement, because the last ones do not receive the suitable information, they have difficulties to exercise the corporate rights and they are not motivated to get engaged in the company. The difficulties increase when there is a chain of intermediaries. Hence, the Directive imposes several duties on them. Firstly, they must help the company to identify the shareholders, by submitting the data that can be required by the enterprise[3]. Secondly, they must publicly disclose information regarding the remuneration of their services. It is especially outstanding in relation to the cross-border exercise of rights. Whether the charges are unjustifiably different, they can be deterrent to cross-border investment and obstruct the efficient functioning of the internal market. Grounded on this reason, the Directive forbids discrimination: Member States shall ensure that the charges are non-discriminatory and proportional to actual costs. And thirdly, intermediaries must facilitate the exercise of the shareholders’ rights. The Directive refers particularly to the vote in the general meeting. Intermediaries should give shareholders the possibility to check that the votes have been validly recorded and counted by the company.

Normally, institutional investors and asset managers are not heavily involved in the functioning of the companies in which they have invested. Besides, capital markets normally exert pressure on enterprises to perform in short term. Among other consequences it can lead to a suboptimal level of investment. According to the Commission, the solution is to increase the awareness of investors. To achieve this goal, it is important to augment transparency and to align the interests of the final beneficiaries, of the institutional investors, of the asset managers with the interests of the investee enterprises. According to the European Institutions, it will be useful to change the approach of institutional investors and asset managers: from the short term to the medium or long one.

The Directive focus on the information of their investment strategies, according to the principle comply or explain. Articles 3g to 3k order institutional investors and asset managers to develop and publicly disclose an engagement policy, where they should describe how they integrate shareholders’ engagement in their investment strategy[4]. They should make and disclose two yearly reports: one explaining the implementation of the engagement policy and another that describes the relationship between the elements of their investment equity with the profile and duration of their liabilities. Besides, they must give information about their arrangements with the asset manager. These materials shall be available free of costs in their websites. Also, asset managers shall disclose, on annual basis, to the institutional investor how their investment strategy and implementation thereof complies with their arrangements and contributes to the medium- and long-term performance of the assets of the institutional investor or the fund.

Proxy advisors provide research, advice and recommendations on how to vote in general meetings of listed companies. Due to their importance regarding the behavior of investors, the Directive subjects them to transparency requirements[5]. Particularly, they must disclose the code of conduct they follow, how they have applied it, the essential elements and criteria used to prepare the research and to give advice and voting recommendations, as well as their policy regarding the conflicts of interest[6]. Again, all this information should be available free of charge in their website.

4. Remuneration of directors

The remuneration of directors is another key issue of Company Law. As the past financial crisis has again demonstrated, inadequate salaries can deprive the firm of essential resources or even lead it to bankruptcy. Therefore, the European Institutions consider essential that companies have a suitable remuneration policy, agreed by the competent bodies, that aligns the medium- and long-term interests of the managers with the ones of the owners of the firm. Besides, it is indispensable that it is strictly followed.

Therefore, the Directive orders companies to have a remuneration policy regarding directors. It should be established by agreement of the general meeting and contribute to the firm business strategy, taking into consideration its long-term interests and sustainability. The policy shall explain how it fulfills these requirements. Obviously, it is binding; i.e., directors can only be paid according to its rules. Notwithstanding, some exceptions are allowed. In order to strengthen its efficiency, the Directive orders that the remuneration policy is applied not only to a single company but to the remuneration in all the undertakings of a group.

Secondly, shareholders shall have the possibility to express their views. They shall have the chance to take part in the general meeting that approves the remuneration policy and also to vote the yearly remuneration policy’s report. Thirdly, transparency is a core rule in this field. On the one hand, the remuneration policy shall be made public in the company’s website. On the other, a yearly report shall be worked out, approved and disclosed. Member States shall ensure that the it has the form and content established in Article 9b. It is worth underlining that it shall give information regarding the remuneration of each single director. Consequently, some problems can arise regarding privacy and data protection (see points 2 and 3 of Article 9b). Article 9b .3 expressly establishes that the yearly remuneration report shall be publicly available on the company’s website for a period of 10 years.

5. Transactions with related parties

Transactions with related parties are an extremely sensitive subject. The reason is that they may give the related parties the opportunity to usurp value belonging to the company and deprive it of business opportunities. Being aware of this risk, the Directive focuses on two remedies: transparency and agreement. First of all, it is worth commenting that it does not define or enumerate the ‘material transactions’. It orders Member State to do it. Nonetheless, point 1 of Article 9c establishes some guidelines and Article 2 .h defines ‘related party’ by remitting to the international accounting standards adopted in accordance with Regulation 1606/2002.

