LA REMUNERACIÓ DELS ADMINISTRADORS DE LES GRANS EMPRESES*

César Alierta, president de Telefónica,  va guanyar 7,7 milions d’euros al 2014 entre sou i aportacions al pla de pensions (notícia). José Miguel García, conseller delegat de Jazztel, va rebre 459.000 euros en concepte de sou al 2014. Però si li sumem el que va aconseguir en exercitar les opcions sobre accions que li pertocaven per dos plans de retribució variable la quantitat puja a 14,6 milions d’euros (notícia). Ana Patricia Botín va cobrar 6,8 milions d’euros al 2014 pel seu treball de presidenta i consellera delegada al Banc Santander (notícia). Aquesta mateixa entitat ha pagat 10,86 milions d’euros a Javier Marin, ex conseller delegat de 48 anys, en concepte de prejubilació (notícia). El consell d’administració d’Ebro Foods va augmentar un 22% la seva remuneració al 2014 i el seu president, Antonio Hernández Callejas, va cobrar un 48% més que al 2013 (notícia). “Diuen que els diners no poden comprar la felicitat? Mira el somriure a la meva cara. D’orella a orella, petit”, deia Jim Young (Ben Affleck) a Boiler Room.

Sempre m’he preguntat com és que els administradors de les grans empreses guanyen aquestes quantitats; quin valor aporten a la companyia per merèixer aquests diners. Suposo que tothom té la seva opinió al respecte, i la meva no té major importància. En canvi, sí resulta rellevant que la Comisión Nacional del Mercado de Valores afirmés, de forma políticament correcte, que aquestes sumes no semblaven estar justificades. Al Informe anual sobre las retribucions de los consejeros de las sociedades cotizadas corresponent a l’exercici 2013 destaca que “(n)o se percibe una clara conexión directa entre los resultados de las compañías y el nivel de retribución de sus consejeros ejecutivos” (pág. 3).

Si es pregunten si existeixen límits, la resposta es que sí; no gaires, però n’hi han. La Ley de Sociedades de Capital preveu alguns llindars que no es poden sobrepassar. Per exemple, l’art. 217 exigeix que l’import màxim anual de la remuneració dels administradors sigui aprovat per la junta general (és a dir, el conjunt dels socis). Quan el sou consisteixi en una participació en els beneficis de la companyia, els estatuts han de fixar el màxim i la junta general ha de concretar el percentatge dins d’aquest màxim (art. 218). Si la empresa és una societat limitada, la participació no podrà sobrepassar el 10% dels beneficis repartibles entre els socis. I si és una anònima, primer s’hauran de pagar els impostos, dotar les reserves legal i estatutàries i pagar un dividend del quatre per cent del valor nominal de les accions -o del tipus més alt que prevegin els estatuts- als socis. Si es paga als administradors amb accions de la societat, cal que així ho prevegin els estatuts i ho aprovi la junta general (art. 219). Aquestes condicions s’endureixen si la societat cotitza a borsa (arts. 529 sexdies a 529 novedecies).

També el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2015 dedica varies recomanacions a aquest tema. Essencialment demana un equilibri entre la captació del talent i la independència dels consellers no executius. És a dir, la remuneració ha de ser prou alta per aconseguir contractar les persones més preparades, però no tant que posi en qüestió la seva independència, de manera que puguin expressar la seva opinió malgrat ser crítica o minoritària. A més a més, cal evitar estructures remuneratòries excessivament complexes, massa centrades en el curt termini i mancades d’una correlació raonable amb els resultats obtinguts. Aquestes recomanacions no són obligatòries. La societat no té per què complir-les. Ara bé, a l’informe anual de govern corporatiu ha de dir si les ha complert i, en cas contrari, explicar-ne el per què.

La pregunta resulta obvia: cal anar més enllà? És a dir, s’han de posar encara més límits a la remuneració dels administrador? No, al meu modest entendre. Una llei més restrictiva podria ser titllada d’inconstitucional (tot i que amb l’actual Tribunal Constitucional no sé sap mai), doncs podria estar vulnerant drets i llibertats fonamentals, com el dret d’associació, el de propietat privada i la llibertat d’empresa. D’altra banda, tothom ha de ser lliure per pagar el que considera just, igual que tothom ha de ser lliure d’arruïnar-se -el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas ho diu de manera més elegant a la pàgina 46: s’ha de partir del principi fonamental de l’autonomia privada-. El que cal és ser conscient de la transcendència de la decisió i, per això, cal estar ben informat. En el cas de les societats això significa que cal estimular la participació a la junta general, de manera que les decisions es prenguin amb la major participació possible. En segon lloc, cal que els socis tinguin a la seva disposició tota la informació necessària per a que puguin decidir amb coneixement de causa; és a dir, per a què puguin valorar si la remuneració dels administradors que se’ls hi proposa aprovar és adient o no. I tercer, cal fomentar el debat, de manera abans de la votació és puguin analitzar els pros i els contres de la proposta.

