Transporte vs depósito: STS 705/2016

En la sentencia 705/2016, de 25 de noviembre, el Tribunal Supremo se enfrenta al problema de calificar una prestación como transporte o depósito al decidir sobre la responsabilidad derivada de la pérdida de las mercancías. La diferencia resultaba trascendental pues condicionaba el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios. La razón es que la normativa aplicable al contrato de transporte limita el montante del resarcimiento debido por el transportista. El Tribunal Supremo se refiere al Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de 1955, cuyo artículo 22.2 restringía la responsabilidad del porteador a 250 francos por kilogramo. Cabe recordar que este convenio fue substituido por el llamado Convenio de Montreal de 1999, cuyos límites de indemnización había sido actualizados por la OACI (véase el BOE 306, de 17.12.2010) a 17 €/grm.

Se trataba de un transporte aéreo de un cargamento de azafrán desde Teherán a Barcelona. Su peso era de 10 kgrms. y el precio de 2490€/kgrm. Interesa añadir que el transportista, Austrian Airlines, había contratado a Air Logistics como empresa de carga en el aeropuerto de Barcelona y ésta había subcontratado a Europa Air Transport, en cuyos almacenes se produjo la pérdida.

Tanto la primera instancia como la apelación aplicaron el régimen del depósito al estimar la demanda. En cambio, el Tribunal Supremo considera que rige la normativa del contrato de transporte al haberse producido el hecho perjudicial “durante el transporte aéreo”. Las razones fueron las siguientes. Primera, “…en estos supuestos de transporte aéreo de mercancías, una vez depositada la mercancía en tierra, no por ello el contrato de transporte suscrito se convierte automáticamente, salvo pacto en contrario, en un contrato de depósito mercantil…” El TS recuerda que el deber de custodia no es exclusiva del contrato de depósito. También el transportista asume esta obligación mientras detenta la posesión de las mercancías. En segundo lugar, la responsabilidad del porteador pérdida o daños a las mercancías se extiende a los hechos perjudiciales acontencidos durante el transporte aéreo. “Transporte que, a los referidos efectos, se considera existente durante el tiempo en que las mercancías están bajo la custodia del porteador o sus dependientes, «sea en un aeródromo, a bordo de una aeronave, o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo»”. Considera que es lo que había sucedido en el caso en cuestión, puesto que el almacenamiento de la carga en las instalaciones de European Air Transport formaba parte de la actividad de transporte. Por último, no se había probado el dolo, o falta equivalente, del transportista o de sus dependientes. Consecuentemente, adquirían eficacia los límites de indemnización del art. 22 del Convenio de Varsovia.

Para finalizar, el Tribunal Supremo había tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo problema en las sentencias de 10.6.1987 (ROJ: STS 9075/1987 – ECLI:ES:TS:1987:9075) y, respecto de la delimitación entre los transportes aéreo y terrestre, 479/2010, de 15 de julio.

 

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Retroacción de la nulidad de las cláusulas suelo

1. El pasado miércoles 21 de diciembre se producía una de las noticias jurídicas del año: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaraba que no se puede limitar temporalmente la eficacia retroactiva de la nulidad de las cláusulas abusivas. Es decir, los consumidores con una hipoteca con cláusula suelo tienen derecho a que el banco les devuelva todas las cantidades que les ha cobrado de más. Rompía así la doctrina del Tribunal Supremo que, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, había limitado ese derecho a los intereses devengados después de su fallo. Y en la 139/2015, de 25 de marzo, había confirmado su interpretación. La decisión de la corte europea ha resultado sorprendente, puesto que no ha seguido las conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi que había bendecido la doctrina de la alta autoridad judicial española.

2. La sentencia 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15) tiene su origen en tres litigios de deudores hipotecarios contra entidades de crédito para conseguir que les restituyeran las cantidades abonadas en virtud de cláusulas suelo. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada y, en dos ocasiones, la Audiencia Provincial de Alicante formularon diversas cuestiones prejudiciales sobre el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que reza:

Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Como es sabido, la clave era la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo. Había declarado la nulidad de las cláusulas “suelo” cuando la entidad de crédito no había proporcionado suficiente información al cliente sobre las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la aplicación de las cláusulas (control de transparencia material). Ahora bien, también había limitado la retroactividad de los efectos de la nulidad. Se basó en el principio de seguridad jurídica, para restringirlos a partir de la fecha de su fallo. Es decir, la sentencia no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013. De ese modo, en caso de que la cláusula suelo fuera nula, la entidad de crédito sólo debería restituir las cantidades indebidamente percibidas a partir de la fecha citada. El Tribunal Supremo confirmó su doctrina en la resolución 139/2015, de 25 de marzo.

