Circunstancia extraordinaria que exonera al porteador aéreo ex 5.3 Reglamento 261/2004

En la sentencia 4.4.2019 (C-501/17), Germawings GmbH y Wolfgang Pauels, el Tribunal de Justicia ha afirmado que la colisión de un neumático del avión con un tornillo que se hallaba en la pista de despegue es una “circunstancia extraordinaria”. Por lo tanto, se cumple uno de los requisitos que el art. 5.3 del Reglamento 261/2004 exige para exonerar al porteador aéreo en caso de cancelación del vuelo o retraso superior a tres horas. Sin embargo, no es suficiente. Para que quede liberado de responsabilidad es también indispensable que haya utilizado todo su personal y todo su material para evitar que se produjera la cancelación o la demora, “salvo a costa de aceptar sacrificios insoportables para las capacidades de su empresa en el momento pertinente”. Y recuerda que las compañías aéreas acostumbran a tener contratos de sustitución de neumáticos con empresas de mantenimiento aéreo en todos los aeropuertos a los que vuelan. Ahora bien, corresponde al tribunal que ha formulado la cuestión prejudicial resolver esta cuestión.

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VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

Me acaba de llegar información sobre el VII Congrso Internacional sobre Reestructuración empresarial. Reproduzco parte del correo para los interesados.

“Los días 9 y 10 del próximo mes de mayo se celebrará en el Consejo General de la Abogacía Española el VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia, organizado por el Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de dicha Universidad, promovido por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RCP), y con la colaboración del Registro de Economistas Forenses (REFOR), y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

El Congreso se organiza en formato preferente de mesas redondas, , en las que intervendrán académicos y profesionales expertos en el tratamiento jurídico de la reestructuración y refinanciación de empresas con forma societaria, además de tres conferencias con perspectiva internacional (Mihaela Carpus-Carcea sobre “European Directive on Preventive Restructuring”, Karsten Schmidt sobre “Business Restructuring: Company Law Issue or Insolvency Law Affaire?”, y Renato Rordorf sobre “Il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza”) y una española (Ángel Rojo, en su condición de Presidente de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, precisamente sobre “La reforma del Derecho concursal español”).

Puedes consultar el programa completo en el tríptico adjunto. Además, toda la información puede consultarse en la página web[eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial]eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial.”

 

La asistencia es gratuita, pero hay que inscribirse. Piden comunicaciones, así que espero que muchos compañeros se animen a escribir.

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¿Quién debe indemnizar los perjuicios derivados de un ilícito concurrencial?

¿Debe una sociedad indemnizar los daños y perjuicios causados por la participación de otra sociedad, que adquirió y extinguió, en un acuerdo colusorio? La respuesta es sí, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y el fundamento que ofrece en la sentencia de 14 marzo 2019 (C-724/17), Skanska es el principio del efecto útil.

El Tribunal Supremo de Finlandia planteó tres cuestiones prejudiciales que la institución judicial europea reformula con las palabras siguientes:

“… si el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la del litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria”.

El TJUE parte de la premisa del efecto útil de los arts. 101.1 y 102 TFUE. Exige que cualquier persona perjudicada por una conducta prohibida por ellos pueda obtener la reparación del perjuicio que le han causado. Su aplicación le lleva a afirmar que la determinación de la persona obligada a reparar el daño se rige por el Derecho de la Unión (párrafo 28). En particular, resultan obligadas todas las “empresas”, en el sentido del art. 101 TFUE, que hayan participado en el acuerdo restrictivo. Id est, todas las entidades que realizan una actividad económica en el mercado. Su naturaleza y modo de financiación resulta irrelevante.

El art. 11 de la Directiva 2014/104/CE no empece esta interpretación, puesto que

“…no se refiere a las personas obligadas a reparar tal perjuicio, sino al reparto de la responsabilidad entre dichas entidades, de modo que no confiere competencias a los Estados miembros para proceder a tal determinación” (párr. 34).

Y lo mismo sucede con el argumento de que la doctrina sobre el concepto de empresa desarrollados por la Comisión y el Tribunal de Justicia tuviera como referencia las sanciones administrativas y no la responsabilidad civil. El principio del efecto útil permite hermanar estos dos ámbitos. En palabras de la institución europea:

“el concepto de «empresa», en el sentido del artículo 101 TFUE, que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión” (párr. 47).