Per acabar no estarà de més recordar les paraules de Gordon Gekko (Michael Douglas) a Wall Street 2. El diner no dorm mai: “Si hi ha una cosa que he après a la presó és que els diners no són el principal actiu en la nostra vida … és el temps”


* Aquest article ha estat publicat originalment a Comerç i ciutat, 2015, núm. 56, pàgs. 26 i 27

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Convocatoria de JG por administradores mancomunados: Resolución DGRN 23.3.2015

La DGRN desestima un recurso presentado con la decisión de la registradora mercantil de Ciudad Real de no inscribir el acta de una junta general porque, entre otras razones, no había sido convocada correctamente. En particular, la convocatoria sólo procedía de dos de los tres administradores mancomunados.

Los gestores convocantes y la notaria recurrieron en contra alegando que “…tratándose de una sociedad integrada por tres socios que son a la vez administradores mancomunados y siendo el administrador no convocante disidente de la mayoría, no poder convocar por su negativa, supone de hecho el bloqueo de la sociedad”. Fundamentaron su petición en la aplicación analógica del régimen del ejercicio del poder de representación (arts. 233.2.c) LSC y 185.3.c) RRM).

La DGRN rechaza ese argumento debido a la diversidad del régimen de la gestión y de la representación: “En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, según lo dispuesto en los estatutos y que se sujeta a las reglas, ya citadas, del artículo 233.2.c) de la Ley de Sociedades de Capital, y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta, como resulta connatural a esta forma de organización de la administración de la sociedad”.

Y concluye “(s)e ha de estar exclusivamente a las consecuencias de la estructura del órgano, que en el presente caso pasan por la exigencia de actuación conjunta de todos los administradores mancomunados, de manera que la decisión de convocatoria ha de adoptarse por todos ellos”.

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NO RESPONSABILIDAD POR DEUDAS EN LA COOPERATIVA (STS 103/2015)

En la sentencia 103/2015, de 10 de marzo, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la responsabilidad de los miembros del consejo rector de una cooperativa. Los demandados habían ejercitado la acción de responsabilidad por deudas y, subsidiariamente, la individual de responsabilidad, basándose en la aplicación supletoria de la Ley de sociedades de capital. El Tribunal Supremo confirma las sentencias recurridas y rechaza ambas pretensiones. Respecto de la responsabilidad por deudas, afirma que no cabe aplicar el art. 367 LCS a las cooperativas:

“Ni en la legislación estatal ni en la autonómica de Castilla-León de cooperativas, según se ha visto, existe una responsabilidad de los miembros del Consejo rector equiparable a la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital para el supuesto de que no se convoque la Junta de socios de existir causa de disolución. Por ello, no cabe, a falta de una remisión legal clara y específica, realizar una aplicación extensiva del régimen de responsabilidad previsto en el art. 367 LCS a otras formas asociativas, salvo que la ley autonómica así lo hubiera previsto expresamente”

En cuanto a la acción individual, niega que exista nexo de causalidad entre la actuación negligente y los daños ocasionados al patrimonio de la sociedad demandante.

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VALORACIÓN DEL CARÁCTER ESENCIAL DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN (ART. 204.3 IN FINE LSC)

Los jueces y secretarios judiciales de Barcelona se han pronunciado sobre el momento de valorar el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación de los acuerdos de las juntas generales de las sociedades de capital. Es decir, sobre el último párrafo del art. 204 LSC, tal como ha sido modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Llegaron a un acuerdo el 17 de marzo de 2015 que puede consultarse en los blogs “Entre leyes y jurisprudencia” y “Economist & jurist”.

El nuevo artículo 204 LSC introduce restricciones a la impugnación de los acuerdos de la junta general con el fin reducir la litigiosidad, no permitiendo cuestionar los pactos estériles o irrelevantes, que obstaculizan el funcionamiento de la sociedad. De ahí que, junto a la determinación de las causas que permiten impugnar un acuerdo social, establece los supuestos en que no procede. Y el párrafo final dispone que “(p)resentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”. Las dudas exegéticas que plantea han obligado a los jueces y secretarios judiciales de Barcelona a pronunciarse al respecto.

Consideran que cabían dos interpretaciones. La primera exigía el actor presentara una demanda incidental previa para dirimir el carácter esencial del motivo que sustenta la impugnación del acuerdo social. Hasta que el juez no se hubiera pronunciado al respecto el secretario no daría curso a la demanda de impugnación. La segunda interpretación haría gravitar la cuestión sobre el demandado. Debería cuestionar la futilidad de la impugnación como demanda incidental de previo pronunciamiento mediante otrosí o a continuación de su escrito de contestación.