3. El TJUE refunde las diversas cuestiones que se le formulan en una sola: “…los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.”

Tras recordar que la Directiva 93/13/CEE fundamenta el control de transparencia tanto en su dimensión formal como sustancial (STJUE 21.3.2013 (C-92/11), RWE Vertrieb), la corte europea procede a analizar su art. 6.1. Lo califica como norma de orden público e imperativa, cuyo fin es “…reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes” (párrafo 55). Obliga a los Estados miembros a prever medios adecuados y eficaces para conseguir el cese de las cláusulas abusivas. De ese modo, los jueces nacionales deben privarles de eficacia, de manera que no tengan efectos frente al consumidor y se reestablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraban.

“De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.” (párrafo 62). Y añade, que la limitación del efecto restitutorio podría reducir la fuerza disuasoria del precepto.

El TJUE reconoce que existe cierto espacio para las normas nacionales. Pero se limita a los aspectos procesales. No alcanzan a la dimensión temporal de la prohibición de vinculación del artículo 6.1. Consecuentemente, una resolución judicial nacional que introduzcan límites en este ámbito es contraria al precepto referido al restringir la protección que debe ser dispensada al consumidor.

Así las cosas, responde a la cuestión prejudicial que

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

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Jornada sobre las empresas en Europa: nuevas formas de financiación y libertad de establecimiento

El pasado 16 de diciembre celebramos la jornada titulada “Las empresas en Europa: nuevas formas de financiación empresarial y cuestiones jurídicas en torno a su libertad de establecimiento”, en la Sala de Actos de la Direcció General de Planificació i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya.

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La Dra. Montserrat Pereto, profesora titular de Derecho financiero y tributario y Directora General de Planificació i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya, presentó la jornada. Destacó la necesidad de aproximar la universidad a la sociedad y la importancia de la transferencia de conocimiento. Explicó que el acto ha sido posible gracias a las investigaciones realizadas en el marco de dos proyectos. Uno es el Proyecto de Redes de Excelencia DER2015-70960-REDT, cuyo investigador principal es el Dr. José Pedreira Menéndez. El segundo es el origen de este bloque: “Desarrollo del derecho de socie­dades en la Unión Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con los ordena­mientos nacionales” (DER2013-46535-P) y sus investigadores principales son los Drs. Rafael Arenas y Carlos Górriz.

imagen-2La primera mesa redonda tuvo por objeto los llamados business angels. El Sr. Andrés Cárdenas presentó la figura, destacando el aspecto de la financiación. Trazó las diferencias entre los préstamos bancarios, los business angel, las empresas de capital venture, las subvenciones y las ayudas públicas. A continuación, centró su atención en los business angels. Subrayó que no sólo aportan dinero, sino también experiencia y que pueden generar un efecto llamada.

Acto seguido, la Dra. Marta Montero Simó, profesora titular de Derecho financiero y tributario en la Universidad Loyola de Andalucía, analizó los aspectos tributarios de esta figura, poniendo el acento en las diferencias entre las normas estatales y las autonómicas. Explicó que la participación de los business angels suele canalizarse a través de la adquisición de participaciones o acciones de la sociedad del emprendedor. En segundo lugar, comentó las iniciativas legislativas que se había realizado para otorgar beneficios fiscales a los business angels, tanto en España como en países vecinos. Y luego analizó la fiscalidad en las tres fases de la figura: cuando se realiza la inversión; durante la misma y su resultado. Finalizó con propuestas de lege ferenda. Miguel Ángel Sánchez Huete, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona moderó el debate que tuvo lugar.

La segunda mesa redonda versó sobre otra moderna forma de financiación empresarial: el crowdfunding. Dos expertos fiscalistas examinaron los principales aspectos tributarios. El Dr. Rafael Jesús Sanz Gómez, profesor de la Universidad de Sevilla, presentó las cuestiones regulatorias y tributarias. Empezó con la definición, tipos, regulación y partes del crowdfunding. Acto seguido examinó la tributación de la plataforma -señalando los problemas que se plantean para determinar cuándo opera en España-, del acto de inversión, del retorno de inversión y de la desinversión. Comentó también que, respecto de los beneficios fiscales, no existen normas especiales, sino que son de aplicación las reglas generales.

