Polbud: nueva sentencia sobre libertad de establecimiento y sociedades

1. Si les suenan los nombres Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio, National Grid o Vale, acostúmbrense a Polbud: es la última sentencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de establecimiento en materia de sociedades. Tiene su origen en la decisión de Polbud, sociedad de responsabilidad limitada polaca, de trasladar su domicilio social –pero no su centro de administración ni el principal establecimiento- a Luxemburgo, conservando su personalidad jurídica. La operación se ejecutó el 28 de mayo de 2013. Al presentar la solicitud de cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil polaco, éste le exigió que aportara el acuerdo de la junta que identificaba el depositario de los libros y documentos de la empresa, los estados financieros relativos a los años 2011, 2012 y mitad del 2013, firmados por el liquidador y por el responsable de llevar la contabilidad, así como el acuerdo de la junta que aprobaba el informe de liquidación. Polbud se negó, argumentando que la sociedad no se había disuelto ni liquidado, sino que simplemente había trasladado su domicilio. El Registro Mercantil denegó la solicitud referida y los Tribunales de Distrito y Regional de Bydgoszcz confirmaron su decisión. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Supremo formuló las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 25 de octubre de 2017 (C-106/16), Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., en liquidación.

2. Tras desestimar la reapertura de la fase oral, el Tribunal de Justicia analiza si la libertad de establecimiento permite a una sociedad, constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, a los efectos de su transformación en un tipo societario del último, sin transferir la sede real. La corte europea responde afirmativamente, si bien exige que la sociedad cumpla los requisitos establecidos por la legislación del Estado miembro de destino para otorgar su nacionalidad. Niega expresamente que el traslado del domicilio social para beneficiarse de una legislación más ventajosa constituya un abuso de Derecho, ni que sea necesario transferir la sede real cuando se cambia el domicilio estatutario.

“…el mero hecho de que una sociedad traslade su domicilio de un Estado miembro a otro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (…)”

Y si el Estado miembro de origen dificulta esa operación, está menoscabando la libertad de establecimiento de la compañía.

“En el supuesto de que una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro se transforme en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro cumpliendo los requisitos impuestos por la legislación de éste para existir en su ordenamiento jurídico, dicha facultad, lejos de implicar ningún tipo de inmunidad de la legislación del Estado miembro de origen en materia de constitución o de disolución de sociedades a la luz de las normas relativas a la libertad de establecimiento, no puede justificar que el Estado miembro de constitución, en particular, imponiendo a dicha transformación transfronteriza requisitos más restrictivos que los que rigen la transformación de una sociedad en el interior de dicho Estado miembro, impida o disuada a la sociedad afectada de llevar a cabo esa transformación transfronteriza”.

3. A continuación el TJUE se pronuncia sobre si la exigencia de liquidación para permitir el traslado internacional de domicilio y posterior transformación supone una restricción a la libertad de establecimiento. Y es que los arts. 270.2 y 272 del Código polaco de Sociedades Mercantiles exigen que una sociedad que traslade su domicilio a un Estado miembro diferente se disuelva y liquide. Sin liquidación no puede cancelarse la inscripción registral. La curia europea considera que esos condicionantes constituyen una restricción a la libertad de establecimiento. Aunque cita su sentencia de 16.12.2008 (C-210/06), Cartesio, no aporta mayor fundamento.

Igualmente, mantiene que esa restricción no está justificada. La razón es que la normativa polaca impone la disolución y liquidación sin tener en cuenta el riesgo real de que se perjudique los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y de los trabajadores. Además, existen medidas menos restrictivas, como la constitución de garantías bancarias para proteger los intereses referidos.

