Responsabilidad del suministrador por producto defectuoso

El Tribunal Supremo aclara diversas dudas sobre la responsabilidad del suministrador por productos defectuosos (art. 138.2 TRLGDCU) en su sentencia 34/2020, de 21 de enero. El caso versaba sobre una prótesis de cadera que había sido reemplazada y que había generado daños. Interesa subrayar que había una cierta confusión entre el fabricante y el suministrador, puesto éste utilizaba un anagrama en el que se hacía referencia al productor.

Tras explicar que la responsabilidad del suministrador es excepcional y subsidiaria, subraya que la finalidad de los arts. 3.3 Directiva 85/374 y 138.2 TRLGDCU es facilitar la indemnidad de la víctima en el supuesto de que el productor no puede ser identificado. De ahí que no sea precisa una imposibilidad absoluta de identificación del último para que el primero responda, sino que baste con que a la víctima no le sea razonablemente fácil hacerlo. En segundo término, el suministrador está obligado a informar sobre quién es el fabricante. No es suficiente que afirme no ser él para excluir su responsabilidad. Debe especificar quién es el productor o quién le ha suministrado el producto. “… el requisito de proporcionar tal información en un ‘plazo razonable’, en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374, implica la obligación, a cargo del suministrador demandado por un perjudicado, de comunicar a éste, por iniciativa propia y de manera diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador”. En cuanto al plazo de tres meses de que el art. 138.2 establece para identificar al fabricante, el Tribunal Supremo niega que sea necesaria un requerimiento previo y fija el inicio del lapso en el momento en que el perjudicado entra en contacto con el suministrador para informarle de que un producto que ha comercializado le ha producido daños.

Aplica este razonamiento al caso y confirma la sentencia recurrida, que había condenado al suministrado demandado puesto

“… que la demandante no conocía la identidad del fabricante como consecuencia de la confusión entre entidades que reflejaba toda la documental existente; que la demandada, ante los requerimientos que recibió de la demandante no actuó correctamente, no indicó a la demandante cuál era la empresa fabricante de la prótesis, y contribuyó a mantener dicha confusión, dando por válidas las comunicaciones que se le hacían, sin indicar que no era la fabricante y expresar la identidad de quien lo era; que la demandada comunicó la identidad del fabricante al contestar a la demanda, cuando ya habían transcurrido tres meses desde que recibió la primera comunicación de la víctima.”

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Préstamo vs apertura de crédito

En la sentencia 693/2019, de 18 de diciembre, el Tribunal Supremo debe decidir si un determinado contrato es de préstamo o de apertura de crédito en relación con la validez de la cláusula que permitía a la entidad de crédito resolver anticipadamente el contrato ante el impago de alguna de las cuotas.

Tras explicar que son dos contratos de activo creados para financiar a los clientes, explica sus diferencias:

El de préstamo es un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir la totalidad del capital en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses. A falta de una regulación específica del préstamo bancario de dinero, se le aplican los arts. 311 a 324 del Código de Comercio (CCom) y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil (CC).

La apertura de crédito es un contrato atípico, aunque se le menciona en el art. 175.7 CCom. Conocido también como cuenta de crédito o línea de crédito, consiste en un acuerdo por el que una entidad de crédito (acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo; y con cargo al cual se obliga a entregar las cantidades que el cliente solicite, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y al tipo de interés pactado sobre las cantidades efectivamente dispuestas (…).

Confirma la sentencia recurrida al considerar que se trata de un contrato de préstamo y no de apertura de crédito. La razón es que la cantidad prestada fue dispuesta de una sola vez y los clientes fueron devolviéndola mediante sumas periódicas del mismo importe, conforme al cuadro de amortizaciones estipulado en el contrato. Consecuentemente la cláusula litigiosa era nula.

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Casos básicos de Derecho Internacional Privado con sus soluciones

Rafael Arenas García, compañero de Facultad y sin embargo, ha tenido la gentileza de obsequiarme con un ejemplar de su último libro: Casos básicos de Derecho Internacional Privado con sus soluciones, Atelier, Barcelona, 2020, 243 páginas. Como su título da a entender, se trata de una recopilación de supuestos prácticos de Derecho Internacional Privado. Se enmarca dentro de los cambios docentes que venimos introduciendo los profesores de Derecho con el fin de adecuar las enseñanzas de nuestras asignaturas a la idea de que el sistema debe girar alrededor del aprendizaje del estudiante. Es decir, lo importante no es son (sólo) los contenidos que el profesor desea transmitir, sino el trabajo y el aprendizaje del alumno, tanto los conocimientos sustanciales como las habilidades y competencias que adquiere.

La obra se estructura en catorce lecciones, que recogen el contenido esencial de la asignatura tal como se imparte en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona. Las dos primeras tienen un contenido general e introductorio, pues se refieren al clásico trinomio concepto, sistema y fuentes. Contienen cuatro casos en total. Las cuatro lecciones siguientes se dedican a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en general. Veinte casos. A continuación, vienen seis lecciones sobre jurisdicción competente y Derecho aplicable en los siguientes ámbitos: obligaciones contractuales, obligaciones extracontractuales, derechos reales, crisis de pareja, sucesiones y menores. Diecisiete casos. Las dos últimas lecciones se dedican a las excepciones a la aplicación del Derecho extranjero y a la cooperación judicial internacional. Cuatro casos.

El título contiene las dos notas calificadoras del libro. La primera es el adjetivo “básicos” relativo a los casos. La obra está pensada para los alumnos de Grado que se aproximan por primera vez a la asignatura. Como explica el autor en la introducción, no está dirigida a los profesionales y especialistas, sino a los estudiantes. La segunda característica, que singulariza el manual, es que ofrece respuestas a los casos prácticos. No se trata de unas simples indicaciones para que los alumnos lleguen a soluciones aceptables, sino que el profesor Arenas contesta a las preguntas de forma extensa, completa y razonada.

La conclusión sólo puede ser una: enhorabuena, Rafael.