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El Dr. Manuel Jesús Lucas Duran, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad de Alcalá de Henares, centró su intervención en la fiscalidad internacional de las rentas derivadas de crowdfunding financiero. Reflexionó sobre el concepto de crowdfunding, sobre la fiscalidad en las diversas fases de la inversión e hizo referencia a las cuestiones que se generan cuando existen elementos de internacionalidad. Después aludió a la fiscalidad de los dividendos, de los intereses, de las ganancias y de las pérdidas patrimoniales desde la perspectiva de la libre circulación de capitales. El profesor Fernández Amor moderó el debate.

imagen-4De nuevo el Derecho financiero y tributario protagonizó la tercera mesa redonda. El Dr. Miguel Ángel Sánchez Huete examinó la cláusula antielusion de la Directiva 2016/1164. Empezó recordando la doctrina del TJUE en la materia, que combina dos principios básicos: la autonomía privada y el deber de contribuir. Luego, explicó que la normativa tributaria desea prevenir la elusión. Pero el principio de buena fe genera dificultades, al no poderse presumir la voluntad de eludir del deber de contribuir. Y en este marco incardina la cláusula antielusión de la Directiva. Disertó críticamente sobre la cláusula, glosando su ámbito de aplicación, el hecho imponible y su eficacia, con referencias a la planificación fiscal abusiva.

El Dr. José Antonio Fernández Amor, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona, comentó la doctrina del TJUE sobre la libertad de establecimiento en el ámbito fiscal. Partió de la realidad de la Unión como mercado único y afirmó que la fiscalidad es y debe ser un elemento clave para conseguirlo. De ahí que se haya armonizado la imposición indirecta, si bien sólo existe coordinación en la directa. Expuso los últimos avances de la UE en el impuesto de sociedades y el papel fundamental que ha jugado el TJUE en la coordinación y avance en la imposición directa y, en particular en el impuesto de sociedades. Glosó la doctrina de la corte europea al respecto (prohibición medidas discriminatorias y su desarrollo, prohibición de restringir la libertad de los nacionales de establecerse en otro Estado miembro, el equilibrio de competencias entre la Unión y los Estados, la lucha contra el fraude fiscal, la coherencia del sistema tributario y la distribución de la carga tributaria con convenios doble imposición). Carlos Górriz moderó el debate.

La cuarta mesa redonda tuvo un enfoque mercantil. En ella, el Dr. Carlos Górriz y el Dr. Jorge Miquel, profesores de Derecho mercantil en la UAB, comentaron diversos aspectos de interés en el desarrollo del Derecho europeo de sociedades. El primero se centró en las PYMEs. Revisó la evolución de las normas europeas en materia corporativa para afirmar su fracaso al no haber proporcionado ningún instrumento idóneo para que las pequeñas y medianas empresas puedan desarrollar todo su potencial.

imagen-5El Dr. Miquel hizo diversas reflexiones generales. Las primeras en relación con las fusiones interprovinciales y transnacionales. En segundo término, trajo a colación la tesis del profesor Lutter de que el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada no ha sufrido precisamente una mejora con la armonización normativa europea. En tercer lugar, subrayó el cambio que ha experimentado la legislación europea, que ha abandonado el ideal armonizador para centrarse en el gobierno corporativo. Y criticó la extensión de las normas pensadas para las grandes empresas a las PYMEs. Por último, expuso que existen datos que confirman que la migración societaria no sólo se debe a razones tributarias sino que también influye la carga normativa y burocrática existente. El Dr. Rafael Arenas García, catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Autónoma de Barcelona, moderó el debate.

El título de la quinta mesa redonda era “El derecho fundamental a la libertad de establecimiento de sociedades en la Unión Europea”. En ella intervinieron dos profesores de Derecho internacional privado, Drs. Rafael Arenas y Miquel Gardeñes, y otro de Derecho financiero y tributario, el Dr. Angel Baena; todos ellos de la Universidad Autónoma de Barcelona. El primero trazó un paralelismo entre el derecho al libre establecimiento de las personas físicas y de las jurídicas. El art. 54 TFUE equipara el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, la aplicación de esta disposición ha evolucionado en el tiempo. Durante un primer momento, se consideró que la persona jurídica lo era solo en el Estado donde se incorporaba. Sin embargo, a raíz del caso Centros, esta doctrina cambió. Se consideró incompatible con el art. 54 que no se le reconociera personalidad jurídica en otros Estados miembros. La consecuencia era que la lex societatis debería ser la del lugar de constitución de la sociedad. A continuación, analizó si esta doctrina es acorde con una interpretación sistemática del art. 54 del TFUE. Se manifestó en sentido negativo puesto que, si la base del precepto es la equiparación de personas jurídicas con personas físicas, con respecto a las segundas esta necesaria conservación del régimen jurídico de procedencia no se produce con el rigor que se exige para las personas jurídicas en la sentencia citada.