La aplicación de esta doctrina al caso en cuestión determina que las sociedades que adquirieron la acciones y extinguieron las que participaron en la práctica colusoria deben indemnizar los daños y perjuicios que ocasionaron las últimas compañías.

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Ámbito de aplicación de la LCD: STS 59/2019, de 29 de enero

Como es por todos bien conocido, la Ley de Competencia Desleal se aplica a los actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial. El apartado 2.º del artículo 2 presume que concurre el segundo requisito “… cuando, por las circunstancias en que se realice, (el acto) se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. Entre las dudas que plantea la determinación del ámbito de aplicación, se halla el sentido objetivo o subjetivo de la finalidad concurrencial. Es decir, si hay que descubrir la voluntad de la persona que realizó el acto presuntamente desleal o si pueden tomarse en consideración otros elementos. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones al respecto; la última recientemente, en la sentencia 59/2019, de 29 de enero. Se ha mostrado coherente con la posición mantenida en fallos anteriores: los dos criterios son válidos; lo relevante es cómo impacta ese acto en el mercado. La primera decisión clave es la 720/2010, de 22 de noviembre. Se discutía el carácter desleal de la crítica, publicada en varias webs especializadas, que había hecho un patrón de yate a una empresa de alquiler de embarcaciones de recreo respecto del trato personal y de la calidad del servicio prestado. Aunque la Audiencia Provincial había considerado que no había finalidad concurrencial, la máxima autoridad judicial se pronuncia en sentido contrario: sí existía.

“…tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina ‘distorsión de la decisión de consumo’, no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo ‘Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente…’, y la termina señalando ‘El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caso, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo’) fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad.”

El mismo criterio se halla presente en la STS 170/2014, de 8 de abril, que valora la deslealtad de un acto de sabotaje de dos trabajadores de Wolters Kluwer a El Derecho. Utilizando claves de acceso privilegiado al sistema de la última empresa, los primeros cerraron más de tres mil sesiones de clientes en un mes. La primera instancia desestimó la demanda al considerar que no había finalidad concurrencial. En cambio, la Audiencia Provincial mantuvo que sí existía. Y lo mismo hizo el Tribunal Supremo al estimar que el acto tenía tenido trascendencia en el mercado. Además subrayó que resultaba irrelevante que la conducta enjuiciada no hubiera tenido los frutos deseados (la captación de clientes).

El origen de la sentencia 59/2019, de 29 de enero es la demanda de una sociedad contra uno de sus socios por competencia desleal. El demandado era el propietario del local donde la mercantil desarrollaba su actividad de restauración en calidad de arrendataria. El socio había interpuesto y ganado una demanda de desahucio contra la compañía de la que formaba parte. Ésta ejercitó acciones de competencia desleal contra él y una camarera por haber comunicado a proveedores y clientes que el restaurante cerraría, por haber enviado a cobradores de morosos y por haber inducido a trabajadores a abandonar la empresa. Las tres instancias judiciales niegan que esos actos entren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 3/1991. El Tribunal Supremo se centra en las manifestaciones del propietario del local y de la camarera de que el restaurante iba a cerrar, pues eran los únicos hechos probados. Explica que, para valorar si existe finalidad concurrencial, hay que atender a la intención de los operadores económicos. A pesar del sentido subjetivo que parece desprenderse de ese criterio, afirma que, en base a la presunción del art. 2.3,

“…lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores”.

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De nuevo taxis vs VTCs: novedades legislativas y propuestas de lege ferenda

1. Acabo de publicar un artículo sobre la guerra entre los taxistas y Uber en la Revista de Derecho Mercantil (núm. 311, 2019). Se titula “Taxi vs Uber: de la competencia desleal al arrendamiento de vehículo con conductor” y en él explico el desarrollo del conflicto, desde sus inicios con las demandas de competencia desleal que interpusieron asociaciones de taxistas en Madrid y Barcelona, hasta las últimas normas aprobadas sobre el arrendamiento de vehículos con conductor (VTC). Evidentemente, hago referencia a la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15), Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL (véase la reseña aquí) y a la del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 10 de abril de 2018, que absolvió a la mercantil de la demanda de las alegaciones de competencia desleal. También analizo el régimen del arrendamiento de vehículo con conductor en la actualidad, repasando el aluvión de normas que desde 2015 han venido a regular este servicio y criticando las restricciones y límites introducidos porque su justificación no es de recibo, por resultar desproporcionados o por ser discriminatorios.