4. En resumen, la libertad de establecimiento permite trasladar el domicilio social sin necesidad de transferir la sede real, siempre que la compañía, originalmente constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cumpla los requisitos exigidos por el Estado miembro de acogida para otorgar su nacionalidad a las sociedades. Y, en segundo lugar, la obligación de disolver y liquidar una sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro para permitir el traslado de su domicilio a otro país comunitario constituye una restricción de la libertad de establecimiento. Podría ser válida si estuviera justificada por razones de interés general, fuera adecuada para su realización y no fuera más allá de lo necesario. La normativa polaca no cumple esas exigencias.

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Marcas vs competencia desleal: el caso ‘Orona’

En la VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de Propiedad Industrial, el profesor Rafael García Pérez nos hablará esta tarde de la STS 94/2017, de 15 de febrero. Tengo muchas ganas de oírle, pues este fallo aborda un tema que siempre me ha interesado: la relación entre las normativas de propiedad industrial y de competencia desleal.

Tiene su origen en el litigio entre Orona S. Coop, empresa líder en el mercado del diseño, fabricación, instalación, mantenimiento y modernización de soluciones de movilidad, y Citylift SA, que se dedicaba a la venta y mantenimiento de ascensores y elevadores. El conflicto se produce porque la última entidad utilizó el signo distintivo “Orona”, perteneciente a la primera, en el servicio de referenciación “AdWords”. Al introducir este termino en el buscador de Google aparecía, en ocasiones informa la sentencia, la página web de Citylift, SA  (“www.mantenimientoascensores.net“).

Orona S. Coop demandó a Ciylift SA por infracción de marca y competencia desleal. En la primera instancia, el juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso y decidió que había existido un acto desleal de aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD). El Tribunal Supremo revoca el último fallo al considerar que no existe deslealtad.

Comienza explicando la diversidad de funciones de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal. Mientras la primera protege los signos distintivos que permiten a los empresarios identificar sus bienes y servicios, la segunda vela por el correcto funcionamiento del mercado. La relación entre ambas se rige por el principio de complementariedad relativa. Y cita la sentencia 450/2015, de 2 de septiembre para explicarlo:

“…el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.”

Aplica esta doctrina y niega que Citylift cometa un acto desleal, pues su conducta se ajusta a las exigencias marcarias. El TS acoge el criterio seguido por el TJUE en la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (C-323/09), Interflora Inc contra Marks and Spencer plc. En ella se valoraba la utilización de una marca notoria como término de búsqueda en un servicio de referenciación. La clave es la finalidad de la elección de dicho término. Si es beneficiarse del poder de atracción de ese signo y aprovecharse del esfuerzo hecho por su titular para crear y fortalecer su imagen, el uso será injusto ex art. 5.2 de la Directiva 89/014 (art. 34.2.c de la Ley de Marcas). En cambio, será leal si lo que se pretende es ofrecer una alternativa a los productos o servicios, sin menoscabar las funciones de la marca.

El TS considera que la utilización que la demandada ha hecho de la marca ‘orona’ se ajusta al segundo supuesto: Citylift la ha usado para proponer una alternativa a los servicios de su competidor sin diluir su signo distintivo ni dañar sus funciones. Por lo tanto, la competencia ha sido leal. Y, en relación a la confrontación de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal, concluye:

“…si consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas, no es posible que esos mismos hechos constituyan competencia desleal por las mismas razones relevantes para realizar el enjuiciamiento de la licitud de su conducta con base en la normativa marcaria.”

 

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Aplicación y alcance del criterio del ‘inversor privado’

Uno de los elementos más importantes del régimen de las ayudas públicas es el criterio del inversor privado. Sirve para decidir si la conducta de un ente o empresa públicos merece la consideración de “ayuda”. En la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (C-300/16 P), Comisión Europea y Frucona Kosice a.s., el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre su aplicación y alcance.