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Servicios funerarios y Derecho de la competencia

En 1965 Sergio Leone estrenaba La muerte tenía un precio. En 2016 el Tribunal Supremo afirmaba que, si el precio es abusivo, la empresa que gestiona un tanatorio puede haber cometido un ilícito anticoncurrencial; en particular, puede haber abusado de su posición de dominio. Y en 2019 mantenía esta declaración en relación a la negativa a arrendar sus salas a otra empresa para que prestara servicios funerarios. Aunque sería mucho más entretenido, no voy a hablarles de la película protagonizada por Clint Eastwood sino de las sentencias 2567/2016, de 9 de diciembre (Roj: STS 5306/2016) y 1689/2019, de 10 de diciembre (Roj: STS 4085/2019). La última captó la atención de la prensa al confirmar la sanción impuesta a la empresa que gestionaba un tanatorio por no permitir el acceso a un competidor para prestar servicios de vela. Se basó en la doctrina sentada por el fallo de 2016 que, en un supuesto similar, falló que la mercantil demandada había abusado de su posición de dominio. Interesa comentar que, pese a su similitud, los dos fallos centran su atención en aspectos diferentes. Mientras que la sentencia 2567/2016 analiza si concurren los requisitos del abuso de posición de dominio, la 1689/2019 se prodiga en la obligación del operador dominante de atender a la petición de servicios de competidores suyos y en cuándo está justificada la negativa.

Empecemos por el ilícito concurrencial. El Tribunal Supremo sigue la doctrina del Tribunal de Justicia –en particular, se refiere a su sentencia de 24 de mayo de 2012, T-111/08, MasterCard– y afirma que hay que seguir tres pasos sucesivos. En primer lugar, hay que determinar el mercado relevante, tanto respecto del producto como del ámbito geográfico. Segundo, debe analizarse si existe una posición dominante. Y tercero, hay que valorar si el operador dominante ha abusado de su poder.

El Tribunal Supremo afirma que los servicios funerarios tienen una dimensión local. Primero, todas las localidades importantes tienen un servicio de sala de veladores, a pesar de que el tiempo de desplazamiento de un municipio a otro sea escaso. Segundo, los servicios de velatorio de los dos tanatorios en cuestión no son sustituibles: “…no creemos que los vecinos de Valencia de Alcántara estuvieran dispuestos a velar el cadáver de su familiar en la sala de velatorios de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y el 10%) y permanente.” Tercero, los cuadros resumen de los servicios de las empresas enfrentadas confirman el carácter local de los servicios. Los funerarios se prestaron, casi en su totalidad, en la localidad donde gestionan el tanatorio. Y cuarto, los hábitos de los consumidores demuestran que los mercados tienen un carácter marcadamente local. “No parece en efecto que pueda hablarse de intercambiabilidad entre las salas de velatorio de las localidades de la zona, aunque sean próximos entre sí, sino que tiene razón la Sentencia impugnada cuando aprecia que los vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cadáver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese una hipotética diferencia de precios”.

La dimensión local del mercado facilita considerar que la empresa que gestiona el tanatorio tiene una posición dominante. En la decisión de 2016 fundamenta esta afirmación con cuatro argumentos: i) es la única empresa que presta el servicio, ii) tiene casi la totalidad de la cuota de mercado de los servicios de velatorio efectuados, iii) no es un servicio sustituible en términos de demanda, y iv) las propias características de la demanda (“necesaria, reactiva, forzosa, local, temporal, sin formación y cuasi inelástica”). Y añade dos razones más. La primera es la existencia de barreras de entrada: para poder instalar un tanatorio es necesario contar con una autorización administrativa. La segunda son los costes: hay una serie de instalaciones mínimas imprescindibles, que no son fáciles de asumir por una empresa que prácticamente acaba de comenzar su andadura comercial en el sector.

Al estimar que existe posición dominante, el Tribunal Supremo valora si dos conductas de la empresa que gestiona el tanatorio son abusivas. La primera es la imposición de precios diferentes en función de que se contrate un único servicio o un conjunto de ellos. Falla que es ilícita porque no responde a una estructura de costes diferentes. La razón de fijar precios disímiles tiene por finalidad evitar que los consumidores contraten algún servicio con los competidores. Por lo tanto, perjudica a éstos y también a los clientes, “…ya que la enorme diferencia de precio condicionará necesariamente su decisión de contratar el conjunto de servicios que conlleva la muerte de una persona”.

La segunda conducta es la negativa a prestar servicios a funerarias competidoras; en particular, no permitirles usar las salas del tanatorio para realizar servicios de velatorio. En la sentencia de 2016 el Tribunal Supremo hace suyo el razonamiento de la Comisión Nacional de la Competencia en la Resolución de 4 de octubre de 2013 (SAMAD/12/10 Tanatorios Coslada). Afirma que el tanatorio es una instalación esencial, necesaria para prestar servicios funerarios respecto de los que competían la titular de la instalación con la empresa que solicitó el acceso a la misma.

La máxima autoridad judicial española reitera esta doctrina en su sentencia de 2019. Antes de eso, se pronuncia acerca de la compatibilidad del ilícito de abuso de posición dominante con los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa. Afirma que prevalece el interés público a la existencia de una competencia efectiva en el mercado. “Aparte de que estos derechos recogidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución están sometidos a su función social, sucede que el perjuicio que de aquella negativa injustificada se deriva para los consumidores supera con creces los beneficios que puedan existir para los intereses privados que invoquen”.

En cuanto a la calificación de la negativa a ceder el tanatorio para realizar servicios de velatorio, el Tribunal Supremo vuelve a subrayar el carácter esencial de la infraestructura. “Para que la prestación resulte obligada, so pena de incurrir el operador dominante en una conducta abusiva y vulneradora de la competencia, aquella prestación ha de constituir un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustituto racionalmente viable”. Así, considera que la negativa de la titular del tanatorio es injustificada y constituye una explotación abusiva de su posición de dominio.

A nuestro modesto entender, las dos sentencias resultan acertadas: tanto la delimitación geográfica del mercado, que conduce a fallar la existencia de una posición de dominio, como la calificación de las conductas como abusivas están justificadas y deben compartirse. Sin embargo, debe criticarse la alusión a la STJUE 24.5.2012. La razón es que esta sentencia no fundamenta la doctrina sobre el abuso de posición de dominio. Es más, no trata este ilícito. Confirma la decisión de la Comisión sobre un acuerdo restrictivo de la competencia. Es cierto que en su párrafo 171 se refiere al art. 82 TCE (actual art. 102 TFUE). Explica que antes que valorar la existencia de una posición de dominio y el posible abuso hay que delimitar el mercado relevante. Pero hace esta afirmación para trazar una diferencia entre el papel que desempeña esta delimitación en los arts. 101 y 102 TFUE. No explica cómo hay que fijar el mercado relevante, ni ofrece un concepto de posición de dominio o de explotación abusiva. Aunque errare humanum est, resulta desconcertante encontrar errores como éstos en un fallo de la máxima autoridad judicial española.