A pesar de que he hecho diversas actualizaciones para introducir las últimas novedades normativas (por ejemplo, a raíz el Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre), no he podido comentar el Decret llei 4/2019, de 29 de gener, de mesures urgents en matèria de transport de viatgers mitjançant el lloguer de vehicles amb conductor (versión catalana y española). De ahí esta entrada. No obstante, ni la esencia ni las conclusiones de la investigación hubieran cambiado, pues esta norma adolece de los mismos defectos que la normativa anterior. Primero, evidencia la captura del ‘legislador’ por parte del sector del taxi. Segundo, pone de manifiesto el abuso de la técnica del  (Real) Decreto-Ley. Tercero, prueba el menosprecio de los dos Gobiernos, estatal y catalán, a las valoraciones hechas por las autoridades de la competencia, que han censurado fundamentadamente las últimas normas sobre el arrendamiento de vehículos con conductor. Igualmente, acredita su escasa preocupación por atender los intereses de los consumidores, que han demostrado su atracción por el transporte gestionado por plataformas colaborativas. Y quinto, da la espalda a los beneficios que puede reportar la economía colaborativa, que ya destacara la Comisión en 2016 en la Comunicación titulada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” (COM(2016) 356 final), que reseñe en este mismo blog (aquí).

2. Antes de comentar el Decret llei 4/2019, interesa subrayar que ha sido objeto de una fuerte crítica por parte de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO). Ha publicado un informe (IR 38/2019) demoledor que puede consultarse en su página web, tanto en catalán como en castellano. Es cierto, con todo, que algunos de los reproches que realiza precisarían mayor fundamentación. También el Consell de Garanties Estatutàries se ha mostrado riguroso con la citada norma en su Dictamen 2/2019, de 22 de febrero. Considera que el párrafo segundo del art. 4.2 y la Disposición Adicional 1.ª vulneran el principio de libertad de empresa del art. 38 CE.

El ejecutivo catalán apela al Real Decreto-Ley 13/2018 para justificar la promulgación del Decret llei 4/2019. Afirma que el primero crea una situación de “vacío normativo” al circunscribir las licencias VTC al transporte interurbano. Dado que estos títulos administrativos se utilizan sobre todo para prestar servicios urbanos, podría parecer que la aprobación de la disposición catalana era perentoria. No es así, a nuestro modesto entender. La razón es que la Disposición Transitoria Única de la primera norma prórroga el régimen de las licencias VTC durante cuatro años; es decir, durante todo ese tiempo podrán continuar prestando servicios de transporte urbano. Por lo tanto, no existía una “urgente y extraordinaria necesidad”. El Gobierno catalán podía haber preparado un proyecto de ley que regulara integramente las diferentes modalidades de transporte público, discrecional de viajeros en automóviles, basado en estudios rigurosos y someterlo al parlamento autonómico para una discusión serena. Esa era su intención, según declara en el preámbulo de la norma. Sin embargo, ha sucumbido a las presiones del taxi.