“…el criterio del acreedor privado tiene como finalidad examinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido facilidades comparables de un acreedor privado que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades económicas (…) y, en consecuencia, si dicha empresa habría podido obtener a misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (…)”

Esta decisión tiene su origen en el procedimiento concursal de una sociedad productora de bebidas alcohólicas. Entre sus acreedores se hallaba la Administración Tributaria eslovaca que aceptó el convenio concursal y dejó de percibir el 35% de su crédito. La Comisión consideró que se trataba de una ayuda pública en su Decisión 2014/342/UE, de 16 de octubre de 2013. Pero el Tribunal General la anuló en su sentencia de 16 de marzo de 2016 ((T-103/14). Argumentó que el ejecutivo comunitario no había aplicado correctamente el criterio del inversor privado. Al resolver el recurso de casación, el TJUE confirma el fallo del Tribunal General.

Dos aspectos destacan en la sentencia. El primero es la obligación que tiene la Comisión de aplicar de oficio el criterio del inversor privado al analizar si una determinada conducta constituye una ayuda pública. En palabras del TJUE:

“…el criterio del acreedor privado no constituye una excepción que sólo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el artículo 107 TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (…).”

El segundo extremo relevante es el alcance de la obligación de la Comisión. No debe limitarse a valorar los datos que posee, sino que debe ir más allá y solicitar toda la información ‘imaginable’ que pueda ser pertinente para valorar cómo hubiera actuado un inversor privado.

“… cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicación de ese criterio (…).”

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El TJUE deroga el art. 14 LOCM

El TJUE ha declarado que el art. 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. Se trata de la sentencia 19.10.2017 (C-295/16). Tiene su origen en la multa impuesta por la Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia a un mayorista de productos domésticos y de alimentación, Europamur Alimentación, SA, por vender por debajo del precio de fábrica. El fundamento de la sanción era el art. 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, cuyo primer apartado reza:

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.”

Ante el recurso de la mercantil sancionada, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Murcia formuló dos cuestiones prejudiciales en las que preguntó si una norma que imponía una sanción administrativa por vender a pérdida era conforme con el Derecho de la Unión Europea; en particular, con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

El TJUE se pronuncia afirmativamente. Argumenta que la Directiva 2005/29/CE realiza una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales entre empresas y consumidores. Por lo tanto, los Estados miembros no pueden establecer un régimen más restrictivo, “ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores”. Y explica que ya se había pronunciado en ese sentido en la sentencia de 14.1.2010 (C-304/08), Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV y Plus Warenhandelsgesellschaft mbH y en el auto de 30.6.2011 (C-288/10), Wamo BVBA y JBC NV, Modemakers Fashion NV.

“En tales circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.”

 

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Desistimiento unilateral de arrendamiento de local de negocios

En la sentencia 539/2017, de 3 de octubre, el Tribunal Supremo mantiene que no cabe el desistimiento unilateral de un contrato de arrendamiento de local de negocios (rectius, de una finca arrendada para un uso distinto del de vivienda). Niega la aplicación analógica del art. 11 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y revoca la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida.

El art. 11 de la LAU regula el desistimiento para el arrendamiento de viviendas, pero no se recoge un supuesto similar en el arrendamiento para uso distinto de vivienda, figura que no precisa de tutela específica al estar subordinada a los pactos existentes entre las partes (art. 1255 C. Civil), por lo que no procede una aplicación analógica del precepto al carecer de identidad de razón (art. 4 del C. Civil).

Nada obstaba a que las partes hubiesen pactado el desistimiento anticipado, pero no lo hicieron.

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Nulidad de junta convocada conforme a la ley

¿Puede ser nula una junta general convocada de acuerdo con la legislación vigente (art. 173 LSC)? Es la cuestión que resuelve la STS 510/2017, de 20 de septiembre. Y la respuesta es afirmativa cuando ha existido abuso de derecho y mala fe en la convocatoria.