 

 

 

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Sobe el concepto de “accidente” en el transporte aéreo

Si a mis amigos no juristas les cuento que estoy analizando si volcar un café caliente tiene la consideración de “accidente” seguramente me dirán que me deje de discusiones bizantinas (más bien “pajas mentales”) y que me ponga a trabajar. Pero esta vez no soy yo, si no el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien trae a colación esta cuestión. En efecto, en la sentencia de 19.12.2019 (C-532/18), GN y ZU se pronunció acerca de si la caída de un café caliente sobre el muslo de una pasajera podía ser considerado un “accidente” en relación con el art. 17 del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999[i]. La razón es que este precepto condiciona la responsabilidad por muerte o lesiones de los pasajeros a la existencia de un accidente. O sea, sin accidente no hay responsabilidad.

El fallo tiene su origen en un transporte entre Mallorca y Viena. Se sirvió un café caliente a un pasajero. Por desgracia cayó sobre el muslo y pecho de su hija, produciéndole quemaduras de segundo grado. El padre de la víctima demandó a la aerolínea, Niki Luftfahrt GmbH, que estaba siendo liquidada en un proceso concursal. Consideraba que era responsable de los daños causados y pedía una indemnización de 8.500 euros. El Landesgericht Korneuburg estimó la demanda, pero el Oberlandesgericht Wien absolvió a la empresa de transporte al considerar que no se había producido un riesgo típico de la aviación. Ante el recurso de apelación, el Oberster Gerichtshof planteó la siguiente cuestión prejudicial: “¿Se trata de un “accidente” del que se deriva la responsabilidad del transportista aéreo, en el sentido del artículo 17, apartado 1, del [Convenio de Montreal], si un vaso de café caliente situado sobre la bandeja fijada al asiento delantero de un avión en vuelo se desliza y vuelca por causas desconocidas, causando quemaduras a un pasajero?”.

El TJUE explica que hay dos interpretaciones posibles del término “accidente”. La primera lo vincula con un riesgo típico de la aviación; es decir, un riesgo derivado de la naturaleza, del estado o de la explotación de la aeronave, o de una instalación aeronáutica que se utiliza para el embarque o el desembarque. No comprendería el supuesto objeto de examen, puesto que no es un suceso que se produzca exclusivamente en la actividad de transporte aéreo, sino que puede producirse en otros escenarios. La segunda interpretación desvincula el accidente de los riesgos típicos de la aviación. Los dos argumentos principales son que el art. 17.1 del Convenio de Montreal no tiene ninguna referencia a este hecho y que vaciaría de contenido el régimen de responsabilidad previsto en ese precepto.

La institución judicial europea adopta la segunda tesis. Explica que es necesaria una interpretación uniforme y autónoma de los conceptos empleados en el Convenio. Así, empieza con el significado ordinario de “accidente”: “acontecimiento involuntario perjudicial imprevisto” (párr. 34 s. A continuación recurre a los trabajos preparatorios. Durante los mismos se descartó el término “acontecimiento” puesto que era demasiado amplio; se optó por “accidente”. El último argumento es la finalidad del régimen de responsabilidad. Comenta que busca un equilibrio entre los intereses en juego. De un lado, permite que el porteador se exima en los casos del art. 20 cuando la indemnización sobrepasa determinados límites. Pero si no llega a ellos, no puede excluir ni limitar su responsabilidad. La idea es que los pasajeros sean indemnizados fácil y rápidamente, sin que se imponga una carga de reparación muy gravosa, difícilmente identificable y cuantificable. La búsqueda de ese equilibrio obliga a rechazar una exégesis que identifique el accidente con un riesgo típico de la aviación o de la explotación y el movimiento de una aeronave (párr. 41). Y tampoco es necesaria para evitar que se imponga a las compañías aéreas una carga excesiva. Así pues, responde a la cuestión prejudicial que

“el concepto de ‘accidente’ … comprende todas las situaciones que se producen a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario dilucidar si estas situaciones derivan de un riesgo típico de la aviación”.

[i] La Unión Europea suscribió el Convenio de Montreal de 1999 mediante la Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001. Forma parte del ordenamiento comunitario desde el 28 de junio de 2004 y por lo tanto el TJUE es competente para pronunciarse al respecto (STJUE 12.4.2018 (C-258/16), Finnair).

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El caso TripAdvisor: competencia desleal, honor y consentimiento

1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Turísticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. Tiene su origen en los comentarios vejatorios que hicieron usuarios de esta plataforma contra dos restaurantes de la demandante (Marina Beach Club Valencia y Panorama). En particular, se documentan tres comentarios en la demanda, aunque se afirma que son solo un ejemplo de otros muchos. El primero aparecía bajo el título “Estafa a la Seguridad Social, personal enchufado mal cualificado, una chapuza de gestión de negocio”. No sabemos nada más de él, seguramente porque el contenido se agotaba en el título. La rúbrica del segundo era “Tóxico Beach” y rezaba: “El tartar de atún nos proporcionó fuertes diarreas a los que lo comimos. Es inconcebible para un restaurante que tiene ínfulas de restaurante elegante”. El tercero y último estaba titulado: “Es una empresa sin derechos laborales”, y su contenido era el siguiente: “El dueño es un sinvergüenza que no paga horas extra, se queda un 30% de las propinas cuando factura millonadas y no da de alta a los trabajadores las horas que hacen. ES UNA EMPRESA SIN DERECHOS LABORALES. Cómo va a funcionar con los trabajadores malpagados y agotados… Lo mejor de todo es que solo se acerca allí para maltratar y humillar gritando a los empleados delante de toda la gente”.

Recaba Inversiones Turísticas, SL ejercita cuatro acciones de competencia desleal: declarativa, de cesación, remoción de efectos y de indemnización de daños y perjuicios. Las fundamenta en los arts. 4, 12 y 15 LCD; es decir, en la contravención de las exigencias de la buena fe, en el aprovechamiento indebido de la reputación ajena y en la violación de normas. El Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a TripAdvisor.

2. Antes de analizar la sentencia interesa comentar que no es tema novedoso, pues existen varios casos en España de competencia desleal contra plataformas. Por ejemplo, en el ámbito del transporte colaborativo urbano de pasajeros. Ha habido cuatro casos de demandas de asociaciones de taxistas y de autocares contra los titulares de las aplicaciones Blablacar, Cabify, Uber y Mytaxi. Todas ellas han fracasado en primera instancia, y algunas en segunda. Al igual que en el caso que nos ocupa, en ellos se alegó la violación de normas (id est, el art. 15 LCD) para fundamentar la demanda –es cierto, con todo, que en el último se desestimó en la fase previa-. Y en varios de ellos también se había recurrido a la cláusula general del art. 4 LCD. En cambio, en ninguno se había planteado el aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD).