Los jueces y secretarios judiciales de Barcelona se pronuncian a favor de la segunda exégesis en virtud de cinco argumentos. El primero es que este supuesto no está incluido entre los casos en los que el tribunal debe pronunciarse sobre la admisión de la demanda (art. 404.2 LEC). Segundo, el demandado tiene el deber de aducir en la contestación todas las excepciones procesales y que imposibiliten la válida prosecución del procedimiento e impidan entrar en el fondo. Tercero, el párrafo final del art. 204.3 LSC no tiene naturaleza procesal sino societaria. La cuestión incidental se halla regulada en los arts. 387 ss. LEC. Cuarto, el incidente concursal puede suspender las actuaciones aún antes de haber sido admitida a trámite la demanda ex art. 390 LEC. Por último, se puede interpretar el término “cuestión” del art. 204.3 LSC como “controversia”, de modo que sólo se analiza si el demandado discuta el carácter esencial del motivo de impugnación.

En cuanto al régimen transitorio, los jueces y secretarios judiciales de Barcelona recurren a la normativa general del Código civil al no existir especialidad en la materia. En virtud de las Disposiciones Transitorias 1.ª y 4.ª del Código civil concluyen: “…si el derecho de crédito ha nacido con toda su plenitud, extensión y eficacia conforme a la antigua regulación, no podrán aplicarse las restricciones que impone el nuevo art. 204.3 LSC pues es una cuestión de fondo que afecta a la propia esencia del derecho. Por el contrario, las cuestiones referentes a los plazos para su ejercicio, procedimiento, requisitos procesales, etc. se regirán por la nueva normativa”.

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Resolución DGRN 4.3.2015: acreditación de la asistencia a una junta general

La cuestión que se plantea en la resolución de 4.3.2015 es si debe acreditarse al registrador mercantil la representación de una comunidad hereditaria que concurrió a una junta general de una SL en la que se votó la ampliación del capital y el ejercicio del derecho de adquisición preferente. El registrador se negó a practicar la inscripción por diversas razones y, entre ellas, porque no se le había acreditado la representación de la comunidad hereditaria. Pero el presidente de la junta sí había reconocido la condición de socio de la comunidad y la representación de la persona que actuaba en su nombre. La junta se había celebrado y en ella se aprobó el aumento del capital social. La comunidad había renunciado al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

La DGRN estima el recurso y declara que procede la inscripción. Parte de dos premisas. La primera es que el Libro Registro de Socios de una SL no tiene un alcance sacramental: el órgano de administración puede reconocer la condición de socio a quien lo acredite debidamente aunque no conste en el Libro. La segunda es que la competencia para confeccionar la lista de asistentes es de la mesa de la junta general. Por lo tanto, hay que estar a la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta, sin que el registrador mercantil pueda denegar la inscripción por cuestiones relacionadas con este extremo, salvo cuando concurran circunstancias que cuestionen el mero hecho de la celebración de la junta o su adecuación al ordenamiento jurídico. “El hecho de que en el desarrollo de la junta la representación de la comunidad hereditaria no vote a favor del aumento de capital y renuncie al ejercicio de su derecho de suscripción preferente no implica, per se, ninguna de las circunstancias que permiten afirmar que la declaración de válida constitución es contraria a Derecho sin perjuicio de que si alguno de los partícipes de la comunidad considera vulnerada su posición jurídica ejercite las acciones que el ordenamiento le reconoce”. Consecuentemente, la DGRN afirma que el registrador no podía exigir al representante de la comunidad hereditaria que acreditara su poder para asistir a la junta

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RES. DGRN 6.3.2015: INSCRIPCIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DEL ADMINISTRADOR ÚNICO

La cuestión que resuelve la resolución de 6 de marzo de 2015 es la inscripción de la renuncia al cargo de la administradora única anunciada en una junta general. El registrador mercantil no la inscribió porque no constaba en la convocatoria del órgano soberano y los asistentes a la misma, que representaban el 100% del capital social, no aceptaron la inclusión del orden del día del nombramiento de un nuevo administrador. El registrador basó su negativa en la resolución de la DGRN de 29.9.2014, según la cual para inscribir la renuncia del administrador único debe acreditarse que se ha convocado una junta general en cuyo orden del día se prevea el nombramiento de un nuevo administrador.

La Dirección General estima el recurso y matiza su doctrina. Explica que inicialmente exigía que el administrador continuara en el cargo hasta que se reuniese una junta general que aceptara la renuncia y nombrara un nuevo administrador (resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). En una segunda fase rebajó la exigencia y simplemente requirió la convocatoria formal de la junta general, cuyo orden del día previera el nombramiento de nuevos administradores (resoluciones de 24 de marzo de 1994, 23 de junio de 1994, 23 de mayo de 1997 y 30 de junio de 1997).