The first measure to neutralize the risk of these operations is transparency. It is important to allow stakeholders to be informed about the potential risks. The Directive asks companies to publicly announce these operations at the latest at the time of the conclusion of the transaction. It prescribes also the content of the announcement (Article 9c .2) and it orders the information to be complemented with a report assessing whether or not that business is fair and reasonable.

The second measure is the agreement of the firm’s owners –or of its representatives. The Directive requires the transactions with related parties to be approved by the general meeting or by the administrative (or supervisory) body. In order to prevent related parties to take advantage of their position, they are not allowed to participate in the voting or agreement, despite being directors or shareholders[7]. Besides, the interests of the company and of minority shareholders should be taken into consideration.

6. Penalties, implementing acts and data protection

The effectiveness of the Directive requires punishing the breach of the obligations it establishes. Article 14b orders Members States to lay down the suitable measures and penalties. They should be effective, proportionate and dissuasive. Besides, Member States shall report them to the Commission.

Directive gives relevance to the Commission. On the one hand, it is empowered to approve implementing acts regarding the information on shareholders’ identity, on the exercise of their rights and on the voting of the remuneration report. The idea is to achieve uniformity to avoid differences in domestic laws that could hinder cross-border operations. On the other hand, the Commission shall submit reports on the implementation of the rules on intermediaries[8], on the engagement policy, on the investment strategy of institutional investors and arrangements with asset managers, on transparency of asset managers, as well as on the transparency of proxy advisors[9].

Lastly, the Directive orders to collect, transfer and disclose information to enhance the shareholders’ engagement, to control directors’ remuneration and to neutralize the damages that business with related parties can rise. This application of the transparency principle is essential to achieve the pursued aims. Nonetheless, it might create problems regarding privacy; for instance, when sensible personal data should be made publicly available. It is the case, for instance, of the remuneration of directors: sometimes, the family situation of the director is taken into consideration when fixing the salary. In order to resolve the doubts that could appear, it is important to take into consideration recital 52: “This Directive should be applied in compliance with Union data protection law and the protection of privacy as enshrined in the Charter of Fundamental Rights of the European Union. Any processing of the personal data of natural persons under this Directive should be undertaken in accordance with Regulation (EU) 2016/679. In particular, data should be kept accurate and up to date, the data subject should be duly informed about the processing of personal data in accordance with this Directive and should have the right of rectification of incomplete or inaccurate data as well as right to erasure of personal data. Moreover, any transmission of information regarding shareholder identity to third-country intermediaries should comply with the requirements laid down in Regulation (EU) 2016/679”.

7. Transposition

The Directive has entered into force on the twentieth day following that of its publication in the Official Journal; i.e. the 9 June 2017. It must be transposed into the national legal systems by the 10 June 2019. The Member States have two years to approve the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with their obligations. It is possible that some of them have yet taken steps to fulfill this duty. It is the case of Spain: The Act 31/2014[10] ruled, among other issues, on the remuneration of directors and on the transactions with related parties and incorporated some of the rules established by the Directive into de Spanish Corporate Enterprises Act.

 

 

 

 

[1] “…companies should be allowed to know who their shareholders are and institutional investors should be more transparent about their voting policies so that a more fruitful dialogue on corporate governance matters can take place.”

[2] “…They [shareholders] should be offered more possibilities to oversee remuneration policy and related party transactions … In addition, a limited number of obligations will need to be imposed on institutional investors, asset managers and proxy advisors to bring about effective engagement.”

[3] The right of the company and the obligation of the intermediaries is excluded when the shareholders have a minimal participation (less than 0,5% of the capital).

[4] The Action Plan 2012 explains the reason: “Disclosure of such information could have a positive impact on investor awareness, enable ultimate investors to optimise investment decisions, facilitate the dialogue between investors and companies, encourage shareholder engagement and could strengthen companies’ accountability to civil society. Moreover, this information could be useful for investors before entering into a portfolio management contract or for beneficiaries of institutional investors acting on behalf of or for the benefit of others. In the light of its overall objective to engage shareholders, the Commission believes this to be the right step forward”.

[5] The Action Plan 2012 stresses three problems: their analytical methodology does not take into account company-specific characteristics or national rules, the conflicts of interest and the lack of competition in the sector.