La principal diferencia con el caso TripAdvisor es el hecho que desencadena los litigios. En los de transporte colaborativo, los operadores tradicionales ejercitan las acciones contra plataformas que han entrado en el mercado para hacerles competencia. En el caso TripAdvisor es el ataque al honor. Recaba Inversiones Turísticas, SL se queja de las opiniones vertidas contra sus restaurantes y de que se ve obligado a afiliarse a esta plataforma colaborativa para responder a ellas. De ahí que el supuesto presente gire alrededor de lo que se conoce como sistemas de evaluación y calificación en línea.

3. Los sistemas de evaluación y calificación en línea y las etiquetas de calidad son instrumentos que permiten a los usuarios valorar online los servicios recibidos. Informan sobre la experiencia que han tenido y califican al prestador del servicio. Los datos proporcionados acostumbran a estar disponibles para los demás interesados, de modo que pueden contratar con mayor conocimiento de causa, así como elegir quién desea que realice la prestación; o al menos rechazar aquéllos que no quieren. Se trata de un instrumento muy útil. Esencialmente, reduce las asimetrías informativas, pues proporciona al consumidor información esencial para elegir la prestación que más se ajusta a sus intereses. Por lo tanto, aminoran los costes de transacción. Además, empoderan a los consumidores, pues son los que realizan las valoraciones y expresan su opinión, que va a servir de guía tanto a los demás usuarios y prestadores de servicios, como a las plataformas, que pueden “desactivar” a los proveedores que tienen calificaciones negativas. Estas razones han llevado a la Comisión a recomendar su utilización en el ámbito de la economía colaborativa para proteger a los destinatarios del servicio, sobre todo cuando no tienen la consideración de consumidores. Véase su Comunicación “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, Bruselas, 2.6.2016, COM(2016 356 final), página 11.

Sin embargo, estos instrumentos presentan determinados riesgos e inconvenientes que deben tenerse muy en cuenta (Todoli, Adrián: El trabajo en la era de la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017, 116 ss y Elliott, Rebecca Ealine: “Sharing app or regulation Hack(ney)? Defining Uber Technologies, Inc”, Journal of Corporation Law, núm. 41.3, 2016, 9/30). En primer lugar, no siempre ofrecen una imagen nítida de la opinión que tienen los usuarios de un servicio. La razón es que muchas veces solo manifiestan su parecer las persones que quieren quejarse. Las que están satisfecha pueden no estar dispuestas a “perder el tiempo” expresando su opinión de forma gratita. Por otra parte, es posible que las plataformas o los prestadores “compren” valoraciones positivas a través de promociones, descuentos, etc (Véase la noticia de Guillermo Cid: “La última treta de las reseñas en Amazon: cartas con 20€ de regalo si das 5 estrellas”, El Confidencial, 3.7.2019, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2019-07-03/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875/). Segundo, los destinatarios que valoran un servicio pueden carecer de los conocimientos necesarios para emitir un juicio ecuánime, objetivo y útil. Igualmente, la evaluación puede no estar basada en la calidad o seguridad del servicio, sino que pueden entrar en juego circunstancias subjetivas; por ejemplo, la amabilidad, la nacionalidad, el género o el color de la piel del prestador del servicio. Tercero, la opinión expresada puede constituir una injerencia ilegítima en la privacidad y en el honor de la persona evaluada. Por último, se ha utilizado la calificación en línea para extorsionar a los proveedores de servicios; es decir, se exige la prestación de un servicio gratuito o una rebaja suculenta en el precio bajo la amenaza de una calificación negativa.

4. Para entrar en materia, cabe empezar por el ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Aunque la sentencia nada dice al respecto, presenta interés puesto que la tacha de deslealtad se predica respecto de los comentarios que terceros realizan de los dos restaurantes de la demandante y que, a su entender, atentan contra su honor y podrían llegar a constituir delitos de injurias o calumnias. Podría parecer pues extraño acudir a la normativa concurrencial para proteger este derecho básico del demandado, en lugar del procedimiento específico para tutelar el honor; sobre todo si tenemos en cuenta que, según la prensa, un Juzgado de Mérida ha dado la razón a un hotel por unos hechos parecidos (por ejemplo Elena G. Sevillano: “El hostelero de Málaga que venció a TripAdvisor”, El País, 22.12.2019). Sin embargo, a todo pasado todos somos Manolete.

El art. 2 LCD ciñe su aplicación a los actos realizados en el mercado, con finalidad concurrencial. El apartado segundo presume que concurre esa teleología cuando “…por las circunstancias en que se realice, [el acto en cuestión] se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. El hecho de que las partes no sean competidoras no empece la aplicación de la Ley. Es de sobras conocido que ésta se aplica a todas las personas que actúan en el mercado, sin que sea necesario que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo (art. 3).

vinoalvino.org

A pesar de las apariencias, nos parece correcta la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. La razón es la relación intrínseca que existe entre los dos ámbitos de actuación de la plataforma: la publicación de comentarios sobre servicios relacionados con viajes y los servicios de publicidad, reserva e intermediación de TripAdvisor. Su modelo de negocio precisa de los primeros para triunfar: cuantas más opiniones aparezcan en su sitio web y aplicaciones informáticas, mayor interés tienen los servicios la plataforma para hoteles, restaurantes, arrendadores vacaciones, agencias de viajes y consumidores, entre otros. Dado el vínculo que existe entre ambos, creemos que cabe considerar que la publicación de los comentarios de los consumidores -y las réplicas de los prestadores de servicios- en las páginas web y apps es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial.

5. El primer acto de competencia desleal esgrimido es el aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 12 LCD). De la sentencia comentada se desprende que Recaba Inversiones Turísticas, SL considera que se ha producido el ilícito porque los usuarios de TripAdvisor han creado un perfil para los dos restaurantes referidos, han subido fotografías de los mismos y realizan múltiples comentarios al respecto.

El Magistrado-Juez niega que concurran los presupuestos del art. 12. En primer lugar, subraya que TripAdvisor tiene más reputación que los dos restaurantes. Y esa reputación ha sido generada por la multinacional estadounidense, si bien también se ha nutrido de las opiniones de los usuarios. En segundo término, subraya que el giro de las dos empresas es diferente. Y tercero, el modelo de negocio de TripAdvisor no se asienta en la mayor o menor reputación de los establecimientos que tienen un perfil creado. “Ello aleja, de entrada, cualquier apreciación de un acto de parasitismo sancionado en el art 12 (p)or parte de TRIPADVISOR”.