En el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que la renuncia al cargo ha tenido lugar durante una junta general debidamente convocada en la que se ha aceptado la dimisión del administrador. La DGRN recuerda que el órgano soberano podía haber nombrado un nuevo gestor en esa reunión. Así lo ha afirmado tanto el Tribunal Supremo (sentencias de 30.4.1971, 30.9.1985 y 4.11.1992) como la propia DGRN (16.2.1995 y 26.7.1996). Consecuentemente, debía haberse inscrito la renuncia del administrador, puesto que había obrado diligentemente y la junta general podía haber evitado el descabezamiento de su órgano de gestión:

“… en los casos de renuncia del administrador único manifestada en la junta general previamente convocada, puede nombrarse un nuevo administrador en esa misma junta, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios para la adopción de tal acuerdo, aunque no tenga carácter de junta universal y –como es lógico, al ser imprevista la renuncia en el momento de la convocatoria– no se hubiera incluido tal asunto en el orden del día de la convocatoria… la administradora ha llevado a cabo la diligencia que le era exigible al manifestar su renuncia en la junta general, de modo que la eficacia de su renuncia no puede verse condicionada por contingencias como la negativa de los socios presentes y representados en la misma junta a nombrar un nuevo administrador …”

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Responsabilidad de administradores y concurso: STS 737/2014

En la sentencia 737/2014, de 22 de diciembre, el Tribunal Supremo se enfrenta al ejercicio de una acción individual de responsabilidad de administradores de una sociedad declarada en concurso de acreedores. En la primera instancia los acreedores habían demandado a los administradores y a los auditores, que habían sido sancionados por el ICAC por faltas graves en el desempeño de sus funciones. El Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona falló que las acciones habían prescrito. La Audiencia Provincial estimó el recurso al otorgar eficacia al art. 60 de la Ley Concursal y condenó a los demandados. El Tribunal Supremo confirma su decisión.
Respecto de la interrupción de la prescripción ex art. 60 Ley Concursal, el Tribunal Supremo distingue en función de las acciones de responsabilidad. La social de responsabilidad sólo puede ser ejercitada por la administración concursal; es competente el juez que conoce el concurso y la declaración del mismo no suspende el ejercicio de la acción ni paraliza los efectos en que se hubiere efectuado. En el caso de la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, la declaración de concurso conlleva la suspensión de su ejercicio así como de los procedimientos pendientes. En cambio, no suspende el ejercicio de la acción individual de responsabilidad: “…puede ser ejercitada por los terceros perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de acreedores”. Ahora bien, “(e)l hecho de que el ejercicio de esta acción individual no quede suspendido como consecuencia de la declaración de concurso no significa que no alcance a esta acción el efecto de la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción no va ligada necesariamente a la suspensión o paralización de la acción, siendo posible que estando interrumpida la prescripción pueda ejercitarse la acción. En estos casos, la justificación del efecto interruptivo de la prescripción es distinto, y guarda relación con la conveniencia de que los terceros afectados, en nuestro caso acreedores de la sociedad, esperen a lo que pudiera acontecer en el concurso, que pudiera afectar al daño o perjuicio susceptible de ser resarcido por los administradores con la acción individual, y también al conocimiento de las conductas o comportamiento de los administradores que pudieran justificar la responsabilidad”.
La declaración de concurso también afecta a la acción de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, frente a los auditores. Por una parte, la competencia recae en el juez del concurso. Por otra, sólo está legitimada activamente la administración concursal.
El Tribunal Supremo sigue la doctrina mayoritaria y califica la acción individual de responsabilidad como orgánica –id est, vinculación sistémica de los arts. 236 a 241 bis LSC- y extracontractual. Mantiene que los administradores incumplieron gravemente sus deberes al formular unas cuentas que no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Asimismo, afirma que esta conducta causó un daño directo a los acreedores que suministraron productos a la sociedad confiando en que su economía estaba desahogada, aunque no acudieron al Registro mercantil.
“Tiene razón el recurrente cuando afirma que las diferencias, errores o desajustes en la contabilidad de una sociedad publicadas en el Registro Mercantil para información general, en sí mismas no son necesariamente aptas, adecuadas causalmente, para una acción individual contra sus administradores.
Pero eso no impide que en supuestos excepcionales como el presente, en que la relevancia de las inexactitudes que afectaban a la imagen de la solvencia de la compañía, hubiera provocado una falsa confianza en los acreedores demandantes para lleva a cabo importantes suministros en la campaña de Navidad sin recabar las garantías que aseguraran el cobro de sus créditos…”

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Mediació: començar la casa per la teulada

A mitjans de gener vaig fer una xerrada al Màster de Mediació que s’imparteix a la Facultat de Ciències de l’Educació de la Universitat Autònoma de Barcelona per parlar sobre el marc jurídic de la mediació civil i mercantil. Després d’estudiar el tema i parlar amb companys advocats, he arribat a la conclusió de que, en matèria de mediació mercantil, l’Estat espanyol ha començat la causa per la teulada (clar que perquè no li quedava més remei). Intento explicar-me.