[6] Id est, the essential features of the methodologies and models they apply; the main information sources they use; the procedures put in place to ensure quality of the research, advice and voting recommendations and qualifications of the staff involved; whether and, if so, how they take national market, legal, regulatory and company-specific conditions into account; the essential features of the voting policies they apply for each market; whether they have dialogues with the companies which are the object of their research, advice or voting recommendations and with the stakeholders of the company, and, if so, the extent and nature thereof; and the policy regarding the prevention and management of potential conflicts of interests.

[7] Nonetheless, see the special rules of Article 9c .4 subparagraph 2.

[8] Id est, on the identification of shareholders, transmission of information and facilitation of exercise of shareholders’ rights (Article 3f .2). The Commission shall prepare the report in cooperation with ESMA and the European Supervisory Authority.

[9] The last one, in cooperation with ESMA.

[10] Act 31/2014, 3 December, on modification of the Law on Corporate Enterprises for the improvement of corporate government.

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Propiedad intelectual de las obras arquitectónicas (STS 253/2017)

Las obras arquitectónicas, en sentido amplio (edificio, planos, alzados, dibujos, etc.) son protegidas por la propiedad intelectual. Así lo establecen los artículos 2 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas y 10.1.f de la Ley de Propiedad Intelectual. Pero su carácter funcional exige que tengan ‘singularidad’ para ser protegidas, excluyéndose las construcciones ‘ordinarias’. En la sentencia 253/2017, de 26 de abril, el Tribunal Supremo explica la razón: “Otorgar la protección de la normativa sobre propiedad intelectual concede a los autores, tanto en los derechos morales como en los derechos de explotación económica, a quienes proyectan edificios ordinarios, sin una mínima singularidad o distintividad, no solo responde al sentido y finalidad de las normas que regulan la propiedad intelectual sino que además traería consigo consecuencias perturbadora para el propietario del edificio, por su carácter de obra funcional, destinada a satisfacer las necesidades que en cada momento tenga su propietario, cuyos derechos deben coexistir con los derechos del autor, como por ejemplo el derecho moral a la integridad de su obra”.

La singularidad u originalidad significa exigir a la obra una cierta novedad que permita distinguirla de otras preexistentes. Para valorarla hay que tener en cuenta que la funcionalidad de la obra arquitectónica, así como la normativa aplicable, condicionan muchos de sus elementos y restringen la libertad creadora del arquitecto. Por lo tanto, no toda creación arquitectónica nueva es original ni susceptible de ser objeto de propiedad intelectual.

En cuanto a la interpretación de estos requisitos, el Tribunal Supremo explica la evolución de la jurisprudencia española: “Aunque en ciertas épocas prevaleció la concepción subjetiva de originalidad (y este mismo criterio pueda ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador, art. 96.2 de la Ley de Propiedad Intelectual), actualmente prevalece el criterio de que la originalidad prevista por el art. 10.1 TRLPI exige un cierto grado de altura creativa. Esta concepción objetiva permite destacar el factor de recogniscibilidad o diferenciación de la obra respecto de las preexistentes, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva con aspectos morales y patrimoniales, lo que requiere que la originalidad tenga una relevancia mínima suficiente”.

En el caso objeto de recurso se discutía si el arquitecto que había elaborado el primer proyecto de un hotel, y colaborado en el segundo, tenía derecho a ser considerado “autor”, junto a los dos arquitectos que habían realizado el segundo y tercer proyectos. El TS lo niega dado que su aportación carecía de originalidad. Y afirma:

“La falta de originalidad de algunos elementos de la obra arquitectónica no impide la protección de las partes que sí reúnan el requisito de la originalidad. Por ello, cuando se trata de una obra en colaboración en la que pueden distinguirse partes que reúnen el requisito de la originalidad y partes que no lo reúnen, y tales partes corresponden a arquitectos diferentes, aquellos que hayan realizado las aportaciones al proyecto arquitectónico dotadas de originalidad serán considerados autores protegidos por la normativa sobre propiedad intelectual, y aquellos que hayan elaborado las partes carentes de originalidad no gozarán de tal consideración y protección, sin perjuicio de los derechos de naturaleza contractual que resulten del encargo recibido y del trabajo realizado para cumplirlo.”