La Decreto Ley que nos ocupa ciñe su aplicación a los “servicios de transporte urbano de viajeros mediante el arrendamiento de vehículos con conductor, de carácter urbano e interurbano íntegramente desarrollados en Cataluña” (art. 1). Contiene cinco normas. La más relevante es imponer un lapso mínimo de precontratación. El Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre ya había restringido la libertad contractual de los VTC al prohibirles, entre otras medidas, captar clientes en las vías públicas o mientras estaban estacionados; es decir, sólo les permitía prestar servicios que hubieran sido previamente contratados. El Decret llei 4/2019 endurece esta restricción al establecer un periodo mínimo de quince minutos entre la contratación y la prestación del servicio (art. 4.2, párrafo segundo). Además permite que los entes locales aumenten ese plazo “…de forma justificada en los términos de la habilitación prevista en el Real decreto ley 13/2018”. Nos sumamos a las críticas que han vertido la ACCO y el Consell de Garanties Estatutàries: la norma carece de justificación, pues el art. 182 ROTT no exige que se imponga un lapso mínimo; no es necesaria para asegurar la precontratación, por lo que también es desproporcionada; y es discriminatoria al no existir un régimen análogo para los taxis. Téngase en cuenta que, como explica Marc Tarrés en “¿Schumpeter viaja en taxi? No en Francia, por ahora”, en RCDP blog, 23.11.2015, el Conseil d’État francés anuló una medida similar en 2014.

Segundo, el art. 4.3 prohíbe que los vehículos adscritos a una licencia VTC estén estacionados en las vías públicas; deberán hacerlo en aparcamientos o garajes. De nuevo, la medida carece de justificación aceptable. Como bien indica la ACCO, este precepto puede incrementar los costes de las empresas o personas que prestan servicios VTC y resultar perjudicial para el medioambiente, pues va a exigirles que hagan trayectos innecesarios para llegar al garaje o aparcamiento que tienen contratados. Además, carece de parangón con el régimen del taxi.

Tercero, el art. 4.4 prohíbe la geolocalización antes de la contratación del servicio. El objetivo es que los usuarios no puedan conocer si existe algún vehículo adscrito a una licencia VTC cerca antes de contratarlo. Sí permite la geolocalización una vez contratado el servicio, cuando se esté prestando. Esta norma evidencia que el ejecutivo ‘legislador’ no ha tenido en cuenta los intereses de los consumidores. A pesar de las bonitas palabras del introito, el Decreto Ley no beneficia a los consumidores, pues no pueden elegir la prestación que más le interesa. Busca proteger al taxi frente a la competencia que supone el arrendamiento de vehículo con conductor. Con todo, cabe reconocer que el Conseil constitutionnel francés declaró la constitucionalidad de una norma similar, como explica el profesor Tarrés en la entrada referida.

Cuarto, el art. 5 autoriza a los entes locales a crear registros de vehículos y servicios VTC a fin de cumplir las condiciones establecidas en la disposición que nos ocupa. A mi modesto entender, también merece censura. De un lado, incrementa los costes burocráticos de las personas y empresas que prestan servicios de arrendamiento de vehículo con conductor; costes que no soporta el taxi. De otro, ya existen registros pensados para llevar a cabo esta función (véase el Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost y el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre), por lo que se puede producir una duplicidad innecesaria.

Por último, los arts. 2, 3, 4.1 y 4.2 autorizan a los entes locales a desarrollar diversos aspectos del régimen de los VTC o a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Destaca la posibilidad de ampliar el plazo de precontratación “… para mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o garantizar el control efectivo de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad que establece la normativa vigente”.

La conclusión es decepcionante: el Decret llei 4/2019 sigue la línea de las normas anteriores en el sentido de restringir la competitividad de los VTC para proteger al monolítico sector del taxi, en perjuicio de los intereses de los consumidores y, por lo tanto, de los generales.

3. La conclusión que se desprende del análisis del conflicto entre el taxi y los VTCs es la necesidad de una nueva regulación del transporte público, discrecional, urbano de pasajeros en vehículos de hasta nueve plazas. Urge acabar con la dicotomía legislativa actual e introducir competencia en el mercado. La nueva normativa debe girar alrededor de los intereses públicos, y no de los de un solo operador. En particular, es imprescindible prestar atención, de verdad y no como simple paradigma retórico, a los problemas medioambientales, de movilidad y de empleo, así como convertir al consumidor en el árbitro del sistema. Igualmente, no se puede olvidar la importancia que debe tener el principio de justicia en materia tributaria, el problema de la patrimonialización de las licencias de taxi y los costes para el empleo que están generando las últimas medidas normativas tomadas y los que puede generar el irrefrenable desarrollo tecnológico (i.e. el coche autónomo). El punto de partida de la nueva legislación deben ser estudios rigurosos llevados a cabo por personas independientes, que no estén al servicio de alguno de los intereses en juego y que hagan oídos sordos a los tópicos carentes de fundamento (véase Llobet, Gerard: “Algunos mitos sobre la diferencia entre el Taxi y VTC”, en Nada es gratis, 31.1.2019.).