Tradicionalmente todas las juntas generales de la sociedad objeto de la sentencia se habían celebrado en la modalidad de junta universal. Pero la que se celebró el 9 de marzo de 2011 se convocó mediante anuncios en el BORME y en el El Correo de Andalucía. El Tribunal Supremo confirma la posición de las dos decisiones de las instancias inferiores y anula la junta debido a la deslealtad del administrador en la convocatoria. Subraya que se apartó de los usos habituales para que pasara inadvertida a la otra administradora solidaria, cuyo cese quería acordar en la junta. Explica que mantiene así la doctrina de sus sentencias 272/1984, de 2 de mayo (RAJ 1984\2392); 1039/1999, de 9 de diciembre (RAJ 1999\9483); y 171/2006, de 1 de marzo.

“Lo relevante no es la diligencia de la Sra. Andrea en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (…), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.”

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Cataluña regula las licencias VTC (Taxi vs Uber)

La guerra entre Uber y los taxistas se inició en 2014, cuando un tribunal de Bruselas vetó la aplicación y amenazó con una multa de 10.000 euros por conductor contratado. Desde entonces, se han librado numerosas batallas. Algunas de ellas se encuentran todavía pendientes de desenlace. Destaca la demanda interpuesta por la Asociación Profesional Elite Taxi ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona. Esencialmente alegaba que Uber había cometido un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano de pasajeros sin contar con la autorización preceptiva. El titular del Juzgado presentó una petición de decisión prejudicial que, transcurridos ya dos años desde su recepción, el TJUE todavía no ha resuelto (aunque el Abogado General Szpunar presentó sus conclusiones el pasado 11 de mayo, como expliqué aquí).

Uno de los campos de batalla en los que se enfrentan la plataforma colaborativa y los taxistas es el arrendamiento de vehículos con conductor. Uber desea obtener licencias VTC que le permitan prestar este tipo de servicios para sortear la acusación de deslealtad. Los taxistas presionan para evitarlo. Y lo han conseguido en Catalunya. El pasado 1 de agosto la Generalitat de Catalunya aprobó un Decreto Ley que regulaba, con carácter urgente, el alquiler de vehículos con conductor. Se trata del Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, de mesures urgents per a l’ordenació dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places (puede consultarse la versión original en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 7426, de 3.8.2017 i la traducción al español en el Boletín Oficial del Estado, núm. 234, de 28.9.2017). Ha sido validado por la Resolució 806/XI del Parlament de Catalunya (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 7456, de 18.9.2017).

El Decreto Ley establece tres medidas que restringen la prestación del servicio de arrendamiento de vehículo con conductor, favoreciendo al sector del taxi. La primera es la prohibición de cesión de las licencias durante los dos años siguientes a su otorgamiento efectivo. El Preámbulo explica que la finalidad incrementar seguridad jurídica y ‘evitar situaciones de carácter especulativo’. Para entender esta medida hay que recordar que, según informa la prensa, es posible que en breve se emitan miles de estas licencias. El coste para las personas que las han solicitado sería de 35 o 40 euros. Pero podrían llegar a obtener 70.000 euros si las venden a empresas como Cabify o Uber. La Generalitat desea evitar esta situación. De ahí la prohibición temporal. La duda que se nos plantea es por qué perseguir esta especulación y no otras (bolsa, mercado inmobiliario, etc.

La segunda medida es que las empresas que realicen servicios de arrendamiento de servicios con conductor deberán comunicar cada una de las prestaciones contratadas, con anterioridad a su ejecución, al Registro electrónico de comunicaciones de los servicios de alquiler de vehículos con conductor. El art. 2.1 del Decreto Ley crea este registro y su apartado 2.º ordena la comunicación previa. La finalidad es evitar que estas empresas puedan captar vehículos mientras circulan por las vías públicas o mientras están estacionados en lugares de concentración y generación de demanda. Es decir, en los lugares en que los taxis tradicionalmente han conseguido sus clientes.

Por último, los vehículos que presten servicios de arrendamiento de vehículo conductor deberán ir identificados con el distintivo previsto en el Anexo de la disposición e indicar la case de autorización y el año y mes de caducidad. De nuevo, la finalidad es evitar cualquier confusión con los taxis. 

