Resolución DGRN 4.3.2015: acreditación de la asistencia a una junta general

La cuestión que se plantea en la resolución de 4.3.2015 es si debe acreditarse al registrador mercantil la representación de una comunidad hereditaria que concurrió a una junta general de una SL en la que se votó la ampliación del capital y el ejercicio del derecho de adquisición preferente. El registrador se negó a practicar la inscripción por diversas razones y, entre ellas, porque no se le había acreditado la representación de la comunidad hereditaria. Pero el presidente de la junta sí había reconocido la condición de socio de la comunidad y la representación de la persona que actuaba en su nombre. La junta se había celebrado y en ella se aprobó el aumento del capital social. La comunidad había renunciado al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

La DGRN estima el recurso y declara que procede la inscripción. Parte de dos premisas. La primera es que el Libro Registro de Socios de una SL no tiene un alcance sacramental: el órgano de administración puede reconocer la condición de socio a quien lo acredite debidamente aunque no conste en el Libro. La segunda es que la competencia para confeccionar la lista de asistentes es de la mesa de la junta general. Por lo tanto, hay que estar a la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta, sin que el registrador mercantil pueda denegar la inscripción por cuestiones relacionadas con este extremo, salvo cuando concurran circunstancias que cuestionen el mero hecho de la celebración de la junta o su adecuación al ordenamiento jurídico. “El hecho de que en el desarrollo de la junta la representación de la comunidad hereditaria no vote a favor del aumento de capital y renuncie al ejercicio de su derecho de suscripción preferente no implica, per se, ninguna de las circunstancias que permiten afirmar que la declaración de válida constitución es contraria a Derecho sin perjuicio de que si alguno de los partícipes de la comunidad considera vulnerada su posición jurídica ejercite las acciones que el ordenamiento le reconoce”. Consecuentemente, la DGRN afirma que el registrador no podía exigir al representante de la comunidad hereditaria que acreditara su poder para asistir a la junta

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RES. DGRN 6.3.2015: INSCRIPCIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DEL ADMINISTRADOR ÚNICO

La cuestión que resuelve la resolución de 6 de marzo de 2015 es la inscripción de la renuncia al cargo de la administradora única anunciada en una junta general. El registrador mercantil no la inscribió porque no constaba en la convocatoria del órgano soberano y los asistentes a la misma, que representaban el 100% del capital social, no aceptaron la inclusión del orden del día del nombramiento de un nuevo administrador. El registrador basó su negativa en la resolución de la DGRN de 29.9.2014, según la cual para inscribir la renuncia del administrador único debe acreditarse que se ha convocado una junta general en cuyo orden del día se prevea el nombramiento de un nuevo administrador.

La Dirección General estima el recurso y matiza su doctrina. Explica que inicialmente exigía que el administrador continuara en el cargo hasta que se reuniese una junta general que aceptara la renuncia y nombrara un nuevo administrador (resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). En una segunda fase rebajó la exigencia y simplemente requirió la convocatoria formal de la junta general, cuyo orden del día previera el nombramiento de nuevos administradores (resoluciones de 24 de marzo de 1994, 23 de junio de 1994, 23 de mayo de 1997 y 30 de junio de 1997).

En el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que la renuncia al cargo ha tenido lugar durante una junta general debidamente convocada en la que se ha aceptado la dimisión del administrador. La DGRN recuerda que el órgano soberano podía haber nombrado un nuevo gestor en esa reunión. Así lo ha afirmado tanto el Tribunal Supremo (sentencias de 30.4.1971, 30.9.1985 y 4.11.1992) como la propia DGRN (16.2.1995 y 26.7.1996). Consecuentemente, debía haberse inscrito la renuncia del administrador, puesto que había obrado diligentemente y la junta general podía haber evitado el descabezamiento de su órgano de gestión:

“… en los casos de renuncia del administrador único manifestada en la junta general previamente convocada, puede nombrarse un nuevo administrador en esa misma junta, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios para la adopción de tal acuerdo, aunque no tenga carácter de junta universal y –como es lógico, al ser imprevista la renuncia en el momento de la convocatoria– no se hubiera incluido tal asunto en el orden del día de la convocatoria… la administradora ha llevado a cabo la diligencia que le era exigible al manifestar su renuncia en la junta general, de modo que la eficacia de su renuncia no puede verse condicionada por contingencias como la negativa de los socios presentes y representados en la misma junta a nombrar un nuevo administrador …”

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Responsabilidad de administradores y concurso: STS 737/2014

