ES LÍCIT “PIRATEJAR” VIDEOCONSOLES?

Posted by Carles Górriz López

En el mon del Dret, les veritats absolutes (blanc o negre) no abunden. Els advocats, i els juristes en general, acostumem a treballar amb una paleta molt gran de grisos. El cas del “pirateig” de les videoconsoles és un exemple. Els fabricants d’aquests aparells acostumen a incloure determinats mecanismes tecnològics per evitar que s’utilitzin jocs pirates. Aquests últims constitueixen el que anomenem il·lícits civils doncs atempten contra el dret d’autor del creador del videojoc. En efecte, els videojocs són obres multimèdia complexes, que combinen programes d’ordinador amb elements gràfics i sonors. Per tant són creacions intel·lectuals i estan protegides pel Dret (El Jutjat de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona va dir una cosa similar de les videoconsoles: constitueixen una obra complexa que inclou programes informàtics, imatges, obres audiovisuals, etc. Veieu la sentència 56/2012, de 2 de maig de 2012).

El pirateig d’un joc suposa una lesió als drets del creador del videojoc i, per tant, es il·lícita. No es tracta necessàriament d’un delicte -pel que seria necessari que l’infractor busques enriquir-se, entre d’altres requisits-, si no d’un il·lícit civil. Tinguin en compte que crear un videojoc estrella pot suposar una inversió de 30 milions de euros, que només es recupera amb la venda dels exemplars. Per evitar i desincentivar el pirateig, els fabricants de videoconsoles introdueixen uns mecanismes tecnològics en els seus aparells que permeten jugar només amb programes originals. Ara bé, també limiten la utilització de les videoconsoles, doncs no permeten reproduir software independent (música, vídeo, etc. Com acostuma a passar, s’han creat programes, aplicacions i dispositius que permeten neutralitzar els mecanismes tecnològics que utilitzen els fabricants de consoles i de vídeojocs. El dubte que es planteja es si són lícits o si, necessàriament, conculquen els drets d’autor.

No es tracta d’un problema nou, doncs ja hi hagut varis casos en que els tribunals s’han hagut de pronunciar sobre la licitud (civil i penal) d’aquests dispositius, programes i aplicacions. Per exemple, l’Audiència Provincial de Lugo va considerar que infringien la propietat intel·lectual a una sentència de de 8 de novembre de 2013 (AC 2013\36). El mateix va fallar el Jutjat de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona a la sentència 56/2012, de 2 de maig de 2012. La raó és que la finalitat principal del dispositiu analitzat era eludir les mesures de protecció utilitzades per un fabricant de videoconsoles. En la mateixa línia varies instàncies penals han considerar que es cometia un delicte o una falta quan la finalitat de la neutralització dels mecanismes de protecció era poder utilitzar jocs pirates (Vide les sentències de l’Audiència Provincial de Madrid 373/2012, de 28.6.2012 (JUR\2012\277404) i del Jutjat de lo Penal de Saragossa 137\2012, de 9 de maig (ARP\2012\393), així com l’Auto de l’Audiència Provincial de Salamanca 412/2011, de 13.12.2011 (JUR\2012\85713).

En canvi l’Audiència Provincial de València va negar que s’hagués comés un delicte perquè els dispositius i programes utilitzats per neutralitzar les mecanismes de protecció permetien utilitzar jocs d’altres zones geogràfiques i convertir la consola en un ordinador personal apte per realitzar tasques absolutament lícites (Auto de 101/2008, de 7 de març (ARP\2008\250).

L’interès sobre aquesta qüestió s’ha renovat arrel d’una recent sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 23 de gener de 2014. Te origen en el litigi entre Nintendo Co. Ltd., Nintendo of America Inc. i Nintendo of Europe GmbH, d’una banda, i PC Box SRL i 9Net SRL, de l’altra. Els primers fabriquen les conegudes videoconsoles DS i Wii, que incorporen mecanismes anti-pirateria. PC Box SRL i 9Net SRL venen unes aplicacions fetes per empresaris independents que permeten neutralitzar aquestes mecanismes i utilitzar software independent a les consoles, inclosos jocs pirates. Per aquesta raó, les tres empreses del grup Nintendo varen demandar a les últimes davant dels tribunals de Milà.

Durant el procés, al jutge se li presenten dubtes sobre la interpretació de les normes que havia d’aplicar i com que derivaven de la Directiva 2001/29/CE sobre l’harmonització de determinats aspectes del drets d’autor en la societat de la informació planteja dues qüestions prejudicials al Tribunal de Justícia. Essencialment vol saber si es lícita qualsevol mesura tecnològica que s’utilitzi per protegir una creació intel·lectual, com un videojoc, enfront de l’actuació de tercers i quins són els criteris per valorar l’abast que poden tenir aquestes mesures. La raó d’aquesta pregunta és que les dues empreses demandades es defensaren argumentant que els programes i dispositius que comercialitzaven podien tenir un us lícit: no només servien per jugar amb jocs pirates si no també per reproduir arxius de música o vídeo (A les seves conclusions de 19.9.2013, l’Advocada General Eleanor Sharpston explica que PC Box va afirmar que la finalitat dels mecanismes de bloqueig de Nintendo era impedir la utilització de software independent i la compartimentació dels mercats, impedint que es poguessin utilitzar a les consoles jocs adquirits en altres zones geogràfiques del mon. També va qüestionar la qualificació dels jocs d’ordinador com a programes d’ordinador. Ara bé, no entra sobre la última qüestió, vinculada al Dret de la competència, doncs no constituïa l’objecte de la qüestió prejudicial).

El Tribunal de Justícia no es mulla en la resposta, doncs contesta que la solució depèn de si existien altres mecanismes de protecció menys agressius -per exemple, que no impedissin reproduir vídeos o música independent- i de per a quina finalitat s’utilitzaven els programes i dispositius neutralitzadors. Comença explicant que el Dret europeu obliga als Estats Membres a establir una protecció jurídica adequada per les mesures tecnològiques destinades a protegir obres intel·lectuals, como els videojocs, contra els actes lesius fets per tercers. Ara bé, aquesta protecció ha de respectar el principi de proporcionalitat. Només serveix per aquells mecanismes que impedeixen els actes dels tercers que lesionen drets d’autor sense autorització. Però ha de permetre que els adquirents de les vídeo-consoles puguin utilitzar-les si volen per finalitats que no comporten la vulneració de drets d’autor del seu creador. Així, en paraules de la Cort de Justícia: “…dicha protección jurídica únicamente se concede a las medidas tecnológicas que persigan el objetivo de impedir o eliminar, en lo que respecta a las obras, los actos que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor mencionados en el apartado 25 de la presente sentencia. Dichas medidas deben ser adecuadas para la realización de ese objetivo y no deben ir más allá de lo necesario para ello” (apartat 31).

Conseqüentment, ordena al tribunal que està jutjant el cas que examini si hi hauria mesures menys agressives per protegir els drets dels creadors de videojocs -per exemple, que permetessin utilitzar software independent- i quin seria el seu cost. I a aquests efectes l’invita a examinar per a què (jocs pirates o altres finalitats lícites) i amb quina freqüència s’utilitzen a la pràctica les aplicacions de PC Box SRL i 9Net SRL.

“Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si otras medidas o dispositivos no instalados en las consolas podrían provocar menos interferencias o limitaciones en las actividades de terceros, ofreciendo al mismo tiempo una protección comparable para los derechos del titular. A estos efectos es pertinente tener en cuenta, en particular, los costes de los distintos tipos de medidas tecnológicas, los aspectos técnicos y prácticos de su aplicación y la comparación de la eficacia de estos distintos tipos de medidas tecnológicas en lo que respecta a la protección de los derechos del titular, ya que, sin embargo, no es preciso que esta eficacia sea absoluta. Corresponde también a dicho órgano jurisdiccional examinar la finalidad de los dispositivos, productos o componentes capaces de eludir dichas medidas tecnológicas. A este respecto, la prueba del uso que efectivamente les den los terceros va a resultar, en función de las circunstancias del caso, especialmente pertinente. En particular, el órgano jurisdiccional nacional puede examinar la frecuencia con la que efectivamente estos dispositivos, productos o componentes se utilizan vulnerando los derechos de autor y la frecuencia con la que se utilizan para fines que no violan dichos derechos.”

No sé si aquesta resposta haurà ajudat massa al Tribunal de Milà, que és qui ha de decidir qui te raó, Nintendo o PC Box SRL i 9Net SRL. Es possible que no gaire, doncs ja la Directiva europea en la que s’inspira la normativa italiana -i també l’espanyola- advertia que la protecció anava destinada a les mesures que restringien actes no autorizats pels titulars dels drets d’autor “sense per això impedir el funcionament normal dels equips electrònics i el seu desenvolupament tècnic”. Però cal recordar que el Tribunal de Justícia s’ha limitat a complir amb la seva funció: explicar com s’ha d’interpretar la normativa europea. En cap cas li tocava resoldre sobre el fons. I el jutge italià n’era conscient -o al menys havia de ser-ho-.

 

* La versió originària d’aquesta entrada ha estar publicada a Comerç i ciutat, 2014 (número 44), pàgines 12 i 13.