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El Dr. Gardeñes reflexionó sobre tres aspectos de la libertad de establecimiento de sociedades: el reconocimiento recíproco de las sociedades en el ámbito de la UE, la prevención del fraude en las operaciones societarias y la lex societatis. Por lo que respecta al primer punto, planteó si la libertad de establecimiento contiene una obligación de reconocer la personalidad jurídica. Afirmó que la sentencia Centros fundamenta esta idea. La consecuencia es que la libertad pensada para la libre competencia se puede traducir en un factor para decidir en qué estado incorporarse, pero en función de criterios espurios, ajenos a la pura razón societaria o claramente fraudulentos. Esta cuestión condujo al ponente a exponer que el TJUE asume esta posibilidad y la pretende limitar con la flexibilización del derecho por razones de ‘interés general’ nacional. Se ha de tener en cuenta, dando lugar a la tercera reflexión, que el reconocimiento de la personalidad jurídica se extiende más allá de la mera incorporación para abarcar otros temas de la sociedad (por ejemplo, la responsabilidad de administradores). Según el ponente esta solución no es unívoca puesto que podrían aplicarse la normativa de conflicto de normas para dirimir el Derecho aplicable en estos otros aspectos tal y como se puede derivar de la Sentencia Kornhaas.

El Dr. Baena realizó una exposición en torno a aspectos fiscales del derecho al libre establecimiento, partiendo de la base que se trata de una garantía contra la discriminación fiscal. Tanto personas físicas como jurídicas pueden invocarlo buscando un trato semejante en un Estado miembro a sus nacionales o a los residentes. Presenta diferencias con otras libertades como es el caso de la libertad de circulación, en tanto que esta última no se relaciona con el necesario control de filiales para ser efectiva y, además, puede ser reivindicada no solo por ciudadanos europeos, sino también por sujetos de terceros países. No obstante, como ya habían advertido otros ponentes, se trata de una libertad cuya efectividad se ha flexibilizado por motivos de ‘interés general’ de los Estados miembros. Entre esos motivos está luchar contra el fraude fiscal en los términos de la sentencia Cadbury Schweppes: no resulta ilícito buscar un mejor entorno fiscal salvo que sea construyendo planificaciones artificiosas y sin un motivo económico válido. Sin embargo, el equilibrio necesario entre derecho comunitario y lucha contra el fraude, en la actualidad y a raíz de la crisis de 2008, se está decantando hacia un endurecimiento de los requisitos para la planificación fiscal válida. En este sentido, destacó que se combate el fraude fiscal mediante mecanismos de carácter internacional, entre los destaca la BEPS en el seno de la OCDE y las actividades del G-20. También mediante la introducción en el ordenamiento de un principio de prevención del incumplimiento normativo cuyo ejemplo puede ser la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. El profesor Jorge Miquel moderó el debate.

imagen-7Carlos Górriz López y José Antonio Fernández Amor

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Denominación social: Res. DGRN 6 de septiembre de 2016

En la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 2016 se valora si puede inscribirse la constitutición de la sociedad “Forge Arquitectura, S.L.” El registrador lo deniega al no tratarse de una sociedad profesional pero incluir en su denominación referencia a una actividad profesional (arquitectura).
La DGRN confirma la decisión pues la utilización del término “arquitectura” en la denominación, sin hacer la precisión de que es de intermediación de actividades de arquitectura, puede generar confusión.
Merece destacarse la exposición sucinta del régimen básico de la denominación social:

Dicha denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

Se basa en la doctrina que ya sentara la misma DGRN en su resolución de 23 de septiembre de 2015, además de en otras anteriores.

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Distribución “just in time”: STS 593/2016

La STS 593/2016, de 5 de octubre, tiene por objeto un contrato de distribución just in time. Se caracteriza “… por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.”