En la sentencia 737/2014, de 22 de diciembre, el Tribunal Supremo se enfrenta al ejercicio de una acción individual de responsabilidad de administradores de una sociedad declarada en concurso de acreedores. En la primera instancia los acreedores habían demandado a los administradores y a los auditores, que habían sido sancionados por el ICAC por faltas graves en el desempeño de sus funciones. El Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona falló que las acciones habían prescrito. La Audiencia Provincial estimó el recurso al otorgar eficacia al art. 60 de la Ley Concursal y condenó a los demandados. El Tribunal Supremo confirma su decisión.
Respecto de la interrupción de la prescripción ex art. 60 Ley Concursal, el Tribunal Supremo distingue en función de las acciones de responsabilidad. La social de responsabilidad sólo puede ser ejercitada por la administración concursal; es competente el juez que conoce el concurso y la declaración del mismo no suspende el ejercicio de la acción ni paraliza los efectos en que se hubiere efectuado. En el caso de la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, la declaración de concurso conlleva la suspensión de su ejercicio así como de los procedimientos pendientes. En cambio, no suspende el ejercicio de la acción individual de responsabilidad: “…puede ser ejercitada por los terceros perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de acreedores”. Ahora bien, “(e)l hecho de que el ejercicio de esta acción individual no quede suspendido como consecuencia de la declaración de concurso no significa que no alcance a esta acción el efecto de la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción no va ligada necesariamente a la suspensión o paralización de la acción, siendo posible que estando interrumpida la prescripción pueda ejercitarse la acción. En estos casos, la justificación del efecto interruptivo de la prescripción es distinto, y guarda relación con la conveniencia de que los terceros afectados, en nuestro caso acreedores de la sociedad, esperen a lo que pudiera acontecer en el concurso, que pudiera afectar al daño o perjuicio susceptible de ser resarcido por los administradores con la acción individual, y también al conocimiento de las conductas o comportamiento de los administradores que pudieran justificar la responsabilidad”.
La declaración de concurso también afecta a la acción de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, frente a los auditores. Por una parte, la competencia recae en el juez del concurso. Por otra, sólo está legitimada activamente la administración concursal.
El Tribunal Supremo sigue la doctrina mayoritaria y califica la acción individual de responsabilidad como orgánica –id est, vinculación sistémica de los arts. 236 a 241 bis LSC- y extracontractual. Mantiene que los administradores incumplieron gravemente sus deberes al formular unas cuentas que no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Asimismo, afirma que esta conducta causó un daño directo a los acreedores que suministraron productos a la sociedad confiando en que su economía estaba desahogada, aunque no acudieron al Registro mercantil.
“Tiene razón el recurrente cuando afirma que las diferencias, errores o desajustes en la contabilidad de una sociedad publicadas en el Registro Mercantil para información general, en sí mismas no son necesariamente aptas, adecuadas causalmente, para una acción individual contra sus administradores.
Pero eso no impide que en supuestos excepcionales como el presente, en que la relevancia de las inexactitudes que afectaban a la imagen de la solvencia de la compañía, hubiera provocado una falsa confianza en los acreedores demandantes para lleva a cabo importantes suministros en la campaña de Navidad sin recabar las garantías que aseguraran el cobro de sus créditos…”

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Mediació: començar la casa per la teulada

A mitjans de gener vaig fer una xerrada al Màster de Mediació que s’imparteix a la Facultat de Ciències de l’Educació de la Universitat Autònoma de Barcelona per parlar sobre el marc jurídic de la mediació civil i mercantil. Després d’estudiar el tema i parlar amb companys advocats, he arribat a la conclusió de que, en matèria de mediació mercantil, l’Estat espanyol ha començat la causa per la teulada (clar que perquè no li quedava més remei). Intento explicar-me.

La mediació és un mitjà alternatiu de resolució de conflictes que es caracteritza perquè son les pròpies parts les que arriben a una solució al seu desencontre gràcies a l’ajut d’un mediador. Aquest últim és un professional neutral, la funció del qual no es trobar una resposta al problema sinó apropar a les parts per tal de que siguin elles mateixes les que resolguin les seves diferències. Dues raons principals serveixen de fonament a la institució. La primera és la responsabilitat social de la persona. Es considera desitjable que els ciutadans aprenguin a solucionar per ells mateixos els conflictes que creen, en lloc de recórrer a un tercer (jutges i tribunals) per a que els hi resolguin la papereta. De l’altra, hi ha una raó monetària: la mediació serveix per descongestionar l’Administració de Justícia. Si la mediació funciona, no cal destinar tants recursos a aquesta última o es podran aprofitar millor els que hi ha destinats.