En cuanto a la dualidad taxi – arrendamiento de vehículo con conductor, no tiene sentido someterlos a regímenes diferentes si van a concurrir en el mismo mercado. Ahora bien, si se desea que identifiquen dos tipos de servicio diferentes, es lógico someterlos a normativas diversas. Pero la desigualad normativa no debe servir para resguardar a un sector de la competencia. Lo que sí resulta esencial es acabar con las restricciones y límites a la libertad de empresa carentes de justificación. Hay que tener en cuenta que muchas de las restriccions que presiden el régimen del taxi traen causa de una coyuntura socio-económica superada. De ahí que deba fomentarse la incorporación de la tecnología al transporte público de pasajeros; no por un afán de modernidad malentendida, sino en la medida que sirve para corregir fallos de mercado.

4. Para los que quieran seguir leyendo sobre el tema, les recomiendo, además de la bibliografía que cito en mi artículo, la entrada de Gabriel Domenech: “Los VTC en el laboratorio del Estado autonómico”, en el blog Hay Derecho. Expansión, de 7 de febrero de 2019, que puede consultarse aquí; el artículo de Marc Tarrés: “Economia col·laborativa i innovació tecnológica en el transport urbà de viatgers en automòbils de turisme”, en IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, 2019 (28), 17-28, disponible aquí y su entrada: “Consideraciones para resolver el conflicto taxis-VTCs”, en The Conversation, 3.2.2019, que puede leerse aquí. En clave económica, pero no por ello menos ilustrativa, véase Antonia Díaz y Luis Puch: “Las guerras del taxi”, en Nada es gratis, 30.1.2019, además de la entrada del profesor Llobet citada.

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Acción de rescisión concursal y garantías contextuales: STS 717/2018, de 19 de diciembre

1. A finales del año pasado reseñaba en este blog (aquí) el libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, dirigido por Andrés Gutiérrez, que incluye un artículo de Juan Verdugo García y Pablo García Castro dedicado a las garantías cruzadas (“Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de Derecho comparado”). Pues bien, por las mismas fechas el Tribunal Supremo dictaba una resolución sobre el mismo tema que viene a confirmar la tesis de los autores referidos. Se trata de la STS 717/2018, de 19 de diciembre que versa sobre las presunciones absoluta y relativa de los apartados 2.º y 3.º del artículo 71 en relación con el grupo societario Sodecia. Varias compañías que formaban este conglomerado empresarial, así como dos de los socios de la matriz habían sido declarados en concurso. La administración concursal ejercitó la acción de rescisión ex art. 71 LC respecto de los tres negocios jurídicos. El primero era el pago de la deuda de una empresa del grupo. Alarcos solicitó un préstamo a la CAM para pagar una deuda que Urbaja tenía con la misma entidad crediticia. El segundo era la constitución de una hipoteca para garantizar la devolución del préstamo. Esta garantía real recayó sobre dos inmuebles propiedad de otra sociedad del grupo, Lesepa. Y el tercero era la fianza que prestaron dos de los principales socios de la matriz, también para garantizar la primera operación.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid estimó la demanda al considerar que los actos anteriores se habían hecho a título gratuito. La Audiencia Provincial se pronunció en sentido contrario al considerar que no resultaba aplicable la presunción del artículo 71.2 de la Ley Concursal (LC) y que no se había probado el perjuicio la masa activa. El Tribunal Supremo confirma su decisión.