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Acción individual de responsabilidad: necesidad de acto u omisión del administrador

En la STS 274/2017, de 5 de mayo, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el requisito del acto u omisión ilícito del administrador respecto de la acción individual de responsabilidad. Esencialmente afirma que debe tratarse de una conducta propia del gestor y no de la sociedad. Empieza calificando la responsabilidad como extracontractual y enumerando los requisitos que deben concurrir: 1) comportamiento activo o pasivo de los administradores; 2) comportamiento imputable al órgano de administración en cuanto tal; 3) conducta antijurídica del administrador por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; 4) conducta antijurídica susceptible de producir un daño; 5) daño directamente causado al tercero, sin lesionar los intereses de la sociedad y 6) relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En la sentencia referida, el TS se centra en la necesidad de que exista un acto u omisión del administrador. Explica que: “(n)o puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo”.

Afirma que concurre ese requisito en el caso: la conducta negligente del administrador consistió en la salida injustificada de una elevada suma (teniendo en cuenta el patrimonio de la sociedad) del activo de la sociedad, que se encontraba en una situación de liquidación de hecho. Ese dispendio impidió que la compañía pudiera pagar el crédito de la demandante. Por lo tanto, también resultaba acreditado el nexo de causalidad con el daño directo al acreedor de la compañía que formuló la demanda.

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Usuario informado y deslealtad por asociación (STS 275/2017)

1. El litigio enfrentaba a dos fabricantes y comerciantes de souvernirs de cerámica, cuya técnica y gama de colores evocaba los de Gaudí. En la demanda se alegaba la infracción de diseños industriales y marcas, así como la comisión de un ilícito desleal por imitación. El demandado se opuso y en reconvención solicitó la declaración de nulidad de las marcas. En primera instancia se estimó la demanda, en relación con el diseño industrial y la deslealtad, pero también la reconvención, anulándose el derecho de exclusiva sobre los signos distintivos. La Audiencia Provincial dio un vuelco a la situación al desestimar totalmente la demanda y confirmar la decisión sobre la nulidad de la marca. En la sentencia 275/2017, de 5 de mayo, el Tribunal Supremo ratifica la decisión recurrida. Centra su atención en dos aspectos: el concepto de “usuario informado” de la Ley del Diseño Industrial y la deslealtad por riesgo de asociación.

2. El Tribunal Supremo define el “usuario informado” como un concepto intermedio entre el consumidor medio -criterio que toma en consideración la normativa de marcas- y el experto en el sector. Se trata de un usuario que presta un especial cuidado al adquirir los productos o servicios, bien por su experiencia personal bien por su amplio conocimiento del sector. Cita en su apoyo las sentencias del Tribunal de Justicia 20.10.2011 (C-281/10 P) y 18.10.2012 (C-101/11 P y C-102/11 P) y sus fallos SSTS 343/2014, de 25 de junio y 101/2016, de 25 de febrero.

En cuanto al litigio, el TS explica que la AP tenía dos opciones para valorar si los productos comercializados por la empresa demandada habían vulnerado el diseño industrial del demandante. El primero era el del ‘consumidor medio’ y el segundo el de ‘los comerciantes que declararon como testigos en el juicio’. Aplicó el segundo para valorar si el diseño de la parte demandada gozaba de singularidad. El TS bendijo esa decisión: “…en un sector en el que el consumidor no se caracteriza por presentar un especial cuidado y atención, puesto que no concurre en él la nota de la habitualidad ni la de la cualificación, es más adecuado referir el concepto de usuario informado … a los comerciantes que venden este tipo de productos, pues presentan la nota de especial cuidado y atención en la observación del producto, sin ser propiamente diseñadores ni expertos en el diseño”. También destacó que el demandante no podía apropiarse de los elementos en que se parecían los dos diseños, pues pertenecían al dominio público: la técnica del trencadís y la gama de colores característica de Gaudí. Darle la razón al demandante supondría permitirle monopolizar esos elementos.

3. En cuanto a la deslealtad por riesgo de asociación (art. 11.2 LCD), el TS comienza destacando que no se había imitado un signo distintivo sino una prestación. Para que existiera deslealtad en un supuesto semejante era necesario que la prestación fuera apta para evocar una determinada procedencia empresarial. Y eso exige que “…goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas”. Sólo existirá deslealtad si se copia un elemento o aspecto esencial, que presenta ‘singularidad competitiva’ o ‘peculiaridad concurrencial’. No es el caso de las formas estandarizadas que son las generalmente utilizadas en el sector. Igual sucede cuando los signos distintivos de las prestaciones enfrentadas son diferentes.