No compartimos los razonamientos de la sentencia. De un lado, la ponderación de las reputaciones no forma parte del ilícito. En efecto, ni la letra ni el espíritu del art. 12 LCD obligan a realizar una ponderación de la reputación del actor y de la víctima; ni le otorgan mayor trascendencia. Además, el hecho de que una persona tenga mucho prestigio no impide que pueda aprovecharse torticeramente de la buena imagen de otra y cometer un ilícito desleal. De otro lado, el giro de las dos empresas no está tan alejado. La demandante ofrece servicios de restauración. TripAdvisor presta servicios relacionados con viajes, entre los que se encuentra la restauración. Es más, a través suyo se puede reservar mesa en un restaurante, siempre que éste forme parte de la red empresarial y pague la remuneración correspondiente. Además, el precepto en cuestión no exige que el sujeto activo y el pasivo se dediquen a la misma actividad o que estén relacionadas.

El ilícito del art. 12 se compone de tres elementos, que deben concurrir para que se produzca un acto de competencia desleal. El primero es que la víctima esté implantada y tenga un prestigio en el mercado español (en todo o en parte). Se trata de un elemento fáctico que debe ser objeto de prueba; no se presume. De ahí que el demandante explique que sus restaurantes facturan más de trece millones de euros al año.

El segundo requisito es el aprovechamiento de la reputación. Es necesario que el actor haya llevado a cabo un comportamiento apto para apropiarse de la imagen y buen nombre de la víctima. Se acostumbra a poner el ejemplo de la utilización de signos ajenos. Sin embargo, tiene el problema de que, si están protegidos por un derecho de exclusiva, se postergaría la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Tendría una aplicación supletoria frente a la normativa propia del signo en cuestión. En el caso que nos ocupa, consideramos que sí concurre este requisito. La razón es que TripAdvisor utiliza imágenes y referencias a los establecimientos del demandante: en su aplicación y sitio web hay fotos y comentarios de sus restaurantes, que aparecen inequívocamente identificados. Sin ir más lejos, hay referencias a los rótulos de establecimientos, que hace años disfrutaban del status de signos distintivos protegidos por un derecho de exclusiva.

No es suficiente con que exista un aprovechamiento; debe ser indebido. El art. 12 LCD exige que concurra este requisito para que se produzca el ilícito. Y aquí es donde surgen las dudas, puesto que no parece que el aprovechamiento que ha hecho TripAdvisor merezca esta tacha. De la sentencia no se deduce que haya tenido carácter parasitario; es decir, que el actor se esté aprovechando del esfuerzo empresarial de la víctima para dotar a sus prestaciones de prestigio. Cierto es que las decisiones judiciales no ofrecen toda la información del caso, sino que los datos que aportan están muchas veces condicionados por el fallo final; pero nos resulta difícil apreciar dónde reside el carácter indebido, pues TripAdvisor simplemente permite que los consumidores exterioricen su opinión -con lo que podría entrar en juego el principio de “libertad de expresión”- y la somete a un control.

6. El segundo ilícito desleal es la violación de normas. Recaba Inversiones Turísticas, SL afirma que debe aplicarse el art. 15 LCD puesto que los demandados han incumplido los artículos 13.2, 16.1 y 23 ss. Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE); 7.2, 1262 y 1266 Cc y 18.4 Constitución Española. Desconocemos los términos exactos de la demanda, pero suponemos que se argumentó que, además de la infracción normativa, concurrían los restantes elementos del tipo. Y es que la aplicación del art. 15 LCD no tiene por finalidad evitar la violación de las normas jurídicas. Su objetivo es impedir que la estrategia competitiva de los empresarios se base en la infracción de disposiciones legales. De ahí que son tres los requisitos que debe reunir una conducta para ser calificada como desleal en virtud de este precepto: el incumplimiento de una ley, la obtención de una ventaja concurrencial significativa y la relación de causalidad entre los dos extremos anteriores. Por lo tanto, no es suficiente con que se haya infringido una norma jurídica. Además es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja sustancial y que la haya aplicado a su actividad económica, de modo que se coloque en una situación de preeminencia frente a sus competidores gracias, precisamente, a la violación de la ley. Interesa destacar que el Magistrado-Juez subraya que debe tratarse de una norma jurídica imperativa, general y coercitiva.

6.1. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona niega que se haya producido este ilícito desleal. En aras de la claridad, agrupamos el análisis de las disposiciones cuya violación se alega en tres categorías y no seguimos el orden de la sentencia. En primer lugar, presentamos aquellos casos en que se excluye la aplicación del art. 15. Se trata de la infracción de los arts. 18.4 de la Constitución Española y 7.2 del Código civil. La premisa es la subsidiariedad de la Ley de Competencia Desleal respecto de las normas que reconocen derechos subjetivos a los particulares; en especial las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria, intelectual, industrial o derechos e la personalidad (propia imagen). El argumento del Magistrado-Juez es que la violación de estas normas: “… afecta exclusivamente a la esfera individual del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa”. En esos casos resulta de aplicación preferente la normativa del derecho exclusivo en cuestión. La Ley de Competencia Desleal deviene complementaria “esto es, para comportamientos que además de suponer la violación de un derecho exclusivo afecten al correcto funcionamiento del mercado (entre otras, SSTS de 2 marzo de 2009, 7 de octubre de 2009 ó 17 de octubre de 2012)”.

En aplicación de esta doctrina, rechaza considerar desleal la infracción del art. 18.4 CE. La razón es que no procede aplicar el art. 15 LCD cuando hay mecanismos específicos para proteger un derecho subjetivo; en este caso el honor. Y algo parecido sucede con el art. 7.2 Cc. El demandante alega que TripAdvisor ha abusado de su derecho al obligarle a adquirir los perfiles de sus restaurantes para replicar los comentarios publicados en sus sitios web y aplicaciones. El Magistrado-Juez desestima su alegación. De un lado, afirma que la infracción del último precepto no es apta para configurar un supuesto de violación de normas ex art. 15 LCD, dado su carácter genérico. De otro, la Ley de Competencia Desleal castiga el abuso de derecho, pero no a través del precepto citado sino de la cláusula general prevista en el art. 4 LCD. Por lo tanto, no procede valorar la infracción del art. 7.2 Cc a través de aquella disposición.

6.2. La segunda categoría de infracciones gira alrededor del incumplimiento contractual y comprende los artículos 23 ss (en especial 27 y 28) LSSICE y 1262 y 1266 Cc. La sentencia ciñe la argumentación de la parte demandante a la ausencia de consentimiento; de ahí la referencia a los dos preceptos del Código civil. Pero no nos aclara si se alegó también el incumplimiento de obligaciones contractuales y por qué se invoca la infracción de los arts. 23 ss., más allá de la ausencia de voluntad.