LICITUD DE LOS ENLACES A UNA PÁGINA WEB CON ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS CON ACCESO LIBRE: STJUE 13.2.2014 (C-466/12), SVENSSON

Posted by Carles Górriz López

En la sentencia de 13.2.2014 (C-466/12) el Tribunal de Justicia se ocupa de los enlaces de internet que se remiten a otra página web con artículos periodísticos protegidos por derechos de autor y cuyo acceso es libre. Mantiene su licitud al considerar que no se ofrecen a un publico nuevo, con lo que el enlace no constituye un acto de comunicación al público y, por lo tanto, no precisa la autorización de los autores.
La base jurídica es el art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE Parlamento Europeo y Consejo, de 22 mayo 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, que reza: «1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija».
El origen del fallo es el litigio entre cuatro periodistas (Svensson, Sjörgen, Sahlman y Gadd) que publicaban artículos en el periódico Göteborgs-Posten y en la página web del mismo, de acceso gratuito, y la sociedad Retriever Sverige AG, cuya página web contenía enlaces a esos artículos. Los periodistas demandan a la sociedad y piden la indemnización de los perjuicios sufridos. El Stockholms tingsrätt (Tribunal de Primera Instancia de Estocolmo) desestima la demanda. Interpuesto recurso de apelación, el Svea hovrätt (Tribunal de Apelación de Svea) formula cuatro cuestiones prejudiciales.
El TJUE agrupa las tres primeras cuestiones pues esencialmente tienen por objeto determinar si constituye un acto de comunicación al público ex art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE la presentación en una página web de enlaces que conduce a obras protegidas por derechos de autor pero disponibles en otro sitio de internet de acceso libre. El Tribunal afirma que hay dos elementos esenciales en la disposición citada: “acto de comunicación” de una obra y comunicación “al público”. Recuerda que el primero debe interpretarse ampliamente a fin de proteger a los titulares de los derechos de autor (STJUE 4.10.2011 (C-403/08 y C-429/08), Football Association Premier League). Por lo tanto, considera que entra en esa categoría el facilitar enlaces que conducen a obras protegidas por derechos de autor (STJUE 7.12.2006 (C-306/04), SGAE). En cuanto al público, “…se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas”, tal como afirmara en las sentencias de 7.3.2013 (C-607/11), ITV Broadcasting y otros y 7.12.2006, SGAE. Por lo tanto, concluye que ha habido un acto de comunicación al público en el caso (apartados 22 y 23).
Ahora bien, añade que el art. 3.1 también exige que la comunicación se dirija a un público “nuevo”: “saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público”, Se apoya en las sentencias SGAE, ITV Broadcasting y otros, y en el Auto TJUE 18.3.2010 (C-136/09), Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon.
Niega que concurra el último requisito en el caso porque “…el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó, porque, sabiendo que el acceso a las obras en esa página no estaba sujeta a ninguna medida restrictiva, todos los internautas podían consultarla libremente.” (apartado 26)(1).
En consecuencia, como el público no era nuevo, no era necesaria autorización y, por lo tanto, no se han infringido los derechos de autor. Considera irrelevante que la página de los demandados no especificara que la información procedía de otra página. En cambio, sí lo sería que mediante la técnica de remisión se pudieran eludir las medidas de restricción adoptadas por la página que contenía la obra protegida (apartado 31) (2).

La cuarta cuestión prejudicial tiene por objeto la libertad de los Estados miembros de adoptar medidas más protectoras de los titulares de derechos de autor, ampliando el concepto de “comunicación al público”. El TJUE lo niega pues podría generar disparidades legislativas e inseguridad jurídica para los terceros (3).

 

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(1) En otras palabras “…cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunicación inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial” (apartado 27).

(2) “…en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor.”

(3) “En consecuencia, no se podría lograr el objetivo perseguido por la Directiva 2001/29 si distintos Estados miembros pudieran entender que el concepto de comunicación al público incluye más actos que los previstos en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva” (apartado 35).

Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades

Posted by Carles Górriz López

ARENAS GARCÍA, Rafael; GÓRRIZ LÓPEZ, Carlos; MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge; ESPINIELLA, Ángel; SÁNCHEZ HUETE, Miguel Ángel; SALELLES, José Ramón; ZHANG, Huang: Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades y otras personas jurídicas. II Jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jurídicas, Atelier, Barcelona, 2013, 208 páginas.

Libro

I. La obra recensionada tiene por objeto la autonomía de la voluntad en el marco del Derecho internacional de sociedades. Se compone de siete artículos que estudian algunos de los problemas que se suscitan en este ámbito, y que tienen origen en la segunda jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jurídicas, celebrada el 13 de diciembre de 2012 en la Universidad Autónoma de Barcelona. Las colaboraciones han sido elaboradas a partir de las ponencias presentadas en la jornada o de las deliberaciones surgidas en los debates que tuvieron lugar entre los participantes.

Los autores son profesores universitarios especialistas de diversos sectores del ordenamiento, como el Derecho Internacional Privado, el Derecho Mercantil o el Derecho Financiero y Tributario. En consecuencia, el enfoque de las diversas temáticas desde distintos sectores y la combinación de diversas metodologías da como resultado una obra que muestra la interdisciplinariedad de la problemática en el Derecho Internacional de sociedades. Además, cuenta con la garantía de los coordinadores Rafael Arenas, Jorge Miquel y Carlos Górriz, respaldados por la experiencia que certifican sus otras muchas publicaciones.

II. El primer artículo, obra de José Ramón Salelles, estudia la incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades. Empieza argumentando que el desarrollo de una cultura de buen gobierno ha incidido de forma relevante en la actividad internacional de las sociedades, puesto que ha dejado de presentarse como una opción para imponerse como regla y ha pasado a formar parte de la solución de la crisis financiera. Asimismo, plantea la necesidad de adaptar los modelos de buen gobierno a la estructura de incentivos empresariales de la sociedad, siguiendo un proceso de regulación gradual.

Al analizar el consejo de administración, muestra que su composición en forma colegiada presenta algunas ventajas, como facilitar las opiniones independientes y el pensamiento crítico. Del mismo modo, entiende que la función del Comité se refuerza al menos en dos aspectos, por lo que se refiere a la revisión periódica del balance que el consejo ofrece como conjunto, y a la evaluación individual de sus miembros. En cuanto al cargo de presidente, ha sido destacado para promover y asegurar su efectividad como órgano de gobierno, y destaca las medidas de contrapeso que contribuyan a evitar una excesiva concentración de poder. Seguidamente concluye que, además de ser aconsejable una profesionalización del consejo, desde Europa se recomienda una evaluación anual que genere mejoras y aumente la capacidad de control de los accionistas. Considera que los sistemas retribución de los miembros del consejo han llevado a una asunción excesiva de riesgos, y que debe haber cambios materiales y formales en las remuneraciones, buscando una asunción prudente de riesgos y la alineación con los objetivos a largo plazo de la empresa.

Finalmente, al comentar la gestión del riesgo, establece que la crisis ha hecho evidentes los fallos en la identificación y tratamiento de éste, cuyas consecuencias han sido más graves para las entidades financieras. Argumenta que las pautas a seguir implican una mejora de los sistemas de control interno, un aumento de la transparencia y la publicidad y la mejora de los flujos de información dentro de las organizaciones. Y en lo referente al papel de los accionistas, estima necesario un aumento de su participación, aunque diferencia entre sociedades con una estructura de la propiedad dispersa o concentrada.

Carlos Górriz López analiza en el segundo artículo la propuesta de Directiva sobre mejora de la igualdad de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas. Explica que la Comisión Europea fundamenta la propuesta en diversos estudios que afirman que la presencia de mujeres en los órganos de administración es beneficiosa para las empresas, y en la equidad, en el marco de las exigencias de igualdad del Derecho europeo. El autor expone que las estadísticas confirman la infrarrepresentación de las mujeres en los órganos de decisión e identifica los obstáculos que dificultan su acceso.

Antes de adentrarse en la propuesta de Directiva, alude al proceso evolutivo de diversas normas y otros instrumentos de la UE como antecedentes a tener en cuenta. Para iniciar el análisis de la propuesta, subraya como fundamento jurídico de la misma el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, principio fundamental del Derecho europeo. A continuación, concreta el ámbito de aplicación de la Directiva en las sociedades cotizadas, especialmente los consejeros no ejecutivos, quedando excluidas las pequeñas y medianas empresas. Dentro de las obligaciones impuestas por la Directiva, centra su atención en la de conseguir que las mujeres detenten el 40% de los puestos de consejero no ejecutivo de las sociedades cotizadas, y aclara que simplemente exige que se de preferencia al género infrarrepresentado ante dos candidatos igualmente cualificados, hasta que se alcance el porcentaje del 40% de los miembros del consejo de administración. En definitiva, concluye que la Directiva promueve la presencia de mujeres en los procesos de selección y que la decisión final se base exclusivamente en criterios objetivos.