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Imitación desleal de prestaciones ajenas (STS 254/2017)

1. En la sentencia 254/2017, de 26 de abril, el Tribunal Supremo analiza un caso de imitación de prestaciones ajenas y concluye que es desleal al existir un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Los hechos fijados por la Audiencia Provincial fueron los siguientes: “…los planos de alto contraste visual sobre los que versa el litigio, destinados a permitir su consulta por personas con deficiencias visuales, constituían una novedad ideada y creada por Zure Leku [demandante] que Nekar [demandado] conoció al entrar en la web restringida de ésta y tomar conocimiento de las características de estos planes mediante las claves que le proporcionó un tercero [un concejal del Ayuntamiento de Tudela] sin permiso de Zeru Leku. Nekar utilizó exactamente los mismos colores, de entre las varias combinaciones posibles, y, lo que es más relevante, la misma configuración gráfica al colocar cada color en los mismos lugares en que figuran en el plano elaborado por Zure Leku”.

2. El Tribunal Supremo confirma la decisión de la Audiencia de que existió imitación desleal. En cuanto al primer elemento, afirma que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que exista imitación:

“se han copiado elementos esenciales, no accidentales o accesorios, con singularidad competitiva, de una creación material como es un plano de alto contraste con una determinada configuración gráfica en que se utilizan unos determinados colores para permitir su consulta por personas con deficiencias visuales, lo que le da un especial valor concurrencial cara a conseguir contratos de administraciones públicas”.

3. La deslealtad en la imitación de prestaciones ajenas concurre cuando se cumplen dos exigencias: de un lado, un aprovechamiento del esfuerzo ajeno; de otro, su carácter indebido. La razón reside en el principio de libre imitabilidad. Como toda copia supone, en cierto modo, prevalerse del esfuerzo de terceros, es necesario que concurra un plus. “La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación”. El TS explica que la jurisprudencia exige que se produzca un ahorro de costes no justificado. Se cumplía ese requisito en el caso que se estaba juzgando.

“El hecho de que la demandada, una vez que tuvo acceso clandestino a la web restringida de la demandante, pudiera comenzar a incluir en su web planos de alto contraste desde el día siguiente a la finalización de tal acceso clandestino, y apenas una semana después de que se produjera el primero de tales accesos, indica que la imitación de la prestación ajena le supuso un ahorro de costes ‘más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado’, pudo limitarse a copiar la configuración gráfica de tales planos, sin incurrir apenas en gastos, y obtener los que colocó en su página web en muy pocos días.

La falta de justificación concurrencial de esta imitación con ahorro de costes inadmisible resulta no solo por el modo en que fue obtenido, sino porque además le permitió hacer públicos esos planos de alto contraste visual en su página web antes incluso de que lo hiciera Zure Leku, y presentarse ante los clientes, actuales y potenciales, como pionera en tal imitación”.

  1. El Tribunal Supremo no entra a valorar otros ilícitos desleales (violación de secretos, aprovechamiento de la infracción contractual ajena e infracción de las exigencias de la buena fe) porque no se cuestionó su aplicación en el recurso de casación.
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Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber

1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar publicó sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial del caso Uber. Calificó su actividad como transporte urbano de pasajeros y descartó que fuera un servicio de sociedad de la información. La calificación resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorización administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro está, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretación que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque así sea, la sentencia no traerá la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni será directamente aplicable a los demás frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la economía colaborativa.

2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acusó a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirmó que la filial española de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obtenía al no cumplir la normativa de ordenación del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona formuló cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:

“…se trata principalmente de saber si una posible regulación de las condiciones de funcionamiento de Uber está sujeta a las exigencias del Derecho de la Unión, ante todo las de la libre prestación de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si está incluida en la competencia compartida de la Unión Europea y los Estados miembros en el ámbito de los transportes locales, que la Unión aún no ha ejercido”.

La razón es que, si se trata de un servicio de sociedad de la información, los Estados miembros no podrán exigir una autorización para su prestación, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando esté justificada por una de las razones enumeradas en el artículo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.

3. Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la información a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: “…servicio prestado a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario”. La actividad de Uber genera problemas de calificación, pues se trata de un servicio ‘mixto’. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a través de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicación]. De otro, los primeros transportan a los últimos en las ciudades en las que está implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula específicamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestación de Uber queda sometida a su régimen: garantizar la eficacia de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información.