Según la información que se extrae de la resolución, el argumento de Recaba Inversiones Turísticas, SL es que tuvo que contratar los servicios de TripAdvisor (registrarse en su página web) para recuperar los perfiles de sus restaurantes, que habían sido creados por usuarios de la plataforma, y poder responder a los comentarios que se vertían en ellos. De ahí que alegue que, bien no existió su consentimiento, bien hubo un abuso de derecho por parte de la demandada. Este último extremo ya ha sido analizado en el subepígrafe anterior, cuando explicamos que el titular del Juzgado de lo Mercantil rechaza que la infracción del art. 7.2 Cc pueda subsanarse con la aplicación del art. 15 LCD.

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El Magistrado-Juez utiliza dos argumentos para desestimar las alegaciones anteriores. El primero es que los incumplimientos contractuales no deben castigarse a través de la Ley de Competencia Desleal. Con carácter general, afirma que no pueden considerarse, por sí mismos, actos de competencia desleal sometidos a su art. 2. Permiten acudir a los remedios contractuales, pero no son aptos para fundamentar una sanción en base al art. 15 LCD. El segundo argumento es que sí existió consentimiento. El titular del Juzgado de lo Mercantil concede que los perfiles de los restaurantes fueron creados por usuarios de TripAdvisor, pero explica que la demandante se hizo con ellos. Y subraya que de forma gratuita. El registro en la red de las demandadas permitió que Recaba Inversiones Turísticas, SL tomara el control de los perfiles y pudiera utilizarlos en su provecho. Entiende que ese registro se hizo de forma voluntaria y generó una relación contractual entre las partes del litigio, sometida a los artículos 23 ss LSSICE, sin que constara acreditado que las demandas hubieran incumplido las obligaciones que derivan de los mismos -en particular, de los arts. 27 y 28-.

6.3. Cabe referirse por último a los arts. 13 a 16 LSSICE, pues la parte demandante también alegó su violación. Desafortunadamente, la sentencia no informa sobre el contenido de la alegación de la parte demandante en relación a la violación de estos preceptos; ciñe sus esfuerzos a argumentar que no comportan la aplicación del art. 15 LCD. Las disposiciones referidas regulan la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. El artículo 13 contiene la norma general: somete la responsabilidad civil, penal y administrativa a las normas generales en la materia. Pero añade que también se aplican las normas especiales previstas en los artículos 14 a 17. Esencialmente regulan la responsabilidad de los prestadores en función de los servicios realizados. Están pensadas para absolverles en caso de que hayan obrado diligentemente. A esos efectos establecen los cuidados que deben haber adoptado durante su actividad.

La norma clave para nuestro caso es el artículo 16 LSSICE, que regula la responsabilidad por el alojamiento de datos. Exime de responsabilidad al prestador de este servicio respecto de los contenidos almacenados si no sabía (“conocimiento efectivo”) que la actividad o información almacenada era ilícita o lesionaba los derechos de terceros. Pero si la conocía, también podría exonerarse si había obrado con la diligencia necesaria para retirar los datos o impedir el acceso. Junto a este precepto la sentencia cita, acertadamente, el art. 15 de la Directiva sobre comercio electrónico. Esta disposición prohíbe a los Estados miembros imponer una supervisión general del contenido almacenado o transmitido o una búsqueda general de hechos o circunstancias que evidencien la comisión de un ilícito.

El Magistrado-Juez basa en estos dos preceptos la desestimación de la deslealtad tipificada en el art. 15 LCD al entender que las demandantes no han violado los arts. 13 ss LSSICE. Tras afirmar el carácter central que tiene el “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados, niega que TripAdvisor haya incumplido las obligaciones legales debido al doble control de los comentarios de los usuarios, pese a reconocer que no ha quedado totalmente acreditado su funcionamiento (“Aunque los anteriores sistemas de control proactivo no han quedado claramente perfilados en este procedimiento …”). Recuerda que hay un primer control proactivo. De un lado, tiene un software (algoritmo) que controla las palabras o expresiones según las Directrices de la compañía. De otro, tiene personal que verifica los criterios de corrección establecidos en los algoritmos. El segundo control es reactivo: ofrece a los establecimientos la posibilidad de responder a las observaciones de los usuarios y también la posibilidad de denunciar a TripAdvisor un comentario incorrecto.

7. Como es habitual en los pleitos por competencia desleal, el demandante alega la infracción del art. 4 LCD; es decir, las demandas no han respetado las exigencias de la buena fe. Fundamenta la aplicación de la cláusula general de deslealtad en que está obligado a pertenecer a la red de TripAdvisor si quiere preservar el buen nombre de sus restaurantes. Explica que no puede eliminar los perfiles de la web y de la app de la demandada por su sola voluntad. Sólo TripAdvisor puede hacerlo y, además, es la encargada de moderar los comentarios.

El Magistrado-Juez enuncia correctamente el alcance del art. 4 LCD. Se trata de una verdadera norma jurídica, susceptible de ser aplicada a un caso y constituir el fundamento de la declaración de deslealtad y de los remedios correspondientes. Su carácter general se explica por la voluntad del legislador de dejar la puerta abierta a la sanción de aquellos comportamientos que en su momento -la LCD es de 1991- no pudieron ser previstos como desleales. Pero no sirve para reconducir los supuestos de hecho previstos en los demás tipos desleales; es decir, no se aplica a las conductas que caen dentro del ámbito de aplicación de los ilícitos de los arts. 5 a 17 LCD pero falta alguno de los requisitos exigidos. Por último, es necesario dotarle de contenido para que tenga eficacia. A esos efectos hay que partir de los principios presentes en las normas que tipifican los demás tipos desleales. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona alude a los principios de transparencia, soberanía del consumidor, propio esfuerzo y a la prohibición de las conductas predatorias.

En base a esas consideraciones desestima la alegación del art. 4 LCD. La razón esencial es el control de los contenidos que realiza TripAdvisor. En efecto, empieza dando la razón al demandante de que algunos de los comentarios vejatorios referidos podrían constituir delitos de injurias y calumnias: “…recogen manifestaciones insultantes, innecesarias para describir una experiencia como usuario de un restaurante y seguramente malintencionadas al poderse advertir una cierta animadversión frente a los restaurantes y su dirección”. Sin embargo, a continuación da un tirón de orejas al demandante por aportar sólo tres comentarios negativos. Éste había alegado que eran un ejemplo de otros muchos, pero no ha demostrado que hubiera más. “… (Y) no es lo mismo tres opiniones fraudulentas bien o mal controladas que treinta o trescientas”. En segundo término, la primera y la tercera opinión reseñadas fueron removidas de la web al día siguiente de su publicación, en respuesta a la petición realizada por la demandante. La segunda opinión tildada “Tóxico Beach” se mantuvo, pero no era contraria a la buena fe. “Excepto el título que contiene una palabra innecesariamente injuriosa, el resto de la opinión refleja una experiencia de un usuario que podría ser factible, al menos, no se ha demostrado lo contrario, junto con una valoración subjetiva que puede tildarse como normal, teniendo en cuenta la experiencia”.