Al meu modest entendre, per a que aquest sistema funcioni són necessaris dos elements El primer es material: cal que els poders públics creïn un sistema adequat de mediació. Han de fixar els requisits necessaris per esdevenir mediador, especificar com han de dur a terme la seva tasca i establir els mecanismes per fer complir els acords als que arribin les parts en cas de que s’assoleixin. Afortunadament, i sense que serveixi de precedent, disposem de normes adequades. El legislador català es va posar mans a la obra ben aviat. A l’any 2001 va aprovar la Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya. En veure que el seu abast era insuficient, va promulgar la Llei 15/2009, de 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat. El legislador espanyol no ha estat tant matiner però finalment ha fet els deures. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles constitueix un marc jurídic apropiat per aquest sistema de solució de conflictes.

L’altre element es la convicció en el sistema. Per a que la mediació funcioni és necessari que els ciutadans i les empreses creguin que és un bon mitjà per resoldre els seus problemes. Si manca aquesta convicció no hi ha res a fer, doncs la mediació es basa en l’autonomia de la voluntat i en la disponibilitat. És a dir, no sols les parts han d’estar d’acord en recorre a aquest mitjà de solució de conflictes sinó que no estan obligades a arribar a un acord; poden abandonar-lo en qualsevol moment.

És aquí on rau el problema. La societat espanyola no es prou madura per acceptar la mediació com un sistema adient de resolució de conflictes. D’una banda, està molt crispada i prefereix la confrontació al diàleg. D’altra, hi ha la convicció de que els tribunals ho arreglen tot i donen la raó a aquell que la treu. Només cal veure qualsevol programa de Tele5 per veure amb quina facilitat s’amenaça amb una querella per argumentar que es té raó.

Malauradament el legislador nacional no està fent res per canviar aquesta cultura. No ha engegat cap programa seriós per fomentar la mediació i els sistemes alternatius de resolució de conflictes a l’àmbit mercantil. La raó és que no sembla creure en ells. L’aprovació de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles no és una resposta a la petició de la societat ni està adreçada a canviar la cultura de confrontació actual. És senzillament una resposta extemporània a una imposició de la Unió Europea. El seu origen es remunta a l’any 2005 quan les Corts Generals van dictar la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. La seva Disposició Final 3.ª ordenava al Govern espanyol que preparés un projecte de llei sobre mediació. Desafortunadament no va haver resposta. Tres anys més tard el Parlament Europeu i el Consell van aprovar la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. L’Estat espanyol estava obligat a elaborar una norma que la incorporés a l’ordenament intern abans del 21 de maig de 2011 però se li va passar l’arròs. Tot de pressa i corrents va promulgar el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Així es complia amb Europa però es devaluava la Constitució Espanyola, doncs l’art. 86 preveu que aquest tipus de norma està pensada exclusivament per casos d’extraordinària i urgent necessitat; no pas per resoldre la deixadesa dels poders públics. Tres mesos més tard veia la llum la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles que reprodueix mutatis mutandi l’esmentat Real Decreto-Ley.

*Publicat originalment a Comerç i ciutat, 2015 (núm. 54), pàgines 26 i 27.

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SSTS 609/2014, DE 11.11.2014 Y 608/2014, DE 12.11.2014: ACS V. IBERDROLA

1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que ponían fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inició en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asistió el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% representado. Entre el primero se hallaba Residencial Monte Carmelo SA, que detentaba un 6,194% del capital social. Esta sociedad pertenece al grupo empresarial de ACS, que poseía el 19,026% del capital social de la eléctrica en la fecha de la junta. Residencial Monte Carmelo nombró un consejero y su suplente en virtud del sistema de representación proporcional. Acto seguido, en la misma junta y antes que los designados aceptaran el nombramiento, fueron cesados con el argumento de que ACS competía con Iberdrola. Además se redujo el número de miembros del Consejo de 15 a 14, con lo que se impedía que la constructora pudiera acudir de nuevo al expediente de la representación proporcional con el porcentaje del capital social que en aquel momento tenía. Residencial Monte Carmelo interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao que fue desestimada en sentencia de 411/2010, de 26.1.2011. La Audiencia Provincial (sentencia 22/2012, de 20.1.2012) y el Tribunal Supremo (sentencia 609/2014, de 11.11.2014) confirmaron el fallo de la primera instancia.