2. En primer lugar, la más alta instancia judicial niega que Alarcos realizara un acto de liberalidad que generara la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC. Se trataba del pago de la deuda de un tercero; pero tenía carácter oneroso, porque la entidad que satisfizo la obligación detentaba un 75% del capital de la sociedad beneficiada, Urbaja. Además, la operación resultó fructífera, pues mejoró la situación financiera de la deudora y, por lo tanto, benefició a su socio principal. El hecho de que ese beneficio no fuera directo sino indirecto no tenía mayor trascendencia; en ambos casos impedía la aplicación el art. 71.2 LC. En palabras de la autoridad judicial: “Alarcos tiene un interés económico-patrimonial en el resultado de la actividad empresarial de la deudora, Urbaja, representado por la reseñada participación, y ese interés muestra que el pago de la deuda de Urbaja no fue un acto de mera liberalidad, sino que su causa estaba ligada al beneficio indirecto que percibiría por el mejor resultado económico de Urbaja.”

En cuanto a las dos garantías, una real y otra personal, el Tribunal Supremo afirma que su carácter contextual excluye su naturaleza gratuita. Reitera así la doctrina que mantuvo en una de las decisiones más importantes en la materia: la STS 100/2014, de 30 de abril. Tras explicar la diferencia entre los actos de disposición a título gratuito y a título oneroso, asevera:

“La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero”.

Ahora bien, la más alta instancia judicial española explica, a continuación, que el carácter oneroso del acto no significa que no pueda perjudicar negativamente a la masa activa del concurso. Y tampoco que no puedan aplicarse las presunciones relativas del art. 71.3 LC.

3. Acto seguido, el Tribunal Supremo se ocupa del perjuicio para la masa activa. Niega que pueda presumirse en virtud de los ordinales 1.º y 2.º del art. 71.3; es decir, por tratarse de actos entre personas especialmente relacionadas con el concursado y por la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. La razón es que los garantes obtuvieron un beneficio patrimonial, no directo, pero sí indirecto, además de que no se trataba de obligaciones preexistentes sino contextuales. Así, en cuanto a la propietaria de las fincas que fueron hipotecadas, comenta que:

“La Audiencia razona correctamente en que había consistido en este caso el beneficio indirecto: garantizar la financiación indirecta de una sociedad (Urbaja) en la que tiene una participación muy significativa (del 75%), por medio de Cartera (100% participada por Lesepa), para asegurar el éxito de una empresa, que además consta acreditado que se logró. Lo que, en atención a la estructura societaria, redunda en un incremento de valor del activo de Lesepa.”

Y algo parecido sucede con las garantías personales. “…la estructura societaria muestra con claridad la incidencia patrimonial que el buen éxito de la empresa desarrollada por Urbaja tiene en los intereses económicos de estos dos fiadores, a través de la participación mayoritaria en Solventia…”

Cabe señalar que ya había seguido esa doctrina en la decisión 100/2014, de 30 de abril, aunque acabó fallando en sentido contrario. En efecto, reconoció que el beneficio que excluía el perjuicio patrimonial podía ser indirecto. Ahora bien, el mero hecho de que existiera un grupo de sociedades no implicaba que hubiera existido ese beneficio. Es más, se aplicaba la presunción relativa del art. 71.3.1 al caso, por lo que era el acreedor beneficiado con la garantía quien tenía la carga de probar que no había habido perjuicio.

“No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido “el grupo”, que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso”.

Algo parecido sucedió en la sentencia 401/2014, de 21 de julio. El Tribunal Supremo puso el acento en que no se trataba de una garantía contextual, lo que excluía su carácter oneroso, y en que se garantizaban obligaciones preexistentes, con lo que resultaba aplicable el art. 71.3.2 LC. En cambio, en la decisión 717/2018 la autoridad judicial valoró positivamente que la ayuda a Urbaja tuviera éxito. Algo parecido había sucedido ya en las SSTS 290/2015, de 2 de junio y 295/2015, de 3 de junio, en las que se consideró acreditada la existencia de un beneficio patrimonial indirecto.

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Pagaré y condición general nula: STS 696/2018, de 12 de diciembre

En la sentencia 696/2018, de 12 de diciembre, el Tribunal Supremo considera nulas, por abusivas, las cláusulas de tres contratos de préstamo personal que obligaban al deudor a emitir y firmar tres pagarés en blanco como garantía del cumplimiento. Ante la falta de devolución de las cantidades pendientes, el banco dio por vencidos los préstamos, rellenó los títulos y los presentó al cobro. Como el deudor no cumplió, ejercitó la acción cambiaria correspondiente. La primera instancia estimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. Pero la máxima autoridad judicial española se posiciona en sentido contraria. Estima el recurso de casación al considerar que la cláusula en cuestión es una cláusula general abusiva. Justifica su afirmación citando el fragmento siguiente de la STS 466/2014, de 12 de septiembre, que también recoge la STS 645/2015, de 11 de noviembre:

“permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor”

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Congreso Internacional sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

El 9 y 10 de mayo se celebrará en Madrid un congreso sobre reestructuración empresarial. Acabo de recibir la carta con la llamada a las comunicaciones que puede leerse aquí.