A la luz de estas consideraciones niega que se haya producido el acto de competencia desleal regulado en el art. 4 de la Ley:

“… aquí estamos ante la valoración de una conducta a los ojos de la buena fe objetiva y de la competencia desleal para la que se estima suficiente con valorar, en términos más generales, que, en este caso, solamente se pueden ponderar tres opiniones indeseadas de los establecimientos de RECABA (de las muchas existentes) y que TRIPADVISOR no ha sido ajena al control de los comentarios de los usuarios al haber realizado un control concreto sobre las opiniones de los usuarios respecto de los restaurantes de la actora. Por ello, el hecho de que no elimine el perfil de los restaurantes de la actora de su sistema, no es contrario a la buena fe objetiva, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso.”

La decisión del Magistrado-Juez merece estudio y reflexión. Espero poder analizarla y comentarla con el detenimiento que se merece. Por ello, solamente diré que, prima facie, me deja mal sabor de boca, puesto que parece que Recaba Inversiones Turísticas, SL no puede escapar de las garras de TripAdvisor. Es cierto que existen controles, pero los proactivos no parece haber funcionado; con lo que los propietarios de restaurantes, hoteles, empresas deben estar atentos a los comentarios que terceros cuelgan en la app y web la plataforma. ¿La libertad de expresión justifica esta obligación? Puede. ¿Pero los beneficios que, gracias a ello, obtiene TripAdvisor son de recibo? ¿Y qué destino da a todos los datos que obtiene de este modo? Si me permiten, una recomendación bibliográfica al respecto: Cohen, Julie E., “Law for the Platform Economy” (June 22, 2017). UC Davis Law Review; disponible en https://ssrn.com/abstract=2991261. Con todo, repito, creo necesario un estudio más profundo para valorar correctamente este caso tan interesante.

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Sentencia sobre polizones ferroviarios: STJUE 7.11.2019 (C-349/18 a C-351/18)

Las sentencias sobre transporte ferroviario son escasas; más aún las que se centran en los aspectos contractuales. De ahí el interés de la STJUE 7 noviembre 2019 (C-349/18 a C-351/18), Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen (NMBS) y Mbutuku Kanyeba, Larissa Nijs, Jean-Louis Anita Dedroog. Se trata de una cuestión prejudicial sobre los recargos reclamados a tres personas que han viajado en tren sin título. En primer lugar, se pregunta al tribunal si se genera una relación contractual con la empresa ferroviaria. Responde afirmativamente. Analiza los arts. 3.8, 3.10 y 9 del Reglamento 1371/2007 y 6 de las Reglas Uniformes CIV y concluye que la ausencia de título de transporte no significa que no exista una relación contractual cuando el acceso al tren es libre, pudiendo adquirirse el billete después. Recurre a la finalidad del Reglamento 1371/2007 para reforzar su tesis. Dado que éste busca proteger a los viajeros, considerar que no existe contrato de transporte porque no poseen un título válido les privaría de los derechos que les otorga la norma citada. Así las cosas:

Foto: Mayeenul Islam

“…procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, punto 8, del Reglamento n.º 1371/2007 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida dentro del concepto de «contrato de transporte», en el sentido de dicha disposición, una situación en la que un viajero accede a un tren de acceso libre con el fin de realizar un trayecto sin haber adquirido un billete.” (párr. 53)

Como existen sanciones elevadas para los polizones ferroviarios, el Juez de Paz de Amberes también pregunta si es posible moderarlas. En particular, si el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 permite a los jueces nacionales modular las cláusulas penales de los contratos con consumidores o aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual. Esta vez el TJUE se pronuncia en sentido negativo. Recuerda su doctrina: el carácter abusivo de una condición general comporta su total ineficacia. De ese modo, el juez nacional no puede modular una cláusula penal que sea abusiva; si pudiera hacerlo, desaparecería el efecto disuasorio buscado con la prohibición. Con todo, existe una excepción. Cuando la nulidad de la cláusula abusiva comporte la nulidad de todo el contrato y el consumidor resulte perjudicado, el juez podrá sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de su Derecho nacional, siempre que permita conseguir un equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes. En palabras del Tribunal:

“…el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone, por una parte, a que un juez nacional que constata el carácter abusivo de una cláusula penal pactada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor module el importe de la sanción que dicha cláusula impone al consumidor y, por otra parte, a que, con arreglo a principios de su Derecho contractual, un juez nacional sustituya la referida cláusula por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, salvo que el contrato controvertido no pueda subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva y si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias particularmente perjudiciales.” (párr. 74)

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STS 571/2019, de 4 de noviembre: acto propio del administrador y acción individual de responsabilidad

El TS ha vuelto a reiterar su doctrina sobre la necesidad de identificar un acto propio orgánico del administrador para que prospere la acción individual de responsabilidad. Se trata de la sentencia 571/2019, de 4 de noviembre y en ella se desestima la acción individual de responsabilidad ejercitada contra el administrador de una sociedad en concurso.

Ya abordamos esta cuestión en la entrada “Acción individual de responsabilidad: necesidad de acto u omisión del administrador”, de 15.6.2017 (puede consultarse aquí). En ella reseñabamos un fallo (274/2017, de 5 de mayo) sobre el que el Tribunal Supremo sustenta su tesis: la acción de responsabilidad no puede basarse en la falta de satisfacción del crédito por parte de la sociedad; debe existir

“…un comportamiento propio del administrador … al que pudiera imputarse la causación directa del perjuicio sufrido por el tercero, que es la falta de cobro de un crédito.”

En el caso que nos ocupa, ese comportamiento es la llevanza incorrecta de la contabilidad de la sociedad. La máxima autoridad judicial española rechaza que constituya un acto negligente dado que el concurso fue calificado como fortuito y no culpable.

“…si la conducta que se enjuició en la sentencia de calificación coincide con el ilícito orgánico que se le imputaba en la presente acción individual de responsabilidad al administrador de la sociedad, aquel pronunciamiento de la sentencia de calificación que no aprecia que hubiera habido irregularidad contable relevante para el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de NEOC, afecta a un presupuesto lógico de la acción individual de responsabilidad, en la medida en que impide apreciar el ilícito orgánico que se imputaba al administrador, que el recurrente cuestiona en su recurso.”