Así pues, los taxistas han ganado la batalla de las licencias VTC en Cataluña. Y es posible que también en España, pues el Ministro de Fomento Iñigo de la Serna anunció la adopción de medidas parecidas, así como la posibilidad de ayudas al taxi para la renovación de vehículos y la promoción de plataformas digitales (aquí). ¿La Comisión Europea o la CNMC tienen algo que decir?

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VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial

Fiel a su cita anual, se ha convocado la VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial. Tendrá lugar el jueves 16 de noviembre de 9.00 a 18.00 horas en la Casa Llotja de Mar, Paseo de Isabel II, 1 de Barcelona. Su objeto es el impacto de la realidad digital en la propiedad digital. De ahí que la Jornada tenga por título: ‘Nuevas tecnologías y propiedad industrial e intelectual: balance y retos de futuro’. Según informa su Director, el Dr. Ramon Morral Soldevila, se analizarán la defensa de los signos distintivos en las redes sociales, los derechos de autor en el mundo digital, la protección de marcas en el comercio electrónico, los problemas derivados de la impresión 3D y la competencia desleal en internet.

El programa es el siguiente:

  • 08:30-09:30h. Acreditaciones y entrega de la documentación
  • 09:30-10:30 h. Presentación
  • 10:30-11:30h. La defensa de los signos distintivos en las redes sociales: un enfoque
    jurídico del «brand management», a cargo del r. Luis Alberto Marco Arcalá, Prof. Titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Zaragoza. El coloquio posterior será moderado por el Dr. Jorge Miquel.
  • 11:30-12:00h. Coffee Break-Networking
  • 12:00-13:00h. El derecho de autor en la era digital, a cargo del Dr. Eduardo Serrano Gómez, Prof. Titular de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid. La mesar redonda será moderada por el Dr. Alejo Rueda Martínez.
  • 13:00-14:00h. Comercio electrónico y protección de marcas: aspectos internacionales, a cargo del Dr. Pedro A. De Miquel Asensio, Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Complutense de Madrid. La mesar redonda será moderada por el Dr. Rafael Arenas
  • 14.00-16.00h. Pausa
  • 16:00-17:00h. El impacto de la impresión tridimensional sobre los derechos de propiedad industrial e intelectual, a cargo del Dr. Vicente Gimeno Beviá, Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Alicante. El coloquio será moderado por el Dr. Francisco Ramos.
  • 17:00-18:00h. Las relaciones entre el Derecho de marcas y el Derecho contra la competencia desleal en Internet: el caso Orona (STS de 15 de febrero de 2017), a cargo del Dr. Rafael García Pérez, Prof. Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de la Coruña. El coloquio será moderado por el  Dr. Carlos Górriz.
  • 18:00h-18:15h. Clausura

Las inscripciones pueden canalizarse a través de http://fundacioempresaciencia.cat/es/ o bien escribiendo a rosa.terrones@uab.cat.

 

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STS 455/2017: administrador de hecho y responsabilidad por deudas

La STS 455/2017, de 18 de julio aborda tres cuestiones relacionadas con la responsabilidad por deudas de los administradores sociales (art. 367 LSC). A mi modesto entender, la más alta instancia judicial española no ha estado afortunada en la respuesta a la primera de ellas. El conflicto se refería a la indemnización por despido de una sociedad incursa en causa de disolución y se pide la responsabilidad a un administrador de hecho. El TS confirma que ha quedado acreditada esa condición de una de las personas demandadas, pues intervino “…en la gestión de la misma con plena autonomía, de manera habitual y con toma de decisiones de especial relevancia tanto en el plano laboral, como en las operaciones comerciales de la sociedad”. Igualmente, explica que entre 2008 y 2010 se produjeron pérdidas que dejaban reducido el patrimonio de la sociedad a una cifra muy inferior al capital social. Los trabajadores demandantes fueron despedidos a mediados de julio de 2009, siendo los despidos declarados nulos a finales de ese año.