La batalla entre las dos mercantiles se reprodujo una año más tarde cuando en la junta de 27.5.2011 se aprobó la modificación de los estatutos de Iberdrola en materia de derecho de información, facultades del presidente de la junta respecto de la suspensión o limitación del derecho de voto, prohibición de la cesión onerosa del derecho de voto y prohibición de su ejercicio en caso de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao la desestimó en la sentencia 5/2012, de 10.1.2012. Pero la Audiencia Provincial de Bizkazia estimó en parte el recurso de apelación (sentencia 2974/2012, de 28.12.2012) y lo mismo hizo el Tribunal Supremo (sentencia 608/2014, de 12.11.2014) en casación. Referimos los temas más significativos de estos dos procesos.

2. El primero de ellos es el cese de los miembros del consejo de administración nombrados mediante el sistema de representación proporcional por un competidor. Plantea varias cuestiones, la primera de las cuales es si, en el caso concreto, estaba justificado. Las tres instancias judiciales respondieron afirmativamente en base al art. 132.2 LSA (actual art. 224.2 LSC). La razón es que la prueba pericial evidenció que Iberdrola y ACS eran competidores en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial; sectores estratégicos para la primera. Además, mantenían intereses económicos contrapuestos en otras áreas de negocio; en particular, en el desarrollo del coche eléctrico, en servicios de ahorro energético y en relaciones comerciales como cliente/proveedor.

Existe otra cuestión más interesante desde el punto de vista teórico y es si era necesaria esa justificación. La razón es que el art. 223.1 LSC (antiguo art. 131 LSA) no exige causa alguna para destituir a los administradores. No establece distinción alguna en función del nombramiento, por lo que parece aplicable también a designados por el sistema de representación proporcional. Sin embargo esa interpretación pone en tela de juicio la eficacia de esta institución, pensada para tutelar a los accionistas minoritarios. De ahí que pueda mantenerse la necesidad de justa causa para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional.

La posible dualidad de interpretaciones aparece representada en las sentencias de las dos primeras instancias. En efecto, el Juzgado de lo Mercantil afirmó que no era necesaria justa causa pues el art. 131 LSA también se aplicaba a los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional. Y el expediente del fraude de ley (art. 6.4 Cc) permitía corregir todos los abusos en que pudiera incurrir la mayoría. La Audiencia Provincial se manifestó en sentido opuesto. Mantuvo la necesidad de justa causa para cesar al consejero nombrado por el sistema de representación proporcional. Apoya esa decisión en la SAP Barcelona 14.12.2005 (522/2005) y en dos argumentos. De un lado, la diferencia entre el art. 131 y el 132 LSA. El primero configura la separación ad nutum como una facultad de la junta general. El segundo no es un derecho potestativo sino un medio de defensa del interés social. De otro, no es obligatoria cesar al consejero con intereses contrapuestos; se trata de una decisión que se deja a la apreciación de la junta general. Desafortunadamente el Tribunal Supremo no zanja la cuestión. Pero cabe recordar que en dos sentencias anteriores se había pronunciado a favor de la aplicación del art. 131 LSA. Es decir, considera que no es necesario que concurra justa causa para poder cesar a miembros del consejo nombrados mediante el instituto del sistema de representación proporcional. Se trata de las sentencias 653/2008, de 2.7.2008 y 830/2011, de 24.11.2011.

3. Otra cuestión relacionada con el cese de los consejeros nombrados por Residencial Monte Carmelo era el origen de la propuesta. Aunque el art. 132.2 LSA (224.2 LSC) lo refería a cualquier socio, el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron esa alegación al concurrir el requisito esencial en el acuerdo: fue adoptado por la junta general con la mayoría legalmente establecida. Lo mismo sucedió con la objeción de que se acordó el cese antes de que las personas propuestas hubieran aceptado el cargo. De nuevo el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la petición. El primero argumentó que no constaba que no tuvieran intención de aceptar el cargo. La segunda alegó que “…el nombramiento realizado ex artículo 137 de la LSA conlleva la previa aceptación de los nombrados y toda vez que el art. 131 de la LSA admite que la separación de los administradores pueda ser acordada en cualquier momento”.

4. En cuanto al segundo proceso, Residencial Monte Carmelo impugnó, en primer lugar, la modificación de los estatutos que afectaba al derecho de información. Era producto de la revisión de los artículos 20.3, 9.3.c) y 28.2.c). La versión original del primero permitía denegar la información en los casos en que resultaba “legalmente improcedente” otorgarla. Se sustituyó por “salvo en los casos en que resulte improcedente o inoportuna”. El artículo 9.3.c) posibilitaba rechazar la petición cuando sea “improcedente, inoportuna o innecesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier otra causa, merezca la consideración de abusiva o contraria al principio de igualdad de trato y a los derechos o intereses de otros accionistas”. En el mismo sentido se transformó el art. 28.2.c) que permitía denegar la información cuando “…sea innecesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier causa, merezca la consideración de abusiva”.