La Comisión impone la obligación de conseguir un mayor equilibrio entre los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas a los Estados miembros, puesto que deben asegurarse de que las sociedades cotizadas asuman los compromisos necesarios. Asume que será crucial el principio de revelación que obliga a las sociedades a informar a las autoridades nacionales competentes acerca de las medidas adoptadas y a publicarlas en su página web. La Directiva exige a los Estados miembros fijar sanciones para las empresas que no cumplan las obligaciones, medida que se considera necesaria para conferir eficacia a la norma.

Finalmente, señala cómo será la entrada en vigor y la eficacia de la Directiva, y desarrolla dos últimos aspectos: cómo se enfrenta el problema de los Estados que ya hayan regulado la materia y la revisión de la directiva por parte de la Comisión.

Ángel Espiniella trata en su artículo los aspectos transfronterizos de la restructuración y resolución de entidades bancarias, cuya normativa es la Directiva 2001/24/CE, la Ley 9/2012 y una propuesta de Directiva, focalizando su trabajo en esta última. Parte de la premisa de que el principio de resolución y reestructuración desde el Estado de origen es eficiente, destacando cinco ventajas: hay eficiencia en la adopción de estas medidas, el domicilio social y la administración social coinciden, se evita el forum shopping así como la actuación aislada sobre las sucursales que se encuentran en otros Estados miembros y ofrece una solución para los grupos y conglomerados financieros internacionales. Eso sí, sostiene que tiene puntos negativos como, por ejemplo, la no inclusión de medidas de reestructuración en la minimización de los efectos perjudiciales en otros mercados, entre otros.

Para que esto sea eficiente, considera que hace falta tomar medidas procedimentales de carácter complementario, las cuales buscan la cooperación entre autoridades nacionales, siendo necesario crear una Autoridad Europea de Resolución. Además, también entiende necesaria la coordinación procesal entre los grupos multinacionales de sociedades y los conglomerados financieros. Esto se hace a nivel estatal mediante la adopción de actuaciones necesarias y mediante un mecanismo de colaboración articulado a través del FROB. A estas medidas complementarias procesales, hay que sumar también algunas medidas substantivas. El autor entiende que actualmente se busca armonizar el contenido de las medidas de resolución y restructuración. Para esto, la propuesta de Directiva presenta medidas sólidas, como la admisibilidad de operaciones intragrupo de apoyo financiero, la promoción de venta de activos o negocios o la transformación de deuda en acciones de las entidades bancarias, entre otras.

Dicho esto, plantea que la propuesta de Directiva se podría mejorar, ya que los Estados en riesgo financiero ya han tomado decisiones, llegando ésta tarde. Además, sostiene que habrá que mejorar el alcance de la armonización en lo que respecta a la prelación de créditos.

El artículo sobre levantamiento del velo y tributación internacional es obra de Miguel Ángel Sánchez Huate, quien argumenta que la globalización, entre otras consecuencias, conlleva la alternancia en el uso de un profuso Derecho Tributario: de tipo coactivo, soft law, de origen consensuado y basado en el estímulo. Subraya la importancia de la Ley 36/2006 en este ámbito, pues se imbuyó de herramientas para prevenir el fraude fiscal. Apunta que en el ámbito internacional, a la hora de distinguir el tratamiento fiscal de las entidades se utiliza una perspectiva coincidente con la propia de la titularidad activa y pasiva del crédito tributario. Seguidamente incide en que los ordenamientos nacionales han abordado la espinosa cuestión de la evasión fiscal, generalmente mediante cláusulas antiabuso, aunque eso no ha obstado a que se desarrollara la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

En cuanto al responsable tributario, lo define como un sujeto que se obliga a pagar una deuda ajena. Destaca que concurren dos tipos de responsabilidad: la garantía de los daños derivados del incumplimiento por su responsable y la sanción propiamente dicha derivada de la comisión de la infracción. Y respecto a la doctrina del levantamiento del velo, recalca que pretende prescindir, en ciertos casos, de la subjetividad de la propia persona jurídica. Estima fundamental reseñar que sólo puede utilizarse de forma excepcional, restrictiva y en supuestos de grave deterioro de los valores relativos a la personalidad jurídica. De igual forma, menciona que en las sociedades pantalla, la responsabilidad recae sobre obligaciones ajenas, mientras que en las sociedades refugio, la doble responsabilidad de las sociedades controladas se erige respecto de las obligaciones propias de la sociedad dominante.

En último lugar, establece que las normas preventivas de los Estados se hallan sometidas a unos límites. Respecto a los límites intrínsecos, insta a no confundirlos con la simulación, puesto que las consecuencias punitivas de los primeros no eliminan la creación de esa falsa apariencia. Y respecto a los extrínsecos o del Derecho europeo, destaca que vienen impuestos al legislador estatal por la Unión. El Tribunal de Justicia establece aquellos principios que actúan como límites, es el caso del principio de seguridad y el principio de confianza legítima, entre otros.

Rafel Arenas García profundiza en la lex societatis y el derecho de establecimiento. Después de una introducción, inicia su participación recordando que el DIPr de sociedades se estructura sobre dos puntos: la determinación de la lex societatis y el reconocimiento de las sociedades extranjeras. Desde un punto de vista clásico, para resolver ambas cuestiones, cada ordenamiento se inclina o bien por la teoría de la sede, o bien por la teoría de la constitución. Así pues, considera que las soluciones que se den a cuestiones como la determinación del Derecho aplicable a la sociedad pueden variar en función de las opciones que tome el legislador, sin que dé lugar a incoherencias en la regulación.

Al investigar la libertad de establecimiento, establece que implica la imposibilidad de que deje de reconocerse la personalidad jurídica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. En su opinión, para gozar de dicha libertad, se exige que, además de ser constituida conforme a la legislación de un Estado miembro, su sede social o administración central debe encontrarse en la UE. Ahora bien, no ha de existir inconveniente para que una vez sea reconocida la personalidad jurídica a una sociedad extranjera, a determinados aspectos de la vida de tal sociedad, se le aplique un Derecho diferente al de su Estado de constitución.

En esta materia, es muy importante resaltar la sentencia Überseering, que además de mantener la obligatoriedad de tal reconocimiento, estableció la necesidad de que fuera el Derecho del Estado de constitución el que rigiera la capacidad de la sociedad, suponiendo el punto inicial de la interrelación entre derecho de establecimiento y concreción de la lex societatis. Por otra parte, también destaca la importancia de la sentencia Inspire Art, ya que a través suyo el Tribunal de Luxemburgo sienta la doctrina relativa a que la responsabilidad de los administradores debe regirse por el Derecho del Estado de constitución. Sin embargo, opina que deja ciertos interrogantes abiertos sobre el alcance de la ley del Estado de constitución, de ahí que surja la necesidad de una norma europea en materia de DIPr de sociedades.

A pesar de la necesidad de armonizar y unificar la normativa, la Comisión Europea, en el plan de acción que presentó el 12 de diciembre de 2012, no incluye una regulación del Derecho aplicable a las sociedades. Siguiendo con el tema, también comenta que es necesario hacer hincapié en el hecho de que el legislador europeo encontrará diversas dificultades, y en que su actuación puede entorpecer la libre circulación, aunque a favor de la seguridad jurídica.

Ya para finalizar, determina que se han de tener en cuenta los límites del legislador europeo si se decidiera abordar la armonización del Derecho, pues se ha de respetar la libertad de establecimiento de los socios. En cuanto a la movilidad societaria, concluye que toda limitación a dicho traslado es objetivamente una restricción a la libertad de establecimiento que, para mantenerse, ha de estar justificada.

El artículo de Jorge Miguel Rodríguez tiene como objeto la autonomía de la voluntad en las sociedades de capital. Según el autor, ésta es una materia de vital importancia actualmente, dado que las recientes modificaciones de la ley mercantil en nuestro marco jurídico han sido poco incisivas en la autonomía de la voluntad estatutaria. Así, expone que la referencia más directa a la autonomía de la voluntad en la configuración estatutaria se encuentra en el artículo 28 de la LSC, y muestra los problemas en su redacción, recordando que los principios configuradores del tipo societario siempre han aportado problemas en su definición.

A continuación, define los temas que son centro de debate, debido a la reciente jurisprudencia del TS y a la doctrina de la RDGRN. En primer lugar, trata las cláusulas de restricción de la transmisión indirecta de acciones y su relación con los principios configuradores a partir de la sentencia de 10 de enero de 2011. Analiza la citada decisión criticando algunas de sus conclusiones y posicionándose a favor del voto discrepante que en ella aparece. Además, argumenta que impone excesiva rigidez al tipo societario provocando que se elimine la libertad estatutaria y sustituyéndola por la opción tipológica.

En segundo lugar el autor defiende, a partir de la resolución de la DGRN de 11 de junio de 2012, que la exégesis de las cláusulas estatutarias no debe ser demasiado estricta, sino que se deben interpretar de forma amplia. Seguidamente, basándose en la resolución de la DGRN de 15 de octubre de 2012, define un problema de excesivo intervencionismo por parte de la Dirección General en el tema de la refundición, pues impone un criterio demasiado rígido al exigir que el quórum de constitución del consejo de administración sea referente al número de vocales definidos en los estatutos. Por el contrario, se presenta una cláusula en la que se propone que sean los vocales vigentes los que se tengan en cuenta. El autor respalda dicha cláusula, argumentando que el registrador no debe ser tan estricto en su doctrina, pues limita así la autonomía de la voluntad estatutaria.