“…para que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalización de los servicios de la sociedad de la información, la liberalización limitada al mero elemento electrónico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta razón, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten íntegramente por vía electrónica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras vías no son sino un elemento accesorio de estos servicios.”

Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electrónicamente es independiente del no electrónico. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avión o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cuál prima. Si es el electrónico, será un servicio de la sociedad de la información.

En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la información. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su vehículo para desplazar al pasajero elegido por éste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. “De hecho, Uber hace bastante más que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. También regula sus características esenciales y organiza su funcionamiento”. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestación, tanto a los conductores y sus vehículos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un número importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuación de la demanda. Igualmente, la aplicación permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Además, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneración que percibirán los chóferes (párr. 49).

El último dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en función de la reputación y del nombre de la plataforma colaborativa. De ahí que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestación de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio único y en él prima la actividad física de traslado de personas en automóviles. De ahí que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de “servicio de la sociedad de la información” (párr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del ámbito de aplicación de la norma europea:

“…en el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por vía electrónica y de otro que no se presta por esta vía, para poder ser calificados de «servicio de la sociedad de la información» el primer elemento debe ser, bien económicamente independiente, bien principal, en relación con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexión entre pasajeros y conductores mediante la aplicación para teléfonos inteligentes como la prestación de transporte en sí misma, que constituye, desde un punto de vista económico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de «servicio en el ámbito del transporte»” (párr. 71).

4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia debería ser, aparentemente, que Uber precisa autorización para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no está tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La razón es que existen dudas acerca de si el Derecho español exige una autorización administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.

“… la demandada en el litigio principal señala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, ha suprimido la obligación de disponer de una autorización específica para prestar servicios de intermediación de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Autónomas.”

A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa autonómica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano público y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Autónoma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constitución Española). En el caso de Cataluña –recordemos que el litigio que origina la cuestión prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulació del transporte de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor. Sus artículos 31 y 38 exigen una autorización para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duración máxima de cinco años renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su artículo 4 exige la obtención de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.

Interesa añadir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La razón es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores –y sus vehículos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneración de los chóferes. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Además, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los chóferes debido a la reputación que ésta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los vehículos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ahí que esté de acuerdo con su afirmación:

“Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano” (párr. 61 y véase también párr. 86).

5. La sentencia del TJUE no pondrá fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguirá vivo. La razón es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorización de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor, las famosas licencias VTC. Podría considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitación administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de vehículo con conductor como “…una modalidad de transporte de viajeros…”

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimilándose el arrendamiento de vehículos con conductor y el transporte o si deberían diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Según El Confidencial, se están pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtención están entre 35 y 40 euros, el lucro no está nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) serán claves para saber si existe mercado –y, por lo tanto, los que disponen de una licencia podrán rentabilizar su inversión- o no. Ahora bien, la evolución de la tecnología revolucionará el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.

6. Por último, la decisión tampoco constituirá un precedente aplicable a todo el espectro de la economía colaborativa. Ni siquiera del transporte. La razón es que la normativa es muy variada. Así, no cabe exigir a Blablacar autorización administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte público de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislación sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como comenté en la entrada “Valencia sanciona a Airbnb, pero…”

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La CNMC sanciona a la ACB por restringir la competencia

1. La CNMC ha sancionado a la Asociación de Clubs de Baloncesto (ACB) por prácticas restrictivas de la competencia (Resolución 11 abril 2017 (Expte. S/DC/0558/15 ACB). En particular, ha considerado que algunos de los requisitos económico-administrativos del régimen de ascenso de la Liga LEB ORO a la ACB son injustificados, desproporcionados, inequitativos y discriminatorios. Su aplicación ha petrificado la competición y favorecido los equipos que ya participaban en la liga en perjuicio de los que habían ganado el ascenso en la cancha.

Las “…condiciones económico-administrativas impuestas por la ACB para ascender a la Liga ACB generan en su conjunto unos efectos restrictivos de la competencia, al obstaculizar el ascenso de nuevos clubes a la Liga ACB, lo que reduce el dinamismo competitivo y económico de esta liga, y afecta negativamente a espectadores, jugadores, anunciantes, operadores audiovisuales, etc.

Estos efectos restrictivos de la competencia se han sustanciado en una fosilización de la Liga ACB, que se evidencia en el escaso número de ascensos y descensos que se han producido efectivamente, especialmente en los últimos cinco años.”