El Juzgado de lo Mercantil estimó que los cambios eran lícitos puesto que la Ley preveía excepciones al derecho de información y otorgaba la decisión al presidente de la junta general. La Audiencia Provincial confirmó esa decisión salvo la posibilidad de oponerse a la petición cuando la información no fuera necesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general o era contraria al principio de igualdad de trato. El Tribunal Supremo va más allá y anula todas las modificaciones en esta materia. Recuerda que se trata de un derecho consustancial a la condición de socio, legalmente delimitado, irrenunciable, autónomo y con un régimen legal imperativo, aunque los estatutos pueden establecer una regulación más favorable al socio. No considera admisible que se restrinja el derecho de información más allá de las previsiones legales. Y repite que corresponde al socio, y no al presidente de la junta, enjuiciar la pertinencia u oportunidad de solicitar información. Asimismo subraya que se ha otorgado excesiva discrecionalidad a los administradores y al presidente de la junta general para denegar la información solicitada.

5. También se discutió la facultad del presidente de la junta general de suspender o limitar el derecho de voto. Estaba prevista en el art. 27 de los estatutos, que se había revisado para otorgar al presidente de la junta, entre otras funciones, la de “…resolver sobre la suspensión o limitación de los derechos políticos y, en particular, el derecho de voto de las acciones de acuerdo con la ley y el sistema de gobierno corporativo de la sociedad”.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial consideraron que era lícita en virtud del principio de autonomía de la voluntad. El Tribunal Supremo acoge el recurso respecto del “sistema de gobierno corporativo”. Acepta que se pueda confiar al presidente de la junta general la decisión sobre la suspensión o limitación de los derechos políticos. Pero afirma que la vulneración de las normas de gobierno corporativo no constituye justificación suficiente.

6. Mayor controversia generó la posibilidad de delegar el derecho de voto. En la junta de 27.5.2011 se modificó el art. 29.2 para prohibir su cesión onerosa. El artículo rezaba: “el derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial”. El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial se manifestaron a favor de su licitud. La razón principal era que la cesión onerosa de votos no puede considerarse legal pues vulnera la esencia de las sociedades anónima al escindir la titularidad de la acción y la del voto.

El Tribunal Supremo mantiene la solución opuesta. Parte de que la cesión onerosa del derecho de voto no está prohibida por la Ley ni es contraria a los principios configuradores de las sociedades de capital pues representa un modo de ejercitar la titularidad de las acciones o participaciones. Consecuentemente afirma que los estatutos modificados estaban introduciendo una restricción no amparada por la Ley. Refuerza su posición con el art. 522.1 LSC que prohíbe las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar en junta. Aunque este precepto no estaba en vigor en la fecha de la junta, deviene aplicable al caso debido a la necesidad de interpretar el Derecho vigente a la luz de las Directivas europeas. Y este precepto traía causa de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

7. También se discutió la posibilidad de prohibir el voto en caso de conflicto de intereses. La versión original del art. 30.1 de los estatutos ya contemplaba esa posibilidad, pero se revisó su decisión en la junta controvertida para ampliar los supuestos de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil consideró el cambio ajustado a Derecho. Alegó que la Ley no prohibía que los estatutos de una SA impidieran votar en caso de conflicto de intereses y que los supuestos introducidos podían reconducirse a esa fórmula general. La Audiencia Provincial compartió esa premisa, mas afirmó que se habían introducido cláusulas genéricas, indeterminadas e imprecisas que otorgaban demasiada discrecionalidad en la decisión. Consecuentemente exigió que se eliminaran de los estatutos las cláusulas: “los accionistas que se hallen en, conflicto de interés” y “…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad”. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida en este extremo.

Interesa añadir que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo regula este aspecto. En efecto, ha revisado el art. 190 LSC que se aplica a todas las sociedades de capital. Prohíbe ejercitar el derecho de voto en los supuestos de conflicto de intereses referidos en el precepto.