La primera cuestión que se plantea es la legitimación pasiva del administrador de hecho a efectos de la responsabilidad por deudas. La demandada-apelante alegó que en tres sentencias el Tribunal Supremo había denegado la legitimación del administrador y que existía contradicción en la jurisprudencia menor. El Tribunal Supremo rechaza el argumento. De un lado, niega que la doctrina de su sentencia 417/2006, de 28 de abril sea aplicable al caso. De otra, afirma que ya existe jurisprudencia consolidada sobre el tema. En palabras suyas: “Esta sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en el sentido de hacer extensiva la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho (STS 721/2012, de 4 de diciembre, así como en las más recientes 421/2015, de 22 de julio, y 224/2016, de 8 de abril).”

Creo que los argumentos del Tribunal Supremo no convencen. De un lado, los fallos que cita como jurisprudencia consolidada no son relevantes al no versar sobre la responsabilidad por deudas. El primero (STS 721/2012, de 4 de diciembre) tenía por objeto una acción social de responsabilidad en relación con deudas tributarias de la compañía. E interesa recordar que, a diferencia del art. 367, el 236.3 equipara el administrador de hecho al de derecho a efectos de responsabilidad. Pero, además, mantuvo que, en caso de concurrir los dos tipos de gestores, los de derecho debían ser considerados responsables, como regla general. Las sentencias 421/2015, de 22 de julio y 224/2016, de 87 de abril afectan al ámbito concursal. Es cierto que equiparan los administradores de hecho y los de derecho –aunque en la segunda niega que el SEPI tuviera esa condición-. Pero están aplicando la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuyos arts. 172 y 172 expresamente equiparan los dos tipos de administradores y de liquidadores. Por otra parte, no me parece que la STS 407/2006, de 28 de abril de 2006 sea tan irrelevante. Cabe recordar que, en el caso que constituyó su génesis, se habían ejercitado las acciones individual de responsabilidad y de responsabilidad por deudas. Y en relación a la última, se afirmó que no era imputable al administrador de hecho. También es verdad que el dilema residía en calificar el comportamiento del administrador; en particular, en sí había actuado legalmente al cesar en su cargo. Por lo tanto podría entenderse que la afirmación sobre la inaplicación del arts. 262.5 LSA (actual 367 LSC) a los administradores de hecho se había realizado a título de obiter dicta.

La segunda cuestión hace referencia al momento en que nace la deuda ex art. 367 LSC. Cabe recordar que los administradores sólo responden de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. La apelante había argumentado que la indemnización por despido era una deuda sobrevenida, posterior a la génesis de la causa de disolución, pues había nacido con la contratación laboral. El Tribunal Supremo desestimó el alegato. Distinguió entre la deuda derivada del salario y la generada por la indemnización por despido. Explicó que la última no nace con el contrato laboral. sino en el momento en que el despido es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión. Así las cosas, concluyó que se había nacido cuando la sociedad ya estaba en causa legal de disolución.

El último extremo es la naturaleza de la deuda. La demanda había alegado que no procedía la aplicación del art. 367 LSC al tratarse de una deuda laboral y no comercial. Evidentemente el TS lo desestima, pues el precepto en cuestión no distingue. El hecho de que la deuda fuera laboral y no comercial “…no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL, ni el artículo 262.5 LSA, ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que se hablan de deudas de la sociedad en general”.

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XI Seminario de Derecho Internacional Privado

Los días 26 y 27 de octubre se celebrará en Barcelona el XI Seminario de Derecho Internacional Privado. Habrá ponencias de Derecho de sociedades, desde la perspectiva de Derecho mercantil y de DIPrivado, de Derecho de la competencia, de libertad de establecimiento y Derecho privado así como de arbitraje. Los interesados pueden encontrar más información en el blog del Seminario.

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