La mediació és un mitjà alternatiu de resolució de conflictes que es caracteritza perquè son les pròpies parts les que arriben a una solució al seu desencontre gràcies a l’ajut d’un mediador. Aquest últim és un professional neutral, la funció del qual no es trobar una resposta al problema sinó apropar a les parts per tal de que siguin elles mateixes les que resolguin les seves diferències. Dues raons principals serveixen de fonament a la institució. La primera és la responsabilitat social de la persona. Es considera desitjable que els ciutadans aprenguin a solucionar per ells mateixos els conflictes que creen, en lloc de recórrer a un tercer (jutges i tribunals) per a que els hi resolguin la papereta. De l’altra, hi ha una raó monetària: la mediació serveix per descongestionar l’Administració de Justícia. Si la mediació funciona, no cal destinar tants recursos a aquesta última o es podran aprofitar millor els que hi ha destinats.

Al meu modest entendre, per a que aquest sistema funcioni són necessaris dos elements El primer es material: cal que els poders públics creïn un sistema adequat de mediació. Han de fixar els requisits necessaris per esdevenir mediador, especificar com han de dur a terme la seva tasca i establir els mecanismes per fer complir els acords als que arribin les parts en cas de que s’assoleixin. Afortunadament, i sense que serveixi de precedent, disposem de normes adequades. El legislador català es va posar mans a la obra ben aviat. A l’any 2001 va aprovar la Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya. En veure que el seu abast era insuficient, va promulgar la Llei 15/2009, de 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat. El legislador espanyol no ha estat tant matiner però finalment ha fet els deures. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles constitueix un marc jurídic apropiat per aquest sistema de solució de conflictes.

L’altre element es la convicció en el sistema. Per a que la mediació funcioni és necessari que els ciutadans i les empreses creguin que és un bon mitjà per resoldre els seus problemes. Si manca aquesta convicció no hi ha res a fer, doncs la mediació es basa en l’autonomia de la voluntat i en la disponibilitat. És a dir, no sols les parts han d’estar d’acord en recorre a aquest mitjà de solució de conflictes sinó que no estan obligades a arribar a un acord; poden abandonar-lo en qualsevol moment.

És aquí on rau el problema. La societat espanyola no es prou madura per acceptar la mediació com un sistema adient de resolució de conflictes. D’una banda, està molt crispada i prefereix la confrontació al diàleg. D’altra, hi ha la convicció de que els tribunals ho arreglen tot i donen la raó a aquell que la treu. Només cal veure qualsevol programa de Tele5 per veure amb quina facilitat s’amenaça amb una querella per argumentar que es té raó.

Malauradament el legislador nacional no està fent res per canviar aquesta cultura. No ha engegat cap programa seriós per fomentar la mediació i els sistemes alternatius de resolució de conflictes a l’àmbit mercantil. La raó és que no sembla creure en ells. L’aprovació de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles no és una resposta a la petició de la societat ni està adreçada a canviar la cultura de confrontació actual. És senzillament una resposta extemporània a una imposició de la Unió Europea. El seu origen es remunta a l’any 2005 quan les Corts Generals van dictar la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. La seva Disposició Final 3.ª ordenava al Govern espanyol que preparés un projecte de llei sobre mediació. Desafortunadament no va haver resposta. Tres anys més tard el Parlament Europeu i el Consell van aprovar la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. L’Estat espanyol estava obligat a elaborar una norma que la incorporés a l’ordenament intern abans del 21 de maig de 2011 però se li va passar l’arròs. Tot de pressa i corrents va promulgar el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Així es complia amb Europa però es devaluava la Constitució Espanyola, doncs l’art. 86 preveu que aquest tipus de norma està pensada exclusivament per casos d’extraordinària i urgent necessitat; no pas per resoldre la deixadesa dels poders públics. Tres mesos més tard veia la llum la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles que reprodueix mutatis mutandi l’esmentat Real Decreto-Ley.

*Publicat originalment a Comerç i ciutat, 2015 (núm. 54), pàgines 26 i 27.

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SSTS 609/2014, DE 11.11.2014 Y 608/2014, DE 12.11.2014: ACS V. IBERDROLA

1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que ponían fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inició en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asistió el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% representado. Entre el primero se hallaba Residencial Monte Carmelo SA, que detentaba un 6,194% del capital social. Esta sociedad pertenece al grupo empresarial de ACS, que poseía el 19,026% del capital social de la eléctrica en la fecha de la junta. Residencial Monte Carmelo nombró un consejero y su suplente en virtud del sistema de representación proporcional. Acto seguido, en la misma junta y antes que los designados aceptaran el nombramiento, fueron cesados con el argumento de que ACS competía con Iberdrola. Además se redujo el número de miembros del Consejo de 15 a 14, con lo que se impedía que la constructora pudiera acudir de nuevo al expediente de la representación proporcional con el porcentaje del capital social que en aquel momento tenía. Residencial Monte Carmelo interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao que fue desestimada en sentencia de 411/2010, de 26.1.2011. La Audiencia Provincial (sentencia 22/2012, de 20.1.2012) y el Tribunal Supremo (sentencia 609/2014, de 11.11.2014) confirmaron el fallo de la primera instancia.