Por eso la CNMC, además de una multa de 400.000 euros, exige a la ACB que elimine esos requisitos (id est, le intima “…para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resolución”).

2. La determinación de la normativa aplicable plantea tres cuestiones. En primer lugar, la vinculación entre el Derecho y el deporte. La autoridad de la competencia trae a colación el tema de si procede aplicar la normativa de la competencia a una asociación encargada de organizar una liga de baloncesto profesional masculino. La respuesta es afirmativa, en la medida en que esta entidad desarrolle una actividad económica. Así lo afirma basándose en la doctrina del Tribunal de Justicia (sentencias 18.7.2006 (C-519/04 P) David Meca Medina e Igor Mancej contra la Comisión Europea y 1.7.2008 (C 49/07), MOTOE v Elliniko Dimosio).

“En el presente expediente, la Sala considera evidente que la Liga ACB tiene una doble dimensión deportiva y económica, en la medida que la participación en esta competición deportiva implica para los clubes la percepción de importantes ingresos económicos derivados de taquilla, derechos audiovisuales, publicidad, patrocinio, etc.”

La segunda cuestión enfrenta a las dos últimas Leyes de defensa de la competencia vigentes en España, la de 1989 y la de 2007. La razón es que las conductas examinadas iniciaron sus efectos en 1992, por lo que caían bajo el ámbito de aplicación de la primera, y prosiguieron hasta la actualidad, en que está vigente la segunda. La autoridad de la competencia se decanta por la LDC 2007 al ser más favorable para la asociación investigada. Guarda así coherencia con la doctrina que mantuvo en ocasiones anteriores y con la de la Audiencia Nacional (por ejemplo, sentencia 2.4.2014, ECLI:ES:AN:2014:1589: “el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 , es, desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así́ resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989 , de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o reducción de la sanción”). Ahora bien, aplica la LDC 1989 a la determinación de la sanción al ser más favorable:

“Efectivamente, en la medida en que la ACB es una asociación, la Ley 16/1989 (artículo 10) prevé que la multa aplicable no podrá superar la cuantía de 901.518,15 euros, y como tal norma más beneficiosa deberá ser la que se aplique para sancionar la conducta de la ACB.”

En tercer lugar, descarta la eficacia del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al considerar que el régimen de ascensos a la máxima liga profesional de baloncesto masculino no afecta, ni puede afectar, al comercio entre Estados miembros. La CNCM sustenta su decisión en tres argumentos. El primero es que el expediente afecta exclusivamente al régimen de ascenso de la Liga LEB Oro a la ACB; no ha analizado otras competiciones de ámbito supranacional. Segundo, la estructura del baloncesto profesional en Europa determina que el sistema de ascensos y descensos de las ligas profesionales nacionales no pueda afectar de forma significativa a las competiciones extranjeras. Y en tercer lugar, descarta la incidencia de la participación de jugadores y capital extranjero en la Liga ACB. A su entender, sólo demuestra que se permite la libre circulación de personas, servicios y capitales, pero no acredita que el régimen de ascensos y descensos pueda afectar al comercio entre Estados miembros.

Sin embargo, aquí reside uno de los puntos controvertidos de la decisión. En esta resolución la autoridad de la competencia se muestra muy restrictiva con la valoración de la posible afectación al comercio entre Estados miembros. No ha sido esa la regla general. Tanto la Comisión Europea, como el Tribunal de Justicia y la propia CNMC acostumbran a mantener una aproximación muy abierta, respecto de los posibles efectos al comercio entre Estados miembros. Baste recordar que esa afectación no tiene por qué ser directa y real; puede ser indirecta y potencial (Téngase en cuenta la Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOUE C 101, de 27 de abril de 2004). De ahí que no sería descabellado admitirse que la presencia de capital, jugadores, entrenadores e intermediarios extranjeros en las Ligas ACB y LEB Oro demuestra que el régimen de ascensos y descensos puede afectar a las competiciones de otro Estados y a las supranacionales, como la Euroliga.

3. La CNMC afirma que la ACB se ha infringido el art. 1 LDC 2007. Afirma que el régimen de ascensos a la máxima liga profesional masculina de baloncesto es equiparable a acuerdos horizontales entre competidores; pero niega que se trate de un cártel al no tener carácter secreto. Parece, pues, afirmar que se trata de un acuerdo entre empresas. No es así, a mi modesto entender. Se trata más bien de una decisión de una asociación de empresas que restringe la competencia entre sus miembros.