Por último, presenta la STS de 23 de octubre de 2012, en la que se acepta que existan pactos parasociales que permitan separar la condición de socio con los derechos políticos de voto, abriendo una puerta a conseguir una mayor autonomía de la voluntad de los socios por medio de pactos parasociales regulados por las leyes contractuales. El autor aplaude que se siga ésta doctrina, pues permite una mayor autonomía de la voluntad a los socios.

Cerrando el libro, Huang Zhang investiga la compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva española. Siguiendo a la introducción, en el primer apartado descubre en el marco de la Unión Europea y el tráfico económico entre sus países miembros, la necesidad de armonizar el conjunto de los ordenamientos jurídicos con el objetivo de acomodarlos a los principios y derechos vertebrales de la Unión. En materia fiscal y mercantil, estima necesario armonizar las competencias fiscales y tributarias de cada país miembro en relación al traslado de domicilio social y de activos por parte de las empresas de un país miembro.

España, como otros socios europeos, tasa las plusvalías latentes de los activos de la sociedad que traslada su domicilio a otro país miembro. El autor piensa que es obvio que esta imposición colisiona con el derecho a la libertad de establecimiento, cuyo propósito previene a los estados miembros de prohibir u obstaculizar el traslado de domicilio social.

Posteriormente, examina cómo la jurisprudencia del TJUE en la materia, culminada con la sentencia National Grid Indus, ha venido aceptando esta imposición fiscal con ciertas restricciones. De esta manera, subraya que el Tribunal de Luxembrugo ha establecido que el Estado de origen conserva competencias para decidir el criterio de conexión y existencia de las sociedades según su Derecho, pero no puede impedir que esta siga existiendo conforme a otro ordenamiento jurídico. En este marco de competencias, ha admitido que el Estado de origen está facultado para gravar beneficios y valores obtenidos durante el periodo de residencia, así como las plusvalías latentes no realizadas hasta el traslado del domicilio.

Para finalizar, recuerda que a pesar de tomar esta decisión, el Tribunal de Luxemburgo sí ha apreciado que no es proporcionado el pago anticipado de las plusvalías latentes. Los Estados, en virtud del principio de proporcionalidad, deben facilitar el pago diferido como alternativa real y no residual. Por otro lado, resalta que el TJUE también ha apreciado la necesidad de permitir la revalorización de activos sociales en el momento del traslado, ya que permite a las empresas evitar la doble imposición.

III. Después de una lectura pormenorizada, es fácil denotar que el libro presenta gran utilidad para los juristas interesados en el Derecho internacional de sociedades. En la obra, los autores analizan minuciosamente algunos de los aspectos más problemáticos de ésta materia, aportando sus opiniones y sugerencias al respecto. No se trata de una simple sucesión de exposiciones teóricas sobre distintas temáticas, sino que en cada una de las ponencias, los autores estudian y cuestionan medidas e instrumentos jurídicos que contribuyen a regular las sociedades en el ámbito internacional desde diferentes ángulos. Se examinan y evalúan directivas, leyes, sentencias y medidas de diversa índole, sin que se eche en falta la practicidad y el espíritu crítico en las intervenciones.

La lectura conjunta del trabajo de los autores permite profundizar en los principales problemas que presenta actualmente y que presentará en un futuro la internacionalización del Derecho de sociedades. La obra proporciona al lector una visión completa de la forma en que intereses generales diversos confluyen y, en cierto modo, chocan con el principio de autonomía de la voluntad. Y de igual forma, da cuenta de la pluralidad de ámbitos del Derecho y de ordenamientos que interaccionan en la regulación internacional de las sociedades.

Sara Hernández, Marc Espinosa, Alejandro Fernández, Noelia García, Itziar González, Sergi Ibañez, Alejandro Martínez, Claudi Rovira y Asier Sanz.

NULIDAD DE UN CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA (SWAP) POR ERROR SOBRE EL RIESGO ASUMIDO

Posted by Carles Górriz López

1. En la sentencia 840/2013, de 20.1.2014 (ROJ 354/2014), el Tribunal Supremo ha anulado un contrato de permuta financiera, más conocido en la práctica como swap, al considerar que existió un error que vició el consentimiento del cliente. El interés de la decisión reside en que el Tribunal delimita el alcance del deber de información de la entidad de crédito en función de la prestación asumida y en que deriva del incumplimiento de realizar los test de adecuación la presunción relativa de falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos.

Antes que nada interesa señalar los preceptos claves en la materia: los arts. 79 bis LMV y 64, 72 y 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión. El primero de ellos supone la transposición al Derecho español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (más conocida como Directiva MiFID por sus siglas en inglés), que se produjo a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Los últimos completan y desarrollan la primera disposición.

2. El artículo 19 de la Directiva MiFID impone determinados deberes de información sobre las entidades de crédito que comercializan productos financieros. La razón es que las asimetrías informativas inherentes a estos bienes obliga a adoptar medidas para proteger a los inversores que carezcan de conocimientos suficientes (es decir, aquellos que no tengan la consideración de inversores profesionales, sin entrar a valorar si se trata de consumidores en el sentido de la LGDCU). El Tribunal Supremo resume estos deberes, previstos en los apartados 2.º y 3.º del art. 79 bis LMV, con las palabras siguientes: “Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, “de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión”, que “deberá́ incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias” (apartado 3)”. A continuación cita los apartados 1.º y 2.º del art. 64 RD 217/2008 que desarrollan el precepto anteriormente citado.

La entidad de crédito debe valorar el tipo de cliente, y en particular sus conocimientos, a la hora de proporcionarle información. Para ello, el art. 79 bis LMV obliga a realizar un test de conveniencia o un test de idoneidad en función de que la entidad de crédito preste o no servicios de asesoramiento. El TS recurre a la jurisprudencia comunitaria para determinar qué es un servicio de asesoramiento; en particular a la sentencia de 30.5.2013 (C-604/2011), Genil 49, SL. El TJUE pone el acento en la forma en que se ofrece el instrumento financiero al cliente en virtud de los arts. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE; por lo tanto, a que se trate de una recomendación personalizada.

En caso de que la entidad de crédito no preste servicios de asesoramiento procede el test de conveniencia. “Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.”

Si la entidad de crédito presta servicios de asesoramiento, debe realizar el test de idoneidad, que consiste en un examen más completo del cliente y de sus circunstancias. Además del test de conveniencia, debe averiguar la situación financiera del cliente y los objetivos de su inversión para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Es decir, debe investigar cuáles son los conocimientos y experiencia del cliente, sus ingresos, gastos y patrimonios, así como la duración prevista, el perfil de riesgo y la finalidad de su inversión.

El Tribunal Supremo considera que, en el caso, la entidad de crédito prestó un servicio de asesoramiento financiero, “… pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas”. Consecuentemente debía haber realizado el test de idoenidad.

3. En cuanto al error vicio que excluye el consentimiento, el TS empieza recordando los elementos esenciales que lo conforman: “El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -…- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa”.

A continuación subraya que no resulta suficiente con el incumplimiento de los deberes de información. Para que exista error vicio es necesario probar el desconocimiento de los riesgos asociados al producto financiero contratado, entre otros extremos: “…lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información”.

No obstante, el incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad genera la presunción iuris tantum de que existió el error vicio: “En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo” (la negrita es nuestra).

4. En conclusión, el Tribunal Supremo declara la nulidad del contrato de swap porque existió un vicio del consentimiento. De ello no se desprende que este contrato no sea válido. En segundo lugar, la no realización de los test de idoneidad o de conveniencia no comporta la nulidad del contrato. Simplemente permitirá generar la presunción de que el cliente no conocía el contenido del contrato (o los riesgos inherentes) y de que su voluntad estaba viciada. Pero la entidad de crédito podrá desvirtuar esa presunción aportando la prueba contraria.

INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE “JUSTA CAUSA” QUE PERMITE UTILIZAR UN SIGNO SIMILAR A UNA MARCA RENOMBRADA

Posted by Carles Górriz López

En la sentencia de 6.2.2.014 (C-65/12) el Tribunal de Justicia se enfrenta con la interpretación de la expresión “justa causa” del artículo 5.2 de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas[i]. En particular, si procede una exégesis restrictiva que reduzca el concepto a la existencia de “razones objetivamente imperiosas” o una más amplia que valore los intereses en liza. Se pronuncia a favor de la interpretación amplia que tenga en cuenta la implantación del signo parecido o idéntico a la marca renombrada y la intención de la persona que lo utiliza.

La sentencia trae causa del litigio entre Red Bull GmbH y Red Bull Nederland BV, por una parte, y Leidsplein Beheer BV y el Sr. de Vries, por otra, en relación a la producción y comercialización por los últimos de bebidas energéticas en envases que llevan el signo “Bull Dog” u otros que llevan el elemento denominativo “Bull”. Interesa comentar que el Sr. De Vries ya utilizaba el signo “The Bulldog” con anterioridad al registro de la marca “Red Bull” en el Benelux y que “Red Bull Krating-Daeng” es una marca renombrada en ese territorio.