La cuestión que se plantea en el caso es si, tras la resolución unilateral del contrato por el proveedor, el distribuidor estaba obligado a retirar y pagar el stock existente en las instalaciones de la contraparte. El problema con que se enfrenta el último, demandante en el caso, es que el contrato no preveía expresamente esa obligación, razón por la cual el Tribunal Supremo se plantea si es “esencial o natural en esta modalidad de contrato de suministro … o si por el contrario, esta obligación debe ser pactada expresamente por las partes, de forma que, a falta de dicho pacto, sólo pueda ser acordada en sede judicial como una obligación de resarcimiento de daños y perjuicios…”.

El TS se pronuncia a favor de la segunda tesis: no es un elemento natural del contrato. Ahora bien, estima la demanda en virtud de la integración del contrato con el principio de buena fe. Tres circunstancias determinan que el proveedor pueda exigir esa obligación al distribuidor. En primer lugar, la larga duración del contrato (25 años) fundada en la confianza recíproca. En segundo término, existía una situación de dependencia económica entre el suministrador y el suministrado, pues el primero había adecuado su organización empresarial a las necesidades del último. Y tercero, el proveedor fabricaba el suministro directamente, sin recurso a terceros, y sólo podía ser utilizado por el distribuidor, sin posibilidad de venta a otras empresas. Para finalizar cabe repetir que la solución de este caso viene condicionada por sus circunstancias; no es transplantable a cualquier contrato de distribución; ni siquiera just in time.

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¿Conformidad de la CNMC con el Derecho europeo?: STJUE 19.10.2016

A finales de diciembre los medios de comunicación se hicieron eco de una sentencia del Tribunal de Justicia que, según informaban, declaraba la falta de independencia de la CNMC. Las líneas que siguen tienen por objeto explicar esta decisión. Se trata de la sentencia 19.10.2016 (C-424/15), Xabier Ormaetxea Garai, Bernardo Lorendo Almendros y Administración del Estado.

Antes que nada, cabe destacar que el TJUE está respondiendo a una cuestión prejudicial del Tribunal Supremo. No se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sino que simplemente responde tres preguntas que le formula la alta autoridad judicial española respecto de la compatibilidad de dos normas nacionales con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (“Directiva marco”). Interesa añadir que esta norma ha sido modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009.

La sentencia tiene su origen en la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Como comenté en su día (aquí y aquí), este acto legislativo supuso la fusión de siete reguladores nacionales en uno nuevo y generó mucha polémica. Entre otras cuestiones, supuso el cese de los Sres. Xabier Ormaetxea Garai y Bernardo Lorenzo Almendros, que eran consejero y presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, antes de la expiración del mandato previsto. Impugnaron los Reales Decretos 795/2013, de 11 de octubre, y 800/2013, de 11 de octubre (aquí) en los que se plasmó el cese. Alegaron que se había infringido el art. 3.3bis de la Directiva marco, pues no existía causa legal para ello.

El Tribunal Supremo formula tres cuestiones prejudiciles que el TJUE reduce a dos. La primera es si la creación de un único órgano de supervisión y regulación de los mercados, que fusiona reguladores nacionales responsables de sectores diferentes y la autoridad de la competencia, es compatible con la llamada Directiva marco. La curia europea responde afirmativamente. La razón es que el Derecho de la UE no designa los organismos nacionales a los que se confían las misiones reguladoras. Los Estados miembros gozan de autonomía institucional respecto de la organización y estructuración de los reguladores. De ahí que la fusión de varios de ellos no sea contraria al Derecho europeo. Ahora bien, existe una exigencia indispensable. Las autoridades nacionales deben respetar plenamente los objetivos y las obligaciones establecidas en las Directivas. Por lo tanto, para que la refundición de los reguladores sea válida, el órgano resultante debe cumplir los requisitos de organización y funcionamiento que las normas europeas imponen a los reguladores y autoridades nacionales. En particular, debe cumplir con los requisitos de competencia, independencia, imparcialidad y transparencia. Asimismo, sus decisiones deben poder ser recurridas ante un organismo independiente de las partes implicadas. Aunque corresponde a los tribunales nacionales decidir si se cumplen estas exigencias, el TJUE afirma que la Ley 3/2013 parece cumplirlas:

“…   parece deducirse de la Ley 3/2013 que ésta contiene las disposiciones necesarias al objeto de garantizar que la CNMC ejerza las funciones atribuidas a las ANR por la Directiva marco y las Directivas específicas, que la CNMC está   estructurada de forma que se tienen en cuenta las diferentes funciones que se le atribuyen, que sus órganos directivos están compuestos de miembros cuya autoridad y competencia profesional están reconocidos en los sectores de los que la CNMC es responsable y que dispone de un patrimonio propio, independiente del de la Administración General del Estado, y de la autonomía suficiente y de la capacidad jurídica necesaria para la gestión de estos   recursos. También se deduce del tenor de la Ley 3/2013 que están previstos recursos contra las resoluciones de la CNMC.” (párrafo 37)

El TJUE reformula las cuestiones segunda y tercera. Entiende que se le está preguntado acerca de si el cese del presidente y del consejero de una autoridad nacional, a raíz de la extinción de ésta por la fusión de varios reguladores, es contrario al art. 3.3bis de la Directiva marco. La institución judicial europea subraya que este precepto sólo permite el cese cuando los miembros de las autoridades nacionales dejan de cumplir las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones. Además, la resolución debe ser pública y la motivación comunicada al responsable. Recuerda que, en el caso concreto, el cese se debió a la supresión de la CMT y la asunción de sus funciones por la CNMC. Subraya que el art. 16 de la Ley 2/2011, de 4 de noviembre, de Economía Sostenible establece las causas de cese y no incluye la fusión de reguladores nacionales en una autoridad nueva. Por lo tanto, afirma que los ceses controvertidos no encajan dentro de las causas previstas por la Directiva marco ni por la normativa nacional que la transpone.

El TJUE trae a colación la Directiva 2009/140/CE, que modifica la Directiva marco y que se aprobó para reforzar la independencia de los reguladores nacionales. Su considerando 13 exige que se establezcan claramente las causas de cese de sus miembros para disipar las dudas sobre la neutralidad del organismo y su impermeabilidad frente a factores externos. En el apartado 47, el TJUE afirma que este objetivo

“…se vería comprometido si, por el mero hecho de una reforma institucional, como la controvertida en el litigio principal, estuviera permitido poner fin de forma anticipada e inmediata al mandato de uno o varios miembros de la instancia colegial que dirige la ANR en cuestión”.

Exige encontrar un balance entre la soberanía del Estado miembro respecto de la organización y estructura de sus reguladores y la preservación de su imparcialidad e independencia. De ahí que sea lícito fusionar varias autoridades nacionales en una sola entidad y cesar a sus miembros antes del término de sus mandatos. Pero el Estado debe adoptar las medidas para garantizar que no se menoscaba la independencia y la imparcialidad de las personas afectadas. En consecuencia, responde a las cuestiones segunda y tercera con las palabras siguientes:

“…el artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, por el mero hecho de una reforma institucional consistente en fusionar una ANR, responsable de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas, con otras autoridades nacionales de reglamentación para crear un organismo de reglamentación multisectorial responsable, en particular, de las funciones encomendadas a las ANR, en el sentido de dicha Directiva, el Presidente y un Consejero, miembros del órgano colegial que dirige la ANR fusionada, sean cesados antes de la finalización de sus mandatos, siempre que no estén previstas reglas que garanticen que tal cese no menoscaba su independencia e imparcialidad.”

Sobre la misma sentencia véase también la entrada: http://derechocompetencia.blogspot.com.es/2016/10/sobre-la-nulidad-del-cese-del.html

 

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Digitalización del Derecho de sociedades

En marzo de 2016, el Grupo Informal de Expertos en Derecho de Sociedades (ICLEG, en su abreviatura en lengua inglesa) publicó un informe sobre la Digitalización del Derecho de Sociedades. En enero de 2015 la Comisión había formalizado el encargo y en octubre del mismo año albergó una conferencia al respecto, en la que se destacaba las oportunidades que ofrece la digitalización y la necesidad de no perder el tren del progreso tecnológico.

El informe empieza con la introducción preceptiva, en la que se destacan los aspectos relacionados con la digitalización, los beneficios que puede generar y se dibuja el estado de la cuestión. En esta primera parte el ICLEG destaca que los Estados miembros no están sacando todo el provecho de la digitalización y que sus aproximaciones varían considerablemente. Así sucede, por ejemplo, con la creación en línea de compañías, la publicidad de la información o la relación entre las compañías y los socios. No obstante, también se reconoce que la transición a la Era Digital tiene sus costes, tanto para el Estado (por ejemplo, la digitalización del Registro Mercantil), como para las sociedades y sus miembros. En cuanto a las normas existentes, los expertos citan las Directivas 1999/93 (reemplazada por el Reglamento 910/2014), 2004/109 (modificada por la 2013/50), 2007/36 y 2009/101 (modificada por la 2012/17), así como la propuesta de Directiva SUP.