La CNMC centra su atención en dos requisitos económico-administrativos: la cuota de entrada y el fondo de regulación de ascensos y descensos (FRAD). La primera es un importe que tienen que abonar los equipos que ascienden a la Liga ACB por primera vez. No se recupera en caso de descenso. En cuanto al FRAD, sirve para ayudar a los equipos que descienden, dado que esta circunstancia merma significativamente sus ingresos. La autoridad de la competencia afirma que son contrarios a la competencia debido a sus requisitos.

La cuota de entrada es injustificada porque “…no existe ningún argumento económico ni jurídico que permita explicar o acreditar su necesidad dentro del sistema organizativo de la Liga ACB y, en particular, de su mecanismo de ascensos y descensos”. Es desproporcionada puesto que “…su cuantía es muy superior a los ingresos anuales medios que tiene un club antes de participar en la ACB, y supera claramente los beneficios medios anuales que tienen los clubes de la ACB que participan en esta competición, especialmente los nuevos entrantes”. Y es discriminatoria, ya que “…hay actualmente ocho clubes en Liga ACB que nunca han pagado la misma y, en el futuro, si descienden y vuelven a ascender, sólo tendrían que pagar una actualización, de una cuantía mucho menor”.

En cuanto al FRAD, la autoridad de la competencia asume la tacha de la Dirección de la Competencia de tratarse de un requisito “injustificado, desproporcionado, inequitativo y discriminatorio”. Niega que el principio de solidaridad lo justifique: “…resultaría más justificado y proporcionado que la cuantía del fondo regulador de ascensos y descensos fuese cubierta por todos los clubes que han participado en la Liga ACB y que se han beneficiado del seguro que cubre su riesgo de descenso, y que disfrutan de unos ingresos más elevados por la participación en dicha competición y no por los nuevos entrantes”. Además, lo calificado de discriminatorio, porque “…existen actualmente nueve clubes en la ACB que se benefician del seguro que genera el fondo de regulación de ascensos y descensos, a pesar de no haber contribuido nunca al mismo”.

También critica la exigencia de una prenda o aval bancario de 600.000 euros por un espacio de 30 meses a los nuevos entrantes. Es desproporcionado, pues existen medios alternativos menos restrictivos. Igualmente subraya que no está cuestionando la existencia de requisitos económico-administrativos ni que el derecho a participar constituya un activo económico. Simplemente considera que las condiciones referidas son, por su configuración y ejecución, contrarias a la competencia al ser desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias.

No existe ninguna exención para estos comportamientos. Por un lado, la autoridad de la competencia niega que cumplan los requisitos del apartado 3.º del artículo 1 LDC 2007 (o art. 3 de la LDC 1989):

“…no se ha acreditado que los acuerdos adoptados en el seno de la ACB examinados y, en concreto, los referidos a la cuota de entrada y al FRAD, contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico sino, más bien, se considera que su aplicación ha perjudicado la comercialización de la Liga ACB, restándola interés como espectáculo deportivo y beneficiando únicamente a los clubes ya participantes en la misma … restricciones que no son en modo alguno indispensables … eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados, al dificultar al extremo el ascenso de nuevos clubes a la ACB … tampoco se han detectado eficiencias o ventajas significativas para los consumidores”.

Tampoco procede aplicar la exención legal prevista en el art. 4 LDC 2007. La Asamblea General de la ACB aprobó unilateralmente las condiciones restrictivas, sin que fueran impuestas por el Consejo Superior de Deportes ni fueran exigidas por los convenios suscritos con la Federación Española de Baloncesto. La CNMC recuerda que la exención legal debe estar prevista legalmente de forma explícita y, además, ser interpretada restrictivamente.

4. Por lo que respecta a la sanción, la CNMC aplica la LDC 1989 “… debido a su carácter más favorable en el caso de las asociaciones”. Califica la actuación de la ACB de negligente, pues debía ser consciente de que las condiciones económico-administrativas impuestas eran injustificadas, desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias. Ahora bien, niega que constituyan un cártel y que concurran circunstancias agravantes o atenuantes. Pero sí destaca que los acuerdos han tenido un largo recorrido, pues han desplegado sus efectos desde la temporada 1992/1993 hasta la actualidad. Así pues, declara acreditada la existencia de una conducta prohibida por el art. 1 LDC, le impone una multa de 400.000 euros y le insta para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes.

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