La demanda se interpuso en 2005, solicitando Red Bull el cese de la utilización de las marcas que lleven el signo denominativo “Bull”, entre otros extremos. Entre otros extremos, los demandados alegaron la caducidad de la marca del demandante. El Rechtbank Amsterdam desestimó todas las pretensiones en la sentencia de 17.1.2007. Interpuesto recurso de apelación, el Gerechtshof te Amsterdam estimó parcialmente la demanda en la sentencia de 2.2.2010.            En casación, el Hoge Raad der Nederlanden formuló una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la expresión “justa causa” del art. 5.2 de la Directiva 89/104[ii]. En particular quería saber podía merecer esa consideración el uso de un signo semejante a una marca renombrada para un producto idéntico cuando el tercero estaba usando ese signo con anterioridad a la presentación de la solicitud de registro de la marca.

El TJUE parte del conflicto de intereses que la Directiva 89/104 compone. Por una parte, el del titular de la marca a conseguir que ésta identifique el origen empresarial del producto[iii]. Por otra, el de otros operadores económicos de emplear signos que puedan designar sus productos o servicios (párrafo 41). De ahí que el art. 5 permita al primero prohibir que los últimos utilicen signos idénticos para productos idénticos a los que la marca está registrada y signos idénticos o similares para productos idénticos o similares cuando exista el riesgo de confusión.

Ahora bien, en el caso de la marca renombrada esta protección se amplía. Se considera lesionada cuando se dan los ilícitos previstos en el art. 5.1; pero también cuando se dan los del apartado 2.º: “El requisito específico para tal protección [art. 5.2] consiste en un uso de un signo idéntico o similar a una marca registrada realizado sin justa causa y mediante el que se obtenga o se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de esa marca o bien se cause o se pueda causar perjuicio a los mismos (sentencia de 18 de junio de 2009, L’Oréal y otros, C-487/07, Rec. p. I-5185, apartado 34 y jurisprudencia citada)” (apartado 33).

No obstante, el TJUE recuerda que también los intereses de los terceros merecen consideración, razón por la cual no puede interpretarse la “justa causa” de forma restrictiva, como propone Red Bull (“razones objetivamente imperiosas”). “En consecuencia, el objeto del concepto de justa causa no es resolver un conflicto entre una marca renombrada y un signo semejante cuyo uso sea anterior a la presentación de la solicitud de registro de esa marca ni limitar los derechos reconocidos al titular de tal marca, sino conseguir un equilibrio entre los intereses de que se trata, teniendo en cuenta, en el contexto específico del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 y atendiendo a la protección ampliada de que goza la misma marca, los intereses del tercero que utilice ese signo. De este modo, la alegación por un tercero de una justa causa para el uso de un signo semejante a una marca renombrada no puede llevar al reconocimiento, en su favor, de los derechos vinculados a una marca registrada, sino que obliga al titular de la marca renombrada a tolerar el uso del signo semejante” (apartado 46).

El TJUE ordena a los órganos jurisdiccionales nacionales valorar dos elementos. En primer lugar, la implantación del signo similar o idéntico a la marca renombrada y la reputación de la que goza entre el público. Y en segundo término, la intención de la persona que lo utiliza. Así, “…para calificar de buena fe el uso del signo semejante a la marca renombrada, debe tenerse en cuenta el grado de similitud entre los productos y los servicios para los que ese signo se ha utilizado y el producto para el cual se hubiera registrado dicha marca, así como la cronología del primer uso de ese signo para un producto idéntico al de tal marca y la adquisición de su renombre por la misma marca” (párrafo 56).

 

 


[i] Derogada por la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DOUE L 299, de 8.11.2008). No obstante, su artículo 5.2 coincide con el de la Directiva 89/104/CEE

[ii] “¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 2, de la Directiva [89/104] en el sentido de que existe igualmente justa causa en el sentido de esta disposición cuando el signo idéntico o semejante a la marca renombrada ya se utilizaba de buena fe por el tercero o los terceros de que se trate antes de que se presentara la solicitud de registro de esa marca?”

[iii] Ahora bien, con anterioridad el TJUE recuerda que el derecho de exclusiva tiene por objetivo garantizar que la marca pueda cumplir las funciones que le son propias. No sólo hace referencia a la función básica, sino todas las demás “…como la de garantizar la calidad de ese producto o servicio, o las funciones de comunicación, inversión o publicidad”. Respecto a las funciones de la marca véase por ejemplo las sentencias TJUE 19.9.2013 (C-661/11), Martin Y Paz Diffusion, en particular párrafo 58; 22.9.2011 (C-323/09), Interflora e Interfora British Unit, párrafos 37 ss.; y 22.9.2011 (C-482/09), Budějovický Budvar, párrafo 71.

ELS BANCS TORNEN A LA CÀRREGA: “QUE NO NOS EMBAUQUEN…”

Posted by Carles Górriz López

El dia de Sant Esteve em vaig ennuegar amb l’esmorzar. Estava menjant un croissant quan vaig llegir a Cinco Días el titular següent: “La banca lanza una oleada de productos de diseño para retenir el ahorro”[i] Ja hi tornem a ser. Ens volen tornar a colar instruments tòxics com les “preferents”. I és que les participacions preferents han estat un dels fraus més grans de la història recent d’Espanya. En primer lloc, no eren “participacions” si no deute. És a dir, els seus adquirents no esdevenien socis de les empreses que les emetien (per exemple, un banc) si no creditors: els hi prestaven diners. Ara bé aquest préstec te unes condicions molt desfavorables pel creditor. En primer lloc, és etern: no està prevista la data de venciment. És el banc qui decideix quan torna els diners. En segon lloc, la remuneració del creditor està vinculada als resultats del banc que ha emes les preferents: només es pagaran interessos si el banc té beneficis. En tercer lloc, tampoc eren “preferents”: si el banc tenia problemes els titulars de les preferents no eren els primers a cobrar si no dels últims. I, per últim, les preferents es negociaven en un mercat que era com la bassa de Shrek: ningú volia acostar-s’hi. Per lo tant, era molt difícil –per no dir impossible- que el titular de les preferents pogués recuperar la inversió feta revenent aquells actius tòxics a un tercer[ii].

Ara bé, les participacions preferents no són il·lícites. Són un “producte financer” pensat per a inversors que busquen molt risc doncs poden obtenir una gran remuneració (per exemple els fons voltors). El problema es presenta quan, degut a la crisi, s’exigeix a les entitats de crèdit que augmentin el seu capital principal (per entendre’ns, els diners que han de tenir “sota la rajola” per si els seus clients decideixen retirar les imposicions). Llavors, els bancs i, sobretot, les caixes comencen a col·locar les preferents entre els consumidors, sense tenir en compte les seves circumstàncies ni preferències, sense informar-los adequadament com exigia la llei o, en els casos més sagnants, enganyant-los descaradament.

El frau de les preferents va ser possible per que els consumidors ens refiàvem dels directors de les sucursals dels bancs i de les caixes. Pensàvem que eren de confiança i que ens aconsellaven el millor pels nostres interessos. Error. Ells obeeixen les ordres que els donen els seus caps i comercialitzen els productes que aquests volen, tot defensant els interessos del banc o de la caixa.

Per això davant de la nova càrrega dels bancs cal recordar les paraules d’aquell insigne cigalero president del FC Barcelona: “que no nos embauquen”. Els treballadors dels bancs i caixes no acostumen a conèixer acuradament el que comercialitzen -malgrat l’aparença que donen-, doncs es tracta de productes d’extrema complexitat. En la seva confecció intervenen juristes, economistes i fins i tot enginyers i matemàtics[iii]. D’altra banda, no miren pels interessos dels clients, els nostres, si no exclusivament pels dels bancs i les caixes, que són qui els donen de menjar i els hi diuen què han de comercialitzar i com han de fer-ho[iv]. I no ho dic jo, si no que ho ha afirmat el Tribunal Suprem a la famosa sentència sobre les clàusules sòl: “…la decisión de aplicar o no estas cláusulas [suelo] se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto” (STS 241/2013, de 9.5.2013).

* Publicat originalment a Comerç i ciutat, 2014 (febrer), pàg. 13.


[ii] Veieu l’article de Fernando Zunzunegui, “Caracterización de las participaciones preferentes”, a Revista de Derecho del Mercado Financiero, 2013, que es pot trobar a http://rdmf.files.wordpress.com/2013/02/zunzunegui-caracterizacic3b3n-de-las-participaciones-preferentes.pdf; així com jurisprudència al respecte a http://rdmf.wordpress.com/jurisprudencia/participaciones-preferentes/

[iii] Encertadament John Lanchester titula “Ciència Espaial” el segon capítol del seu llibre ¡Huy! Por qué todo el mundo debe a todo el mundo y nadie puede pagar on explica com es van crear els actius tòxics que van generar la crisi actual.