La batalla entre las dos mercantiles se reprodujo una año más tarde cuando en la junta de 27.5.2011 se aprobó la modificación de los estatutos de Iberdrola en materia de derecho de información, facultades del presidente de la junta respecto de la suspensión o limitación del derecho de voto, prohibición de la cesión onerosa del derecho de voto y prohibición de su ejercicio en caso de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao la desestimó en la sentencia 5/2012, de 10.1.2012. Pero la Audiencia Provincial de Bizkazia estimó en parte el recurso de apelación (sentencia 2974/2012, de 28.12.2012) y lo mismo hizo el Tribunal Supremo (sentencia 608/2014, de 12.11.2014) en casación. Referimos los temas más significativos de estos dos procesos.

2. El primero de ellos es el cese de los miembros del consejo de administración nombrados mediante el sistema de representación proporcional por un competidor. Plantea varias cuestiones, la primera de las cuales es si, en el caso concreto, estaba justificado. Las tres instancias judiciales respondieron afirmativamente en base al art. 132.2 LSA (actual art. 224.2 LSC). La razón es que la prueba pericial evidenció que Iberdrola y ACS eran competidores en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial; sectores estratégicos para la primera. Además, mantenían intereses económicos contrapuestos en otras áreas de negocio; en particular, en el desarrollo del coche eléctrico, en servicios de ahorro energético y en relaciones comerciales como cliente/proveedor.

Existe otra cuestión más interesante desde el punto de vista teórico y es si era necesaria esa justificación. La razón es que el art. 223.1 LSC (antiguo art. 131 LSA) no exige causa alguna para destituir a los administradores. No establece distinción alguna en función del nombramiento, por lo que parece aplicable también a designados por el sistema de representación proporcional. Sin embargo esa interpretación pone en tela de juicio la eficacia de esta institución, pensada para tutelar a los accionistas minoritarios. De ahí que pueda mantenerse la necesidad de justa causa para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional.

La posible dualidad de interpretaciones aparece representada en las sentencias de las dos primeras instancias. En efecto, el Juzgado de lo Mercantil afirmó que no era necesaria justa causa pues el art. 131 LSA también se aplicaba a los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional. Y el expediente del fraude de ley (art. 6.4 Cc) permitía corregir todos los abusos en que pudiera incurrir la mayoría. La Audiencia Provincial se manifestó en sentido opuesto. Mantuvo la necesidad de justa causa para cesar al consejero nombrado por el sistema de representación proporcional. Apoya esa decisión en la SAP Barcelona 14.12.2005 (522/2005) y en dos argumentos. De un lado, la diferencia entre el art. 131 y el 132 LSA. El primero configura la separación ad nutum como una facultad de la junta general. El segundo no es un derecho potestativo sino un medio de defensa del interés social. De otro, no es obligatoria cesar al consejero con intereses contrapuestos; se trata de una decisión que se deja a la apreciación de la junta general. Desafortunadamente el Tribunal Supremo no zanja la cuestión. Pero cabe recordar que en dos sentencias anteriores se había pronunciado a favor de la aplicación del art. 131 LSA. Es decir, considera que no es necesario que concurra justa causa para poder cesar a miembros del consejo nombrados mediante el instituto del sistema de representación proporcional. Se trata de las sentencias 653/2008, de 2.7.2008 y 830/2011, de 24.11.2011.

3. Otra cuestión relacionada con el cese de los consejeros nombrados por Residencial Monte Carmelo era el origen de la propuesta. Aunque el art. 132.2 LSA (224.2 LSC) lo refería a cualquier socio, el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron esa alegación al concurrir el requisito esencial en el acuerdo: fue adoptado por la junta general con la mayoría legalmente establecida. Lo mismo sucedió con la objeción de que se acordó el cese antes de que las personas propuestas hubieran aceptado el cargo. De nuevo el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la petición. El primero argumentó que no constaba que no tuvieran intención de aceptar el cargo. La segunda alegó que “…el nombramiento realizado ex artículo 137 de la LSA conlleva la previa aceptación de los nombrados y toda vez que el art. 131 de la LSA admite que la separación de los administradores pueda ser acordada en cualquier momento”.