8. El último extremo controvertido fue la mayoría con que se habían aprobado determinados acuerdos. Los estatutos prohibían a los socios ejercer derechos de voto por encima del 10% del capital social y exigían el voto favorable de las tres cuartas partes del mismo para aprobar determinados extremos. Residencial Monte Carmelo se había visto afectada por el primer límite. Los acuerdos impugnados se habían aprobado con el voto favorable de 3.458.926.435 acciones, respecto de un total de 4.794.218.771 acciones presentes o representadas. Residencial Monte Carmelo alegó que no se había alcanzado el 75% que exigía el art. 56 de los estatutos pues consideraba que las acciones privadas de voto debían incluirse a efectos de calcular ese porcentaje. En ese caso, sólo había votado a favor el 72,148%.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda en este punto al apreciar que las acciones privadas de voto no debían computarse a efectos de establecer la mayoría. En palabras de la última: “carecería de sentido establecer por vía estatutaria una limitación sobre el máximo de votos que puede emitir cada accionista individual o grupo de accionistas si el capital que representan, las acciones a las que se ha privado del derecho de voto por exceso se tomase en consideración en el cómputo de las mayorías, pues ello supondría equiparar el voto no emitido al voto en contra. Pero es que además la LSC (vid. arts. 83 y 190 LSC) dispone la deducción del capital que representan las acciones a las que se ha privado del derecho de voto en el cómputo de mayorías”. La cuestión no se planteó en casación.

9. Dos consideraciones para concluir. La primera es que el resultado de los procesos es favorable a Iberdrola. Es cierto que la sentencia 608/2014 estima en su gran mayoría las peticiones de ACS y anula diversas modificaciones estatutarias que le perjudicaban. Sin embargo, la sentencia 609/2014 le veta el acceso al consejo de administración de la eléctrica. Y esa pudiera ser una de las razones –junto a su elevada deuda, según informa la prensa- de la desinversión de ACS en Iberdrola acometida a principios de 2015. La segunda consideración es la celeridad de los dos procesos, pues se han resuelto en un poco más de cuatro años y medio –tres años y medio el segundo-. La primera junta controvertida se celebró a finales de mayo de 2010 y la segunda un año más tarde. Las dos sentencias del Tribunal Supremo se dictaron a mediados de noviembre de 2014.

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DUE PARA S. COOP., C.B., S.R.L.L Y EMPRENDEDORES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Desde hace ya unos años, el legislador y el Gobierno español están intentando reducir los trámites administrativos necesarios para crear empresas, pues consideran, acertadamente, que la actividad empresarial es clave para fomentar la generación de empleo, la circulación de la riqueza y aumentar el bienestar social. Entre las medidas adoptadas destacan, por ejemplo, la creación de dos subtipos de sociedad de responsabilidad limitada: la nueva empresa (arts. 434 a 454 LSC) y la de formación sucesiva (art. 4 bis LSC). Y en la misma línea se enmarca el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación electrónica, que se publicó en el BOE núm. 36, de 11 de febrero.

Tiene por objeto permitir utilizar un Documento Unificado Electrónico (DUE) para la creación de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades de responsabilidad limitada laborales y emprendedores de responsabilidad limitada. El DUE es un instrumento electrónico que permite aglutinar todos los datos necesarios para constituir alguna de las entidades indicadas o convertirse en emprendedor de responsabilidad limitada, así como para cumplir las obligaciones tributarias y de seguridad social relativas al inicio de la actividad. Se reguló por primera vez en el RD 682/2003, de 7 de junio, en relación con la sociedad de responsabilidad limitada y en la actualidad aparece previsto en la D.A. 3.ª de la Ley de Sociedades de Capital. El RD 44/2015 amplía el ámbito de aplicación del DUE, con lo que las personas referidas podrán recurrir a él y también utilizar la red CIRCE en su constitución.

El Real Decreto 44/2015 consta de siete artículos, tres disposiciones adicionales y ocho finales. El Capítulo I contiene las disposiciones generales. En ellas, el art. 1 determina el objeto y el ámbito de aplicación del Real Decreto. Interesa subrayar el apartado 3.º pues dispone que los preceptos que se refieren a las sociedades cooperativas “…solo serán de aplicación a las cooperativas de trabajo asociado”. El artículo 2 permite cumplimentar y enviar el DUE a través de los Puntos de Atención al Emprendedor (aquí) y de la Ventanilla Única que está a disposición de los prestadores de servicios (art. 18 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

El Capítulo II regula el DUE de las cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes y el III disciplina su tramitación. No rigen para las sociedades limitadas laborales y los emprendedores de responsabilidad limitada a los que se destina las disposiciones adicionales primera y segunda. Interesa apuntar que el art. 4 del RD 44/2015 especifica los trámites que se pueden realizar con el DUE y permite al Ministro de Industria, Energía y Turismo incrementarlos mediante la correspondiente orden. El Capítulo IV tiene por objeto la comunicación de la modificación de los datos y el régimen de protección de los personales.

En cuanto a las disposiciones adicionales, finales , cabe mencionar la DF 2.ª que modifica el régimen del DUE para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.