[iv] I el proper pas será vincular el salari dels treballadors de les entitats de credit a la venda de productes financers. Vide “La CNMV prohíbe a la banca vincular el sueldo variable con la venta de productos”, a Cinco Días, 8.1.2014 (http://cincodias.com/cincodias/2014/01/08/mercados/1389193979_543395.html).

ACUMULACIÓN DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES

Posted by Carles Górriz López

El Tribunal Supremo se ha posicionado sobre el dilema de la acumulación de una acción de reclamación de cantidad contra una sociedad con otra de responsabilidad civil de sus administradores. Se trataba de una cuestión controvertida porque las dos acciones estaban atribuidas a órganos judiciales diversos (juzgados de primera instancia y de lo mercantil, respectivamente) y no estaba prevista su acumulación. Buena prueba de su complejidad era la disparidad de opiniones mantenidas en las Audiencias Provinciales. En las sentencias de 10.9.2012 (Id Cendoj: 28079119912012100011) y de 23.5.2013 (Id Cendoj: 28079110012013100290) la alta autoridad judicial española toma partido por la acumulación y la competencia de los jueces de los mercantil. Ahora bien, la segunda decisión se limita a reproducir los argumentos de la primera.

Fundamenta la acumulación de las dos acciones en cuatro argumentos. El primero es la estrecha conexión que existe entre ambas. Está conexión se asienta en la prejudicialidad de la de reclamación de cantidad respecto de la de responsabilidad de los administradores y en el hecho de que el presupuesto de ambas es el incumplimiento de la sociedad. Igualmente afirma que la finalidad de la parte que las ejercita es única: el  resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento de una sociedad. Y añade que la responsabilidad de los administradores es una responsabilidad por deuda ajena ex lege. En segundo lugar comenta que si no se acepta la acumulación deberían interponerse dos demandas ante dos órganos judiciales diferentes, lo que supondría una carga de tal magnitud que conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Además, “(a)mbos procesos tiene la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios”.

En tercer lugar, esta situación no es producto de la voluntad del legislador sino que constituye una laguna legal. No resulta aplicable el art. 43 LEC porque no contempla expresamente este supuesto y “…sería insuficiente para resolver la situación que estamos planteando, pues la resolución con carácter prejudicial de la pretensión dirigida contra la sociedad no permite que la cuestión se examine y resuelva de manera definitiva ni obtener una condena del demandado”. En cambio, la aplicación analógica de las normas sobre la acumulación proporciona una solución adecuada pues “…permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para determinados casos (artículo 73.2 LEC). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones”.

En cuanto a la atribución de la competencia, corresponde a los juzgados de lo mercantil. Primero, conocen de la acción más específica, que es la de responsabilidad de los administradores, “…la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera”. Segundo, debe prevalecer la especialidad competencial de los juzgados de lo mercantil sobre la norma de cierre que atribuye competencia a los juzgados de primera instancia (art. 45 LEC). La razón es que la primera “…va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EM de la LORC”. Tercero, la atribución de la competencia a los juzgados de lo mercantil “…produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias, ya que en la reclamación de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta así la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los juzgados de lo mercantil”. Por último, se respeta el derecho de alegación y defensa de la partes.

Ahora bien, en el caso concreto de la sentencia de 10.9.2012, el Tribunal Supremo admitió la competencia del juzgado de primera instancia que había conocido de la litis originalmente. Tras subrayar que no se ajusta a la doctrina formulada, acepta excepcionalmente esa solución por tres razones. Primero, cuando se presentó la demanda todavía no estaban en funcionamiento los juzgados de lo mercantil y no existían normas de Derecho transitorio que resolvieran la cuestión. Segundo, la acción de responsabilidad contra los administradores se ejercitó a través del mecanismo de la ampliación de demanda, ajustada a las normas de tramitación en un proceso en situación de pendencia. Y tercero, en la práctica existía disparidad de criterios sobre la posibilidad de acumular y, en su caso, el órgano competente.

OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA DEL BANCO EN UN CONTRATO DE GESTIÓN DISCRECIONAL DE CARTERA DE INVERSIÓN

Posted by Carles Górriz López

El contrato de gestión discrecional de cartera de inversión es el objeto de la STS de 18.04.2013 (Id Cendoj 28079119912013100012). Esta decisión entronca con la de 17.04.2013, de la que dimos noticia en otra entrada. Si en aquel caso los instrumentos adquiridos pertenecían al fondo Fairfield/Madoff, en éste se trata de preferentes de Lehman Brothers Holdings Inc., que la entidad demandada, el BBVA, había adquirido para sus mandantes, a pesar de que éstos habían elegido un perfil de riesgo muy bajo.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Valencia estimó la demanda y condenó a la entidad de crédito a resarcir los daños causados. La Audiencia Provincial acogió el recurso de apelación y absolvió a la entidad de crédito. Esencialmente consideró que los actores habían sido suficientemente informados por lo que podían conocer los riesgos que corrían. El Tribunal Supremo revoca esa decisión al considerar que la entidad de crédito había incumplido sus obligaciones. En particular, la obligación de información.

En primer lugar destaca la contradicción entre el perfil de riesgo elegido, que era el más conservador de los posibles, y la propuesta de adquirir unos valores complejos y de alto riesgo. Es más, señala que la diligencia debida exigía que el gestor señalara al cliente esa contradicción.

Segundo, los términos del contrato para advertir al inversor sobre el riesgo de determinados productos adolecían de la claridad y precisión requeridas. “Contienen vaguedades (…) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (…)” Y la información proporcionada tampoco era suficiente: “Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgos muy bajo por el que habían optado”. Igualmente subraya que la obligación de información requiere una cierta actividad de la entidad de crédito, no siendo suficiente la mera disponibilidad, con lo cual rechaza el argumento que la empleada del BBVA se ofreciera a facilitar los datos que le pidieran.

El Tribunal Supremo también valora los conocimientos del inversor. Afirma que el hecho que fuera empresario no exime al banco del cumplimiento de la obligación de información. “La actuación el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador”. Y lo mismo sucede con el hecho de que los clientes estuvieran acompañados de un asesor laboral y contable pues no tenía conocimientos avanzados sobre los riesgos avanzados de los instrumentos financieros gestionados.

Así las cosas, el TS concluye que “…el banco no cumplió el estándar de diligencia buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (…) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de la imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas”.

 

LEY DE APOYO AL EMPRENDEDOR

Posted by Carles Górriz López

El pasado sábado 27 de julio se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Se trata de una norma muy anunciada por el Gobierno, de finalidad ambiciosa y contenido heterogéneo.

El Ejecutivo español la presentó como “…una de las reformas estructurales más importantes del programa reformista del Gobierno…” En el preámbulo se la enmarca dentro del plan de reformas estructurales del Gobierno actual. En efecto, se explica que los objetivos principales son tres: dotar a la economía española de estabilidad macroeconómica, lograr entidades financieras sanas que concedan crédito a las empresas y flexibilizar las condiciones de la fuerza de trabajo para aumentar la competitividad de la economía española. La Ley 11/2013 se incluye en el tercer ámbito. Contiene “… medidas, con carácter de urgencia, dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiación empresarial a través de mercados alternativos, a reducir la morosidad en las operaciones comerciales y, en general, a fomentar la competitividad de la economía española”.

Presenta un contenido muy variado, tanto que puede afectar negativamente a la seguridad jurídica. En ella encontramos normas dirigidas a crear empleo, facilitar la financiación empresarial, paliar los problemas de morosidad, proseguir con la liberalización del sector ferroviario, reducir las barreras de entrada y fomentar la competencia en los mercados de los hidrocarburos. Yuxtapone así disposiciones pertenecientes a sectores diversos del ordenamiento: laboral, financiero, administrativo y mercantil.

El Título I tiene por objeto medidas laborales y fiscales de lucha contra el desempleo juvenil. En particular, persigue incentivar la contratación y la iniciativa empresarial de los jóvenes, adecuar su educación a la realidad del mercado de trabajo y reducir la tasa de abandono escolar temprano. De ese modo plasma, según el legislador, las recomendaciones de la Unión Europea y se alinea con la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016.

La finalidad del Título II es promover la financiación empresarial. Recoge tres medidas. En primer lugar, modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RD 2486/1998, de 20 de noviembre) para permitir que las entidades aseguradoras inviertan en valores que se negocian en el Mercado Alternativo Bursátil. El modo es considerar esas inversiones como aptas para la cobertura de provisiones técnicas. Así, se añade un subapartado c) al art. 50.5 y se revisa el tener del artículo 53.4, párrafo octavo. Se establece una previsión similar para los fondos de pensiones a través de la modificación del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones (RD 304/2004, de 20 de febrero). En particular, se añade un apartado d) al artículo 70.9 y se revisa la redacción de la letra b) del artículo 72.

La tercera medida afecta al art. 405 de la Ley de Sociedades de Capital y su objetivo es facilitar el acceso de las empresas españolas a financiación no bancaria. Para ello se permite que se puedan emitir obligaciones por encima del límite que constituían el capital social desembolsado más reservas. Ahora bien, sólo se aplica esta medida cuando la emisión va destinada a inversores institucionales. La razón es la protección de los inversores minoristas, según explica el preámbulo de la Ley. De ahí que no se modifique directamente el art. 405 LSC si no los artículos 30 ter y 30 quáter de la Ley del Mercado de Valores.