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Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

Acabo de publicar el artículo titulado “Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia” en la obra colectiva: GUTIÉRREZ GILSANZ, Andrés: Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, que recensiono aquí. En las páginas 111 a 143 analizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la buena o mala fe de los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de la sociedad que ha incumplido sus obligaciones. La máxima institución judicial española ha cambiado de criterio con el paso del tiempo. En la primera etapa mantiene que los acreedores rebasan los límites de la buena fe cuando conocían la crisis económica de la deudora al contratar con ella. En la actualidad considera que la cognición no es suficiente; además deben concurrir circunstancias que acrediten la mala fe. Estructuro este trabajo en tres partes. En la primera expongo la evolución de la jurisprudencia y valoro la justificación del cambio. En la segunda reflexiono sobre el fundamento de la doctrina de la corte suprema. Y en la tercera examino su aplicación.

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Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital

Estoy muy contento de poder informar de la publicación del libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, 442 páginas), porque es fruto del esfuerzo de uno de mis mejores amigos. En efecto, su director es Andrés Gutiérrez Gilsanz, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos I y universitario vocacional. También es asesor de Garrigues, lo que le permite completar su formación teórica con el conocimiento de la realidad práctica. Además de él, participan otros autores, pues estamos ante una obra colectiva. Casi todos son juristas, pero también hay un doctor en Ciencias Físicas que escribe sobre economía. Entre los primeros reina la diversidad, pues hay universitarios, abogados en ejercicio y varios en los que concurre esa doble condición. Es cierto que la mayoría somos mercantilistas, pero también hay un penalista.

El libro pone el broche final al Proyecto de Investigación DER2015-65881-R titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Su premisa es la falta de coordinación entre los Derechos societario y concursal. Esta circunstancia genera numerosos problemas exegéticos y aplicativos de las normas existentes que dificultan conseguir la finalidad última del Derecho concursal: la satisfacción máxima de los acreedores de las empresas en crisis. En el preámbulo, el profesor Gutiérrez explica su objetivo: “…la identificación de los problemas, su sistematización y su solución mediante el estudio teórico-práctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no sólo nacionales, fundamentalmente en el ámbito jurídico” (página 17).

El volumen está estructurado en tres partes. La primera tiene un carácter introductorio y iuscomparado. Se compone de tres artículos. El primero es de Fernando Chávarri Dicenta. Tiene por objeto las decisiones estratégicas de los administradores ante la crisis empresarial. Tras exponer el concepto y las probables causas de las crisis empresariales, explica la posibilidad de preverlas y evitarlas, los síntomas de desestabilización empresarial, los medios para sobrevivirla y los derechos y responsabilidades de los administradores. Le siguen dos aportaciones de autores italianos. Luigi Filippo Paolucci, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Bolonia, analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en caso de que incumplan el deber de informarse adecuadamente sobre la marcha de la empresa (art. 2381, párrafo 6 del Código civil italiano). Francesco Gennari, profesor asociado confirmado en la misma universidad, defiende la necesidad de adecuar la estructura organizativa de las empresas para prevenir y superar las crisis societarias. Fundamenta su tesis en el artículo 2381 del Código civil italiano, que obliga al órgano de administración a adecuar la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad a la naturaleza y tamaño de la empresa. A pesar de que esta norma data de 2003, su aplicación práctica sigue generando problemas ya que no existe un modelo predeterminado que sirva de punto de referencia. Sin embargo, la experiencia del sector bancario y de las sociedades cotizadas puede constituir una buena ayuda para encontrarlo.