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Informe anual de la CNMV sobre las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas

La CNMV ha publicado el Informe anual de Remuneraciones de los Consejeros de las sociedades cotizadas correspondiente al ejercicio de 2013 (puede consultarse aquí). En él se analizan los datos facilitados por las sociedades cotizadas, diferenciándose las que forman parte del Ibex de las que no. Se estructura en cuatro partes. La primera presenta las conclusiones del análisis a modo de resumen. En la segunda parte se presentan y analizan las remuneraciones devengadas por los consejeros. En la tercera se exponen y analizan los elementos que conforman la remuneración y los criterios utilizados para su determinación. Y en la última se comenta el nivel de seguimiento del modelo unificado del Informe Anual sobre Remuneraciones de los Consejeros.

Merecen destacarse los siguientes aspectos. En primer lugar, la CNMV subraya la tendencia a la baja de la remuneración por consejo y por consejero; en particular, comenta que han disminuido un 5,2% y un 1,4%, respectivamente respecto de las remuneraciones devengadas en 2012. Ahora bien, interesa añadir que la causa de la retribución de los consejos es “…en parte, por el incremento singular de 24,7 millones de euros que se produjo en una sociedad del Ibex en 2012, que correspondió a una indemnización por el cese de un consejero en el ejercicio de sus funciones ejecutivas (en 2012, este consejero se pasó a calificar como no ejecutivo)” (págs. 7 s.). En cambio, la remuneración de los consejeros ejecutivos subió un 5,7% y la de los externos disminuyó el 23,2 %. En segundo término, los consejeros que más ganan son los de las compañías con mayor capitalización bursátil. Tercero, el principal criterio para fijar la retribución de los consejeros es el nivel de responsabilidad. Ahora bien, la CNMV subraya que “(n)o se percibe una clara conexión directa entre los resultados de las compañías y el nivel de retribución de sus consejeros ejecutivos” (pág. 3). Y cuarto las juntas generales de las sociedades cotizadas han aprobado los informes de remuneraciones con un voto favorable superior al 70%.

La CNMV reconoce que la comparación con las cifras de los años anteriores, y en especial con las del 2012, puede no ser armónica dado que ha variado la forma de proporcionar la información. Y ello ha sido debido a la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, pues ha fija el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de las sociedades cotizadas, entre otras entidades. Igualmente señala que la cumplimiento de determinadas secciones de los informes anuales de las sociedades ha sido heterogénea y que no se suelen explicar los métodos y parámetros que se utilizan para valorar los criterios de evaluación de la retribución variable.

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IMPROCEDENCIA DE EJECUCIÓN SEPARADA EN FASE LIQUIDACIÓN CONCURSAL

En la sentencia de 711/2014, de 12.12.2014, el Tribunal Supremo interpreta el art. 84.4 de la Ley Concursal en el sentido que, a pesar de la apertura de la fase de liquidación y de la aprobación del plan de liquidación, no cabe el embargo de elementos de la masa activa para satisfacer créditos contra la masa. Se aparta así de la literalidad del precepto en aras de principios esenciales del concurso de acreedores.

La decisión se enmarca en el concurso de acreedores de Astilleros de Sevilla, SA. Tras abrirse la fase de liquidación, el juez aprobó el plan de liquidación propuesto por la administración concursal. Un mes más tarde, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó el embargo de determinados elementos de la masa activa a fin de satisfacer créditos de la Seguridad Social que tenían la condición de créditos contra la masa. La administración concursal planteó un incidente en el que solicitaba el alzamiento de los embargos. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla estimó esa petición y ordenó el alzamiento de los embargos. Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia Provincial de Sevilla falló a favor de la TGSS.

El TS casa la sentencia de la Audiencia y niega que la TGSS pueda embargar bienes o derechos incluidos en la masa activa para conseguir el pago de los créditos contra la masa durante la fase de ejecución. Fundamenta el fallo en los siguientes argumentos. En primer lugar, el juez del concurso detenta la competencia para conocer de toda ejecución, tanto judicial como administrativa, de bienes y derechos de la masa activa. Así lo disponen los arts. 8.3 y 55.1 de la Ley Concursal. La última disposición admite algunas excepciones, pero entre ellas no se halla la que constituye el objeto del juicio. En la sentencia se destaca que la prohibición del art. 55 se aplica tanto a los créditos concursales como contra la masa.

El segundo argumento es la afectación de todos los activos de la concursada a la fase y al plan de liquidación. Se apoya en el art. 57.3 de la Ley Concursal, que exige una ejecución universal de todo el patrimonio del concursado en caso de abrirse la fase de liquidación. En otras palabras, todos los elementos de la masa activa quedan afectos al plan de liquidación. De ahí que el TS afirme que “…una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art. 55 LC , no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal”.