El pago de los proveedores de las entidades locales y de las comunidades autónomas es otra de las preocupaciones que se aborda en la Ley 11/2013. El Capítulo I del Título III amplía las medidas adoptadas en los Reales Decreto-Ley 4/2012 y 7/2012. Pero el Título III también afecta a la morosidad entre empresarios. En efecto, su Capítulo II modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La razón es acabar de incorporar al Derecho español la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Algunas de estas medidas habían sido anticipadas por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Así pues, se modifican los artículos 4, 7.2 párrafo primero, 8.1 y 9.1 de la Ley y se añade un nuevo párrafo final al art. 6. La Disposición Adicional 3.ª ordena otorgar eficacia a estas modificaciones en el plazo de un año desde la publicación de la Ley.

A continuación se modifica la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario a fin de alcanzar la necesaria liberalización. El preámbulo alude a tres extremos. En primer lugar, atribuir a ADIF la titularidad de todas las infraestructuras que administra. Segundo, otorgar a las cuatro empresas en que se ha reestructurado RENFE-Operadora (RDL 22/2012) las licencias, certificados y capacidad de infraestructura necesarios para que puedan operar en el tráfico con eficacia. Tercero, dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional de 245/2012, de 18 de diciembre respecto a la determinación de la red ferroviaria de interés general. Por último, se prevé determinadas medidas para conseguir que la competencia presida el mercado de transporte ferroviario de viajeros.

La Ley 11/2013 afecta también a los mercados de los combustibles de automoción buscando restaurar la competencia. Como ha denunciado la CNC, existen importantes ineficiencias que perjudican a los consumidores. Por eso en el Título V “… se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista, que permitirán incrementar la competencia efectiva en el sector, reduciendo las barreras de entrada a nuevos entrantes y repercutiendo positivamente en el bienestar de los ciudadanos”. Respecto del mayorista, se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos para reducir los costes de distribución y aumentar la eficiencia. En cuanto al minorista, se reducen las trabas administrativas para facilitar la apertura de nuevas estaciones de servicio y aumentar así la competencia. Para ello se enmienda el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios. Asimismo se introducen determinados cambios en el Real Decreto 459/2011, de 1 de abril, por el que se fijan los objetivos obligatorios de biocarburantes para los años 2011, 2012 y 2013 con el fin de dotar de estabilidad al sector, según se explica el preámbulo.

Interesa referirse a una de las medidas adoptadas por su singularidad. Se trata de la limitación de las restricciones de la competencia contractuales en los contratos de suministro al por menor de combustible en exclusiva. Para ello se introduce un nuevo artículo 43 bis en la Ley 34/1998, que reza:

“Artículo 43 bis. Limitaciones a los vínculos contractuales de suministro en exclusiva.

1. Los vínculos contractuales de suministro en exclusiva deberán cumplir las siguientes condiciones:

a) La duración máxima del contrato será de un año. Este contrato se prorrogará por un año, automáticamente, por un máximo de dos prórrogas, salvo que el distribuidor al por menor de productos petrolíferos manifieste, con un mes de antelación como mínimo a la fecha de finalización del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, su intención de resolverlo.

b) No podrán contener cláusulas exclusivas que, de forma individual o conjunta, fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible.

2. Se considerarán nulas y se tendrán por no puestas aquellas cláusulas contractuales en las que se establezca una duración del contrato diferente a la recogida en el apartado 1, o que determinen el precio de venta del combustible en referencia a un determinado precio fijo, máximo o recomendado, o cualesquiera otras que contribuyan a una fijación indirecta del precio de venta.

3. Los operadores al por mayor comunicarán a la Dirección General de Política Energética y Minas la suscripción de este tipo de contratos, incluyendo la fecha de su finalización, la cual será publicada en la web oficial del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

4. Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor.”

Se establece una plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la Ley 11/2013 para adaptar los contratos existentes a la modificación referida (Disposición Adicional 4.ª). Además, se declaran nulas las cláusulas que obliguen, tanto directa como indirectamente, a la renovación del contrato.

La Ley termina con nueve disposiciones adicionales, seis transitorias, una derogatoria y quince finales, así como un anexo que contiene las líneas y tramos que forman parte de la Red Ferroviaria de Interés General y las infraestructuras ferroviarias existentes en el ámbito de los Puertos de Interés General. La DF 15.ª establece que la Ley entrara en vigor al día siguiente de su publicación; por lo tanto, el 28 de julio de 2013.

A modo de conclusión, cabe significar que se trata de una norma heterogénea. Tiene una finalidad económica harto significada, que esperemos se consiga, pero presenta una dispersión de contenido que puede lesionar la seguridad jurídica. Desafortunadamente durante los trabajos legislativos se eliminaron diversas medidas que se habían enunciado y que tenían gran atractivo, bien teórico bien práctico; por ejemplo, las disposiciones concursales que establecían la segunda oportunidad de los empresarios y consumidores, el empresario de responsabilidad limitada o la sociedad limitada de formación sucesiva (puede consultarse el Dictamen del Consejo Económico y Social en http://www.ces.es/documents/10180/631510/Dic062013.pdf?version=1.0&t=1370942697241).

CULPABILIDAD EN EL CONCURSO DE VIAJES MARSANS: ¿FRACASO DEL DERECHO CONCURSAL?

Posted by Carles Górriz López

1. Introducción

“Legítima Defensa” (The Rainmaker) es una película de tribunales basada en la novela de John Grisham. Matt Damon encarna a un abogado recién licenciado que, con la ayuda de Danny de Vito, demanda a una gran compañía de seguros que no quiere honrar el contrato que ha hecho con una familia pobre, cuyo hijo enfermo de leucemia se halla en estado terminal. Como era de esperar, ganan y el juez condena a la aseguradora a pagar una indemnización multimillonaria. Pero al final la película da un giro extraordinario: la compañía se declara en bancarrota con lo que se desvanecen las posibilidades de cobrar. Pues bien, una cosa similar puede pasar en el caso Marsans.

Como todos recordaran, Viajes Marsans, SA era una sociedad que se dedicaba a vender paquetes turísticos. Formaba parte de un grupo de empresas dirigido por Gerardo Díaz Ferrán, antiguo propietario de la patronal CEOE, entre otros. A mediados de 2010, el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid la declaró en concurso necesario de acreedores y pocos meses después ordenaba su liquidación. A mediados de junio del presente año, el juez ha condenado a Gerardo Díaz Ferrán, a la herencia yacente de Gonzalo Pascual Arias y a Posibilitum Business, SL a cubrir el déficit patrimonial de Viajes Marsans, SA al calificar el concurso como culpable y considerarles responsables. Pero esta condena puede quedar en agua de borrajas pues, aparentemente, los condenados carecen de bienes.

2. Calificación del concurso

El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid califica el concurso como culpable. Considera que concurren los requisitos esenciales al efecto; es decir, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes, un carga de antijuridicidad elevada y la relación causal de los dos primeros con la generación o agravación del estado de insolvencia. Explica que recurre a las presunciones de los arts. 164.2 y 165 para fundamentar la calificación. Respecto de las primeras cabe recordar que tienen carácter absoluto, en el sentido que no admiten prueba en contrario, y que su prueba determina que el concurso sea considerado culpable.

En primer lugar afirma que concurre la primera presunción del art. 164.2: irregularidad contable. Considera que no se han respetado tres principios básicos en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008/2009: prudencia valorativa, contabilidad ordenada e imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados. La consecuencia es la desinformación sobre la contabilidad de la sociedad, que es el aspecto recriminable. El juez pone el acento en dos circunstancias. De un lado, la falta de aprovisionamiento adecuado de las deudas de Teinver, SL y Air Comet, SA respecto de Viajes Marsans, SA. De otro, la ocultación de información a los auditores, quienes denegaron su opinión al estimar que no podían asegurar que hubieran cotejado toda la información relevante de las cuentas anuales de 2008/09.

También concurre la segunda presunción del art. 164.2: inexactitud grave o falsificación de los documentos que el deudor presentó durante la tramitación del procedimiento. El juez se refiere específicamente a un activo artificialmente hinchado: “…ya que el inventario aportado lo valora en 40.872.435,27 euros, mientras que en la solicitud de liquidación anticipada presentada por la propia concursada éste se valoró en 12.133.810,51 euros, sólo cuatro meses después”. A nuestro modesto entender esa inexactitud cumple los dos presupuestos que el precepto requiere. Por un lado, no permite conocer la realidad de la situación patrimonial y financiera del deudor. Por otro, es suficientemente grave pues distorsiona la imagen leal de la coyuntura económica del concursado.