La segunda parte contiene los principios generales en la materia. Son tres. En primer lugar, la digitalización debe respetar y acomodarse a los diferentes modelos corporativos existentes en los Estados miembros. El segundo principio es la neutralidad tecnológica. No obstante, el ICLEG defiende que, en caso de conflicto, debe darse preferencia a la tecnología abierta. El último principio es el de reconocimiento mutuo.

A continuación el informe examina la digitalización en las comunicaciones entre las sociedades y las Administraciones públicas. Comienza reconociendo la libertad que tienen los Estados miembros para diseñar su propio Derecho de sociedades. Ahora bien, es preciso que sus normas respeten y sean compatibles con las libertades comunitarias. De ahí que sea necesario asegurar la interrelación entre los sistemas jurídico-societarios de los Estados miembros. Por ejemplo, es imprescindible que la información que las sociedades deben proporcionar en un Estado miembro sea accesible para los nacionales de todos los demás países que conforman la Unión Europea. A continuación el Grupo de Expertos se refiere a los temas siguientes: formación en línea de sociedades, creación de sucursales, publicidad de la información y representación electrónica.

La parte cuarta se centra en el ámbito privado de las comunicaciones; es decir, las que median entre las sociedades y sus accionistas y los demás interesados. El principio general debe ser el de libertad: deben poderse utilizar sistemas electrónicos para intercambiar información y ejercer derechos, siempre que garanticen la identidad de los comunicantes y la integridad del mensaje. No obstante, podrá tomarse en cuenta la dimensión de la sociedad para establecer normas especiales.

El ICLEG pasa revista a los ámbitos en los que la digitalización tiene más importancia y realiza diversas recomendaciones a la Comisión. Por ejemplo, obligar a los Estados miembros a eliminar todas las trabas al uso de la tecnología digital, forzar a las sociedades a proporcionar determinada información en su página web, o permitir que los socios elijan el modo de acceder a la información de las compañías. El Grupo de Expertos formula algunas recomendaciones exclusivamente dirigidas a las sociedades cotizadas. Por ejemplo, plantea la posibilidad de prescindir de la celebración de una junta general cuando los accionistas así lo acuerden o la necesidad de facilitar la representación de los socios.

El informe concluye con dos anexos. En el primero se pasa revista al estado de la digitalización en los Derechos nacionales de sociedades. El segundo es un diagrama que ilustra la complejidad del voto transfronterizo.

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El Corte Inglés v. The English Cut

El Tribunal General de la Unión Europea ha vuelto a pronunciarse sobre el litigio que enfrentaba las marcas “The English Cut” y “El Corte Inglés”. La primera vez que falló al respecto fue en la sentencia 15 de octubre de 2014 (T-515/12). Había confirmado la decisión de la Primera Sala de Recurso de la EUIPO, que a su vez había hecho lo mismo con la resolución de la División de Oposición de la EUIPO, que había rechazado la oposición de El Corte Inglés, SA. Recordemos que el origen del litigio era la solicitud de registro de la marca denominativa “The English Cut” a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO). The English Cut, SL pedía el signo distintivo para la clase 25: «Vestidos, excepto trajes, pantalones y chaquetas; calzados, sombrerería». El Corte Inglés, SA se opuso al considerar que vulneraba su marca denominativa española “El Corté Inglés” y dos marcas figurativas de la Unión Europea consistentes en los famosos triángulos con fondo verde en los que aparece escrito “El Corte Inglés”.

En su fallo de 10 de diciembre de 2015 (C-603/14 P), el TJUE anuló la sentencia del Tribunal General. Afirmó que debería haber examinado si el grado de similitud conceptual entre los signos en conflicto, pese a ser ligero, era suficiente para que el publicó asociara los signos en conflicto.