La segunda parte está dedicada al Derecho preconcursal de sociedades mercantiles y también contiene tres trabajos. El primero es mío y tiene por objeto la exigencia de buena fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de sociedades en crisis económica. Analizo la doctrina jurisprudencial sobre si el conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor demandante comporta el fracaso de la acción. Critico el cambio que se produjo en 2011 debido a su falta de justificación. La autora del segundo artículo es Lourdes Garnacho Cabanillas. Compara los schemes of arrangement británicos y los acuerdos de refinanciación del Derecho español para valorar si es posible mejorar la normativa del último. Esta profesora de la Universidad Rey Juan Carlos no saca conclusiones tajantes, sino que pide cautela ante cualquier futura reforma de la institución. Cierra esta sección la contribución de Francisco Javier Arias Varona: “Venta de unidades productivas y acuerdos de refinanciación e intervención de los socios”. Estudia el régimen de la venta de unidades productivas para valorar si la distribución de competencias en las sociedades capital sufre alguna alteración cuando la compañía entra en crisis. Su contribución refleja el espíritu de la obra y del proyecto de investigación, pues analiza comparativamente la legislación societaria y la preconcursal.

La tercera parte contiene ocho artículos de temática más concursal. Empieza con un trabajo del profesor Andrés Gutiérrez Gilsanz en el que analiza qué sucede con el interés de los socios cuando la compañía es declarada en concurso. El problema que se plantea en esta situación es que la administración concursal debe procurar la máxima satisfacción de los acreedores. Sin embargo, continúa subsistente el interés de los socios y los órganos societarios deben defenderlo. El siguiente artículo engarza con el anterior, pues su autor, Javier Megías López, examina cómo afecta la convergencia de las administraciones societaria y concursal a la distribución de funciones y responsabilidades. Investiga determinados aspectos de las acciones social e individual de responsabilidad mientras la sociedad está en concurso, así como la responsabilidad civil de la administración concursal por daños a la sociedad. La separación y exclusión de socios de compañías en concurso constituye el objeto de la contribución de la profesora Juana Pulgar Ezquerra; en particular, la calificación concursal del derecho al reembolso del valor de sus participaciones o acciones. Esencialmente su estudio gira alrededor de dos temas concatenados: la determinación del momento en que el socio pierde su condición y la calificación concursal de su crédito, donde realiza reflexiones de lege lata y de lege ferenda.

Otro íntimo amigo es el autor del siguiente artículo. Carlos Salinas Adelantado, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y socio de MA Abogados, analiza la posibilidad de rescindir una escisión societaria cuando ha sido utilizada con fines torticeros. Dado que la Ley de Modificaciones Estructurales es harto restrictiva, examina las alternativas que existen a la acción de rescisión concursal. Tres abogados de Garrigues firman las dos contribuciones siguientes. Juan Verdugo García y Pablo García Castro ponen su atención en las garantías cruzadas. Diseccionan la posibilidad de rescindirlas cuando la sociedad garante entra en concurso. Cabe destacar la deferencia que dispensan a la jurisprudencia española y al Derecho comparado. Andrés Ignacio Martín López indaga sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidación concursal si se satisfacen todos los créditos concursales y desaparece la situación de insolvencia. Presta una atención especial a la disolución de pleno derecho. A pesar de la letra del art. 370.1 LSC, defiende que debe mantenerse la reactivación, aportando argumentos en apoyo de su tesis.

La penúltima contribución tiene por objeto el informe de calificación de la administración concursal. Fernando Sacristán Bergia, profesor titular de Derecho mercantil y abogado, expone la jurisprudencia sobre determinados aspectos del citado informe; por ejemplo, el cómputo del plazo para su presentación, su necesidad, los aspectos formales, el contenido o la necesidad de justificación. Cierra el libro un artículo de corte penal. Christian Mesía Martínez analiza el delito de insolvencia punible. Tras exponer el concepto correspondiente y la evolución de la normativa, disecciona los tipos penales que conforman las insolvencias punibles. Se detiene en la STS 723/2012, de 2 de octubre y en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 relativa a la imputación penal a la persona jurídica. También incluye un anexo con un test sobre compliance penal destinado a eximir de responsabilidad penal a la empresa.

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