En tercer lugar, imputa a los responsables un alzamiento parcial de bienes. Considera acreditado que hubo una salida fraudulenta de elementos del activo del concursado durante los dos años anteriores a la declaración de concurso. Subraya dos hechos. El primero es la salida de fondos de Viajes Marsans, SA en dirección a otras entidades del grupo (Teinver, SL y Air Comet, SA) sin que existieran garantías suficientes de su devolución. El segundo es la alta de Díaz Ferrán y Pascual Arias como trabajadores de la sociedad con unos salarios elevados (20.555,21 euros/mensuales), a los que acompañaban anticipos (360.000,- euros) que no se concedían a los demás empleados de la compañía. Y lo mismo sucedió con Posibilitum Business, SL (salarios de 1,5 millones de euros). En cuarto lugar, el juez del concurso considera acreditado que se realizaron actos para simular una situación patrimonial ficticia. Es decir, concurre la presunción prevista en el número 6.1 del art. 164.2

Además el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid añade el retraso negligente en la solicitud de concurso. Recuerda que Viajes Marsans, SA sólo presentó la petición el 9.6.2010, después de que diversos acreedores hubieran formulado la solicitud de concurso necesario. A su entender ya existía una situación de insolvencia en 2009 pues “… a fecha de 28 de febrero de 2009, el grueso del activo de VIAJES MARSANS, S.A. lo constituyera los 189.578.911,50 euros adeudados por TEINVER, S.L. y los 1.725.484,98 euros adeudados por AIR COMET, S.A.” Por lo tanto, se debía haber detectado la situación de crisis al formular las cuentas anuales en el ejercicio 2008/09 o incluso a finales de 2008 cuando Teinver, SL debía haberlas elaborado. Otorga un especial significado a la decisión de la IATA de retirar los documentos de tráfico aéreo estándar y las placas de identificación de transportistas a Air Comet a principios de 2010, además de cortar la posibilidad de emitir billetes. Y también presta atención al gran número de procedimientos entablados contra Viajes Marsans por consumidores.

Interesa señalar que el art. 164.2 no establece presunción alguna relacionada con el retraso en la solicitud del concurso. Por lo tanto, hay que interpretar que lo que está haciendo el juez en este caso es aplicar la norma general del art. 164.1 LC. Considera que la demora del deudor evidencia el dolo o culpa grave de sus administradores en la agravación del concurso.

Por último, el juez del concurso aplica la presunción del segundo número del art. 165 puesto que los administradores de Viajes Marsans, SA no colaboraron con él ni con la administración concursal como es preceptivo. Al respecto se plantea el problema de la naturaleza jurídica de la presunción. Caben dos posibilidades. La primera es que la prueba de los hechos del art. 165 constituye una presunción relativa de culpabilidad del concurso. En la sentencia se afirma que es la interpretación que ha mantenido la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en las sentencias de 29.11.2007, 21.2.2008, 16.9.2008 y 6.4.2011. La segunda posibilidad es ceñir la presunción al dolo o culpa de los responsables, de modo que sería necesario demostrar además los restantes elementos de la calificación -en particular, la relación de causalidad con la generación o agravamiento de la insolvencia-. Es la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias de 17.11.2011, 20.5.2012 y 21.6.2012 y también la que acoge el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid en la sentencia comentada.

3. Atribución de responsabilidad

Calificado el concurso como culpable, el juez imputa la responsabilidad esencialmente a los administradores de la sociedad concursada; es decir, a Gerardo Díaz Ferrán, Gonzalo Pascual Arias y Posibilitum Business SL.  La razón es que fueron ellos los que determinaron la voluntad del deudor y su dolo o culpa lata agravó el concurso. Se trata de la cuestión más delicada pues los dos primeros sólo accedieron a la gestión en diciembre de 2009, fecha en la que según el juez ya existía situación de insolvencia. En cuanto al último condenado, nunca fue nombrado formalmente administrador de Viajes Marsans, SA.

La sentencia fundamenta la imputación de la responsabilidad de Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual Arias en que eran los administradores de la concursada en el momento en que se formularon las cuentas anuales que debía haber evidenciado la situación de insolvencia (el 28.10.2009) y, consecuentemente, a ellos es debida la demora en la presentación de la solicitud de concurso.

Sin embargo, la sucesión de cambios en la gestión de Viajes Marsans, SA que la sentencia relata genera dudas sobre la imputación de la responsabilidad. En efecto, hasta el 16.11.2009 el consejo de administración estaba formado por Don Emilio Novela Berlín, Don José  Félix de la Rivera García, Don Juan Carlos de Borbón Dos Sicilias y de Borbón-Infante de España. En una junta general extraordinaria y universal de accionistas celebrada en esa fecha se aceptó su dimisión y se nombró a Gonzalo Pascual Arias, como presidente, a Inversiones Gurdisan, SL (representada por Gerardo Díaz Ferrán), como vicepresidente, y Gerardo Díaz Santamaría e Ignacio Pascual de la Riva como vocales. Un mes y una semana más tarde se produce un nuevo cambio en la gestión. En otra junta general extraordinaria y universal de 21.12.2009 se acepta la dimisión de los administradores, se modifica la estructura del órgano de dirección y representación, sustituyendo el consejo por dos administradores solidarios, y se nombra a Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual Arias.

A nuestro modesto entender, el juez del concurso debería haber determinado qué administradores, liquidadores o apoderados de Viajes Marsans realizaron actos u omisiones que generaron o agravaron la situación de insolvencia. No creemos suficiente el mero dato formal de ocupar la administración en el momento de formulación de las cuentas anuales o de la presentación del concurso. La Ley exige ir más allá, pues ordena al juez identificar a las personas afectadas por la calificación de culpabilidad así como a sus cómplices (art. 172). En el caso del concursado persona jurídica se refiere específicamente a los administradores, liquidadores y apoderados generales dentro de los daños anteriores a la fecha de declaración de concurso.

La atribución de responsabilidad a Posibilitum Business, SL se basa en su condición administración de hecho de Viajes Marsans, SA. El juez subraya que desde que adquirió la totalidad de las acciones de la concursada (9.6.2010) la sociedad de Ángel de Cabo pasó a gestionarla. Destaca que Posibilitum Business, SL era el titular de la totalidad de acciones de Teinver, SL, que a su vez era el propietario de las acciones de Viajes Marsans, SA. Considera igualmente relevante el hecho de que se modificó la dirección de esta última desde que Posibilitum Business, SL devino el accionista de Teinver, SL. Y, por último, argumenta que desde el primer momento los interlocutores de la administración concursal fueran personas contratadas por ella. Por esa razón le califica como administrador de hecho y le considera responsable.

4. Condena

El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid recuerda que la Ley Concursal no prevé criterio alguno para la cuantificación de la condena, así que decide prestar atención a la conducta individual de los responsables al considerarla como uno de los criterios más razonables. Este criterio es acorde con la tesis mayoritaria de nuestra doctrina que atribuye carácter punitivo a la responsabilidad concursal. Su aplicación conduce al juez a afirmar la responsabilidad integral de Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual Arias al serles predicables la totalidad de las causas que llevan a la calificación del concurso como culpable. En cambio, la de Posibilitum Business, SL es parcial pues sólo participó en algunas de esas conductas. No obstante, su actuación reviste especial gravedad tanto por las circunstancias como por el volumen de afectados.

Consecuentemente, condena a los tres a hacerse cargo del déficit patrimonial de Viajes Marsans, SA, si bien en el caso de Posibilitum Business, SL en un 40%. Según un informe provisional de diciembre de 2010, la deuda sería de 307.893,632,13 euros. En segundo lugar, los tres pierden cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa. Por último, inhabilita a Gerardo Díaz Ferrán durante un periodo de 15 años; el máximo que la ley permite. No establece ninguna medida similar para Gonzalo Pascual Arias debido a su fallecimiento ni tampoco para Posibilitum Business, SL.

5. ¿Eficacia de la condena?

La efectividad de la condena suscita dudas; en particular, parece improbable que los acreedores puedan recuperar alguna parte de las cantidades que se les deben y que no han sido satisfechas. La razón es que será muy difícil encontrar bienes y dinero suficiente en el patrimonio de los responsables. Gonzalo Pascual Arias falleció a finales de junio de 2012 y sus herederos no han aceptado la herencia, por lo que es probable que los activos que formalmente contiene sean demasiado cuantiosos o, al menos, que cubran las deudas existentes. Tampoco parece que el antiguo presidente de la CEOE disponga de gran patrimonio. El 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid lo declaró en concurso de acreedores y en el Auto explicó que, aparentemente, sólo aparecía un bien en su patrimonio. Se trataba de su vivienda habitual, sobre la cual gravaba una hipoteca y diversas anotaciones preventivas de embargo. En cuanto a Posibilitum Business, SL, no tenemos noticia de su patrimonio, pero la información que se ha publicado de ella no es que permita albergar demasiadas expectativas. Así sucede con su tipo societario. Segundo, su objeto social es el comercio al por menor de flores, plantas, semillas, fertilizantes y animales exóticos. Y tercero, durante el desarrollo de la pieza de calificación la abogada de esta sociedad afirmó que carecía de trabajadores, según la prensa. La única esperanza que queda es confiar en el buen hacer de los jueces que buscan bienes de Gerardo Díaz Ferrán, Gonzalo Pascual Arias y Ángel de Cabo, el “propietario” de Posibilitum Business, SL en el extranjero, según informaba El País el 28 de junio pasado. Esperemos que tengan suerte, por el bien de los acreedores y de la imagen de la Justicia.