4. En cuanto al segundo proceso, Residencial Monte Carmelo impugnó, en primer lugar, la modificación de los estatutos que afectaba al derecho de información. Era producto de la revisión de los artículos 20.3, 9.3.c) y 28.2.c). La versión original del primero permitía denegar la información en los casos en que resultaba “legalmente improcedente” otorgarla. Se sustituyó por “salvo en los casos en que resulte improcedente o inoportuna”. El artículo 9.3.c) posibilitaba rechazar la petición cuando sea “improcedente, inoportuna o innecesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier otra causa, merezca la consideración de abusiva o contraria al principio de igualdad de trato y a los derechos o intereses de otros accionistas”. En el mismo sentido se transformó el art. 28.2.c) que permitía denegar la información cuando “…sea innecesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier causa, merezca la consideración de abusiva”.

El Juzgado de lo Mercantil estimó que los cambios eran lícitos puesto que la Ley preveía excepciones al derecho de información y otorgaba la decisión al presidente de la junta general. La Audiencia Provincial confirmó esa decisión salvo la posibilidad de oponerse a la petición cuando la información no fuera necesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general o era contraria al principio de igualdad de trato. El Tribunal Supremo va más allá y anula todas las modificaciones en esta materia. Recuerda que se trata de un derecho consustancial a la condición de socio, legalmente delimitado, irrenunciable, autónomo y con un régimen legal imperativo, aunque los estatutos pueden establecer una regulación más favorable al socio. No considera admisible que se restrinja el derecho de información más allá de las previsiones legales. Y repite que corresponde al socio, y no al presidente de la junta, enjuiciar la pertinencia u oportunidad de solicitar información. Asimismo subraya que se ha otorgado excesiva discrecionalidad a los administradores y al presidente de la junta general para denegar la información solicitada.

5. También se discutió la facultad del presidente de la junta general de suspender o limitar el derecho de voto. Estaba prevista en el art. 27 de los estatutos, que se había revisado para otorgar al presidente de la junta, entre otras funciones, la de “…resolver sobre la suspensión o limitación de los derechos políticos y, en particular, el derecho de voto de las acciones de acuerdo con la ley y el sistema de gobierno corporativo de la sociedad”.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial consideraron que era lícita en virtud del principio de autonomía de la voluntad. El Tribunal Supremo acoge el recurso respecto del “sistema de gobierno corporativo”. Acepta que se pueda confiar al presidente de la junta general la decisión sobre la suspensión o limitación de los derechos políticos. Pero afirma que la vulneración de las normas de gobierno corporativo no constituye justificación suficiente.

6. Mayor controversia generó la posibilidad de delegar el derecho de voto. En la junta de 27.5.2011 se modificó el art. 29.2 para prohibir su cesión onerosa. El artículo rezaba: “el derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial”. El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial se manifestaron a favor de su licitud. La razón principal era que la cesión onerosa de votos no puede considerarse legal pues vulnera la esencia de las sociedades anónima al escindir la titularidad de la acción y la del voto.

El Tribunal Supremo mantiene la solución opuesta. Parte de que la cesión onerosa del derecho de voto no está prohibida por la Ley ni es contraria a los principios configuradores de las sociedades de capital pues representa un modo de ejercitar la titularidad de las acciones o participaciones. Consecuentemente afirma que los estatutos modificados estaban introduciendo una restricción no amparada por la Ley. Refuerza su posición con el art. 522.1 LSC que prohíbe las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar en junta. Aunque este precepto no estaba en vigor en la fecha de la junta, deviene aplicable al caso debido a la necesidad de interpretar el Derecho vigente a la luz de las Directivas europeas. Y este precepto traía causa de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

7. También se discutió la posibilidad de prohibir el voto en caso de conflicto de intereses. La versión original del art. 30.1 de los estatutos ya contemplaba esa posibilidad, pero se revisó su decisión en la junta controvertida para ampliar los supuestos de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil consideró el cambio ajustado a Derecho. Alegó que la Ley no prohibía que los estatutos de una SA impidieran votar en caso de conflicto de intereses y que los supuestos introducidos podían reconducirse a esa fórmula general. La Audiencia Provincial compartió esa premisa, mas afirmó que se habían introducido cláusulas genéricas, indeterminadas e imprecisas que otorgaban demasiada discrecionalidad en la decisión. Consecuentemente exigió que se eliminaran de los estatutos las cláusulas: “los accionistas que se hallen en, conflicto de interés” y “…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad”. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida en este extremo.

Interesa añadir que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo regula este aspecto. En efecto, ha revisado el art. 190 LSC que se aplica a todas las sociedades de capital. Prohíbe ejercitar el derecho de voto en los supuestos de conflicto de intereses referidos en el precepto.