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TRANSPORTE MARÍTIMO: CADUCIDAD, DOCUMENTACIÓN Y EXCLUSIÓN DEL BENEFICIO DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

Andrés Candomeque, abogado de Mestre Abogados, ha llamado mi atención sobre una sentencia muy interesante que puede aprovecharse para plantear un caso práctico –o hacer un seminario- para estudiantes de Derecho. Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, de 10 de septiembre de 2019 (Roj: SJM M 1129/2019 – ECLI: ES:JMM:2019:1129). Aborda el típico problema de responsabilidad del transitario en relación a la pérdida de las mercancías en un transporte marítimo (rectius, en el depósito portuario anterior al embarque).

1. El origen es un contrato de compraventa internacional de medicamentos en condiciones FOB Valencia. Conforme al mismo, el vendedor español (Laboratorios Alter, SA) se ocupaba del transporte desde su establecimiento en Madrid hasta el puerto de Valencia. Delegó su ejecución en DHL Global Forwarding. El comprador sudafricano (Adcock Ingram Healthcare) encargó la fase marítima a un transitario de su país (DB Schenker Sudafrica), que actuó en España a través de su filial (DB Schenker Logistics, SAU), que confió el transporte a una naviera (Mediterranean Shippun Company).

El problema reside en que, al reservar el espacio necesario para el transporte, DB Schenker Logistics SAU dio instrucciones de que las mercancías debían viajar a una temperatura de -20º, cuando según las especificaciones técnicas debían conservarse y acarrearse a +20º. Conforme a las instrucciones recibidas, la naviera proporcionó un contendor a -20º. El vendedor corrigió el error y las mercancías se transportaron y depositaron en el puerto de Valencia a +20º. Asimismo, se informó a DB Schenker Logistics SAU de esta circunstancia. Sin embargo, los operarios de esta última volvieron a cambiar la temperatura del contenedor a -20º durante el almacenamiento, que duró del 20.2.2015 hasta el 26.2.2015. La consecuencia fue la pérdida de la mercancía antes del embarque, que tuvo que ser destruida.

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2. Son diversas las cuestiones que se plantean desde la perspectiva teórica que servirían para elaborar un caso práctico muy entretenido. Cabría empezar con las cuestiones de Derecho Internacional Privado, especulando sobre los típicos problemas de jurisdicción competente y Derecho aplicable, tanto respecto de la compraventa como del transporte. No se trata de un tema puramente teórico, pues el juez empieza recordando su competencia al haber desestimado la declinatoria. Ahora bien, también se podría partir de la competencia de los tribunales españoles y de la aplicación de nuestro ordenamiento. En base a esa premisa, se podría empezar con el contrato de compraventa introduciendo la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías (Viena, 1980) y abordando su relación con las Reglas Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional. Y ya que se trataba de una venta FOB, se podría analizar quién corría con el riesgo de contraprestación. A esos efectos interesa explicar que el juez precisó que los daños se habían producido “…en la última fase del transporte terrestre [-las mercancías ya inútiles para su fin sanitario, no llegaron a cargarse-]”.

3. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid centra su atención en el contrato de transporte. Parte de la aplicación de la normativa marítima; en particular, del Convenio de Bruselas de 1924, modificado por los Protocolos de 1968 y 1979, y de la Ley de Navegación Marítima. Y he aquí el primer extremo que se debería debatir, puesto que los perjuicios se causaron cuando las mercancías se hallaban en las instalaciones portuarias de la naviera, antes de su embarque en el buque. Cabe recordar que el art. 7 del Convenio ciñe su imperatividad a las pérdidas y daños acaecidos entre la carga y la descarga de las mercancías en el buque. El juez sustenta su decisión en la jurisprudencia: ha declarado aplicable la normativa marítima a la última fase del transporte terrestre “…cuando éste se presenta como accesorio y próximo en el tiempo al transporte marítimo”. Cita, entre otras, la STS 437/2016, de 29 de junio (ROJ: STS 3144/2016). La cita parece adecuada puesto que versaba sobre un caso un cargamento de pescado y marisco congelados se habían dañado al descargarse el contenedor en la zona de secos y no de carga frigorífica. No obstante, hay dos circunstancias que empañan la pertinencia de la referencia a esta sentencia. La primera es que el Tribunal Supremo explica que el hecho ilícito se había producido durante el transporte marítimo, pues había sido “…el error en la elección del muelle de arribada del buque para la descarga del contenedor”. La segunda es que el transporte había sido documentado en un conocimiento de embarque que contenía una cláusula Paramount. En el caso que nos ocupa no se llegó a emitir este título y no se ha informado de que existiera una cláusula que incorporara las Reglas de La Haya Visby al contrato de transporte.

4. Por otra parte, el juez no explica la relación entre las dos normas en cuestión: la Convención de Bruselas de 1924 y la Ley de Navegación Marítima de 2014. A esos efectos procedería examinar la segunda cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia: la naturaleza del periodo para interponer la demanda. El juez desestima la alegación de la demandada y falla que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad. El argumento reside en que la Ley de 2014 ha impuesto esta calificación, apartándose de la interpretación que tradicionalmente venía dándose del art. III.6 de las llamadas Reglas de La Haya. Lo que no me acaba de quedar claro es si el juez está aplicando el art. 277.2 LNM, o entiende que la aprobación de esta normativa obliga a cambiar la exégesis de la normativa uniforme. Como bien me hizo ver Andrés Candomeque (¡mil gracias!), su Señoría parecería estar proponiendo una nueva interpretación del art. III.6, puesto que subraya que este precepto no califica el plazo, simplemente dispone que hay que plantear la demanda en un término de un año. Ese razonamiento me parece aceptable. Sin embargo, presenta el problema de que lesiona la seguridad jurídica, al contravenir la interpretación tradicional del Tribunal Supremo (sentencias 348/2011, de 26 de mayo y 990/2008, de 7 de noviembre; también SAP Valencia 199/2015, de 17 de junio). Al respecto véase, por ejemplo, Emparanza, Alberto y Martín, José Manuel: “El transporte marítimo (II). Contrato de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque”, en Martínez Sanz, Fernando (dir.) y Puetz, Achim (coor.): Manual de Derecho del transporte, Marcial Pons, Madrid et al., 2010, página 135.

No obstante, quizás ha llegado ya el momento de romper la inercia jurisprudencial y alinear la exégesis del Convenio de Bruselas con las demás normas uniformes del contrato