En la sentencia actual, de 27.10.2016 (T-515/12 RENV), el Tribunal General vuelve a pronunciarse en la misma dirección. Deniega la oposición de El Corte Inglés, SA. La decisión gira alrededor de la exégesis del artículo 8.5 del Reglamento sobre la Marca Comunitaria, que reza:

“5. Además, mediando oposición del titular de una marca anterior con arreglo al apartado 2, se denegará el registro de la marca solicitada, cuando sea idéntica o similar a la marca anterior y su registro se solicite para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los que se haya registrado la marca anterior, si, tratándose de una marca comunitaria anterior, esta fuera notoriamente conocida en la Comunidad, y, tratándose de una marca nacional anterior, esta fuera notoriamente conocida en el Estado miembro de que se trate y si el uso sin justa causa de la marca solicitada se aprovechara indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior o fuera perjudicial para los mismos.”

El Tribunal General explica que la oposición del titular exige que concurran, acumulativamente, tres requisitos. En primer lugar, la identidad o similitud de las marcas en conflicto. La corte subraya que no es necesario el riesgo de confusión; basta que el público pueda establecer un vínculo entre los signos. Y ese vínculo debe valorarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes. El segundo requisito es la existencia de un renombre de la marca anterior invocada. Y el tercero, una de las tres alternativas siguientes: que se lesione el carácter distintivo del signo cuya protección se solicitada, que se perjudique su renombre, o que se aproveche indebidamente de su carácter distintivo o fama.

En el caso en cuestión, el Tribunal General reconoció que concurrían los dos primeros condicionantes. De un lado, existía una “ligera similitud conceptual” entre The English Cut y El Corte Inglés. De otro las marcas del gigante español de la distribución gozaban de un gran renombre en el sector de los grandes almacenes. Sin embargo, no había probado que concurriera el tercer requisito; es decir, una lesión al carácter distintivo o al renombre de la marca o el aprovechamiento indebido de cualquiera de ellos. Por lo tanto, no procedía la oposición.

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STS 572/2016: no levantamiento del velo

En la sentencia 572/2016, de 29 de septiembre, el Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse sobre el levantamiento del velo. Tras recordar que se trata de un remedio excepcional (STS 101/2015, de 9 de marzo) y negar el numerus clausus de sus hipótesis (STS 326/2012, de 30 de mayo), afirma que no procede en el caso en cuestión. En primer lugar, considera que no es suficiente que las sociedades compartan el objeto social, los socios, el domicilio social y la página web. Esta coincidencia es habitual en los grupos de sociedades y no prueba per se el abuso de la personalidad jurídica. En segundo término, no se ha probado ninguno de los supuestos típicos de esta figura ni el carácter instrumental de las filiales con carácter fraudulento. Y tercero, el acreedor conocía la estructura corporativa de su deudor y era consciente de los riesgos que asumía al contratar con él:

“…, en suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertación (consilium) para procurar el fraude, máxime si se tiene en cuenta que el acreedor conocía la estructura del grupo familiar y su actuación en el tráfico mercantil y, no obstante, negoció y aceptó las garantías ofrecidas por las empresas filiales; por lo que difícilmente puede haber fraude cuando el acreedor conoce las constancias que concurren (scientia) y, pese a ello, acepta los riesgos derivados de las mismas.”

 

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Responsabilidad del socio único por las deudas sociales: STS 499/2016

En la sentencia 499/2016, de 19 de julio, el Tribunal Supremo trata de la responsabilidad del socio por las deudas sociales al no haber inscrito, ni hecho constar en la documentación de la compañía, la unipersonalidad sobrevenida. Explica que se trata de una responsabilidad personal, ilimitada y solidaria respecto de las deudas sociales. Destaca que no es un supuesto de obligado solidario sino que este calificativo se predica de la responsabilidad: el socio único “…responde del incumplimiento de la deudora, que es la sociedad”.
En segundo lugar, la responsabilidad se predica exclusivamente de las deudas sociales originadas tras la omisión de la inscripción de la unipersonalidad. Es decir, desde que transcurrieron los seis meses desde la personalidad sobrevenida.
Por último, es una responsabilidad ex lege: “Se trata de un régimen propio de responsabilidad, respecto del que no resultan de aplicación los requisitos y principios de la responsabilidad por dolo o culpa grave, contractual o extracontractual, prevista con carácter general en el Código Civil y de forma particular, para los administradores sociales, en la Ley de Sociedades de Capital”. Igualmente, “…no se exige relación de causalidad entre el incumplimiento de la deuda social respecto de la que se impone la responsabilidad, en un caso al socio único y en otro al administrador, y el incumplimiento del deber legal correspondiente, el de publicidad registral de la unipersonalidad para el socio único y el de promover la disolución para el administrador.”

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