8. El último extremo controvertido fue la mayoría con que se habían aprobado determinados acuerdos. Los estatutos prohibían a los socios ejercer derechos de voto por encima del 10% del capital social y exigían el voto favorable de las tres cuartas partes del mismo para aprobar determinados extremos. Residencial Monte Carmelo se había visto afectada por el primer límite. Los acuerdos impugnados se habían aprobado con el voto favorable de 3.458.926.435 acciones, respecto de un total de 4.794.218.771 acciones presentes o representadas. Residencial Monte Carmelo alegó que no se había alcanzado el 75% que exigía el art. 56 de los estatutos pues consideraba que las acciones privadas de voto debían incluirse a efectos de calcular ese porcentaje. En ese caso, sólo había votado a favor el 72,148%.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda en este punto al apreciar que las acciones privadas de voto no debían computarse a efectos de establecer la mayoría. En palabras de la última: “carecería de sentido establecer por vía estatutaria una limitación sobre el máximo de votos que puede emitir cada accionista individual o grupo de accionistas si el capital que representan, las acciones a las que se ha privado del derecho de voto por exceso se tomase en consideración en el cómputo de las mayorías, pues ello supondría equiparar el voto no emitido al voto en contra. Pero es que además la LSC (vid. arts. 83 y 190 LSC) dispone la deducción del capital que representan las acciones a las que se ha privado del derecho de voto en el cómputo de mayorías”. La cuestión no se planteó en casación.

9. Dos consideraciones para concluir. La primera es que el resultado de los procesos es favorable a Iberdrola. Es cierto que la sentencia 608/2014 estima en su gran mayoría las peticiones de ACS y anula diversas modificaciones estatutarias que le perjudicaban. Sin embargo, la sentencia 609/2014 le veta el acceso al consejo de administración de la eléctrica. Y esa pudiera ser una de las razones –junto a su elevada deuda, según informa la prensa- de la desinversión de ACS en Iberdrola acometida a principios de 2015. La segunda consideración es la celeridad de los dos procesos, pues se han resuelto en un poco más de cuatro años y medio –tres años y medio el segundo-. La primera junta controvertida se celebró a finales de mayo de 2010 y la segunda un año más tarde. Las dos sentencias del Tribunal Supremo se dictaron a mediados de noviembre de 2014.

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DUE PARA S. COOP., C.B., S.R.L.L Y EMPRENDEDORES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Desde hace ya unos años, el legislador y el Gobierno español están intentando reducir los trámites administrativos necesarios para crear empresas, pues consideran, acertadamente, que la actividad empresarial es clave para fomentar la generación de empleo, la circulación de la riqueza y aumentar el bienestar social. Entre las medidas adoptadas destacan, por ejemplo, la creación de dos subtipos de sociedad de responsabilidad limitada: la nueva empresa (arts. 434 a 454 LSC) y la de formación sucesiva (art. 4 bis LSC). Y en la misma línea se enmarca el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación electrónica, que se publicó en el BOE núm. 36, de 11 de febrero.

Tiene por objeto permitir utilizar un Documento Unificado Electrónico (DUE) para la creación de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades de responsabilidad limitada laborales y emprendedores de responsabilidad limitada. El DUE es un instrumento electrónico que permite aglutinar todos los datos necesarios para constituir alguna de las entidades indicadas o convertirse en emprendedor de responsabilidad limitada, así como para cumplir las obligaciones tributarias y de seguridad social relativas al inicio de la actividad. Se reguló por primera vez en el RD 682/2003, de 7 de junio, en relación con la sociedad de responsabilidad limitada y en la actualidad aparece previsto en la D.A. 3.ª de la Ley de Sociedades de Capital. El RD 44/2015 amplía el ámbito de aplicación del DUE, con lo que las personas referidas podrán recurrir a él y también utilizar la red CIRCE en su constitución.

El Real Decreto 44/2015 consta de siete artículos, tres disposiciones adicionales y ocho finales. El Capítulo I contiene las disposiciones generales. En ellas, el art. 1 determina el objeto y el ámbito de aplicación del Real Decreto. Interesa subrayar el apartado 3.º pues dispone que los preceptos que se refieren a las sociedades cooperativas “…solo serán de aplicación a las cooperativas de trabajo asociado”. El artículo 2 permite cumplimentar y enviar el DUE a través de los Puntos de Atención al Emprendedor (aquí) y de la Ventanilla Única que está a disposición de los prestadores de servicios (art. 18 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

El Capítulo II regula el DUE de las cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes y el III disciplina su tramitación. No rigen para las sociedades limitadas laborales y los emprendedores de responsabilidad limitada a los que se destina las disposiciones adicionales primera y segunda. Interesa apuntar que el art. 4 del RD 44/2015 especifica los trámites que se pueden realizar con el DUE y permite al Ministro de Industria, Energía y Turismo incrementarlos mediante la correspondiente orden. El Capítulo IV tiene por objeto la comunicación de la modificación de los datos y el régimen de protección de los personales.

En cuanto a las disposiciones adicionales, finales , cabe mencionar la DF 2.ª que modifica el régimen del DUE para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.

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