Y en tercer lugar, el TS afirma que la actuación de la TSGG es contraria al art. 176 bis. 2 de la Ley Concursal. Recuerda que en caso de que no existan bienes o derechos suficientes para satisfacer los créditos contra la masa, la administración concursal debe comunicarlo al juez y satisfacerlos conforme a la prelación legalmente prevista. El embargo de elementos del activo por parte de la TGSS para satisfacer sus créditos contraviene  esa norma.

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NO ÉS PAÍS PER A INVESTIGADORS

El Govern espanyol no creu en la investigació. Malgrat les seves paraules benintencionades, els fets així ho demostren. Cada any és destinen molt pocs recursos públics a la recerca. Un article de José de Nó Sánchez de León i José Molero publicat a Cinco Días el 16.12.2014 explica que la part dels pressupostos públics dedicada a la investigació, desenvolupament i innovació continua sota mínims. No es recuperen les retallades que es va produir durant la crisi. Però no només això, sinó que es revisen a la baixa les partides ja concedides (i gastades) en projectes passats. Ho ha denunciat Anxo Sánchez a un bloc d’economia que cal seguir: nada es gratis.

En segon lloc, la gran aposta per la competitivitat es basa en reduir els preus, no en la innovació. I els preus es redueixen a costa de la remuneració de la ma d’obra. Mal negoci. Les classes baixa i mitjana perden poder adquisitiu, el que significa que creixen les diferencies socials i s’accentua el risc de conflicte dins del país. Podemos i la independència de Catalunya són una prova evident. D’altra banda, el consum nacional no es recupera amb el que només queda que mirar al mercat internacional. I aquí la competència es ferotge, entre d’altres raons perquè sempre hi ha algú disposat a treballar per menys diners. Els treballadors espanyols estan disposat a baixar el seu nivell salarial fins a competir amb els del sud-est asiàtic? Espero que no.

Tercer, la renúncia a donar suport a les renovables sortirà molt cara. D’una banda les empreses espanyoles no tenen energia barata. Conseqüentment, les seves despeses són majors que les dels seus competidors. D’altra banda, molts fons internacionals i empreses estrangeres (per exemple, l’alemanya RWE) havien invertit en empreses d’energia renovable en Espanya. El canvi de les regles de joc els ha perjudicat i estan demandant a l’Estat. S’estan tramitant varis arbitratges internacionals i sembla que tenen les de guanyar. La indemnització sortirà dels pressupostos generals de l’Estat. Igual que la del cas Castor.

I quart, l’aposta per l’emprenedoria no era apostar per la innovació. La raó és que les diverses lleis que les Corts Generals van aprovar contenien una definició molt general d’emprenedor, que no estava tan pensada per estimular la innovació sinó per convertir en autònoms treballadors dependents i aturats. I darrere hi havia raons fiscals i pressupostàries.

El Govern espanyol segueix fiant la seva política econòmica al binomi tradicional totxo i turisme. La construcció va ser el motor principal de l’economia espanyola fins que la bombolla va esclatar. És cert que bona part de la culpa va ser dels directius de les entitats de crèdit que no van fer cas de la dita de l’àvia que no s’haN de posar tots els ous al mateix cistell. Però la inversió en totxo és essencialment especulativa; no serveix a una política industrial seria. Quant al turisme, el de qualitat és imprescindible. El turisme de motxilla i litrona només porta problemes.

I què es pot fer per apostar per competir en qualitat? El principal es invertir en ciència i innovació. Això vol dir destinar recursos públics; sí. Però tampoc es tant difícil. Hi ha mesures que no són gaire costoses i que podrien fomentar la innovació. Per exemple, ajornar el pagament de les patents de les PYMEs fins a que generin retorn. Moltes empreses no protegeixen els seus invents per que és costos i no saben si n’obtindran un rendiment. Per solucionar-ho es podria permetre registrar-los gratuïtament d’entrada i exigir-lis el pagament de les taxes quan les patents generin beneficis. Només cal bona predisposició.

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RESPONSABILIDAD COMO ADMINISTRADOR Y COMO LIQUIDADOR

En la STS 5521/2014, de 27.11.2014 el Tribunal Supremo confirma la condena del demandado como administrador y liquidador de una sociedad. Respecto de la primera, considera que el administrador actuó negligentemente al no incluir a un trabajador en el reparto del precio de las acciones vendidas para pagar determinadas indemnizaciones a la plantilla. Y en cuanto liquidador, estima que incumplió el art. 120 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 al abonar la cuota de liquidación sin haber satisfecho previamente el crédito que el referido trabajador tenía contra la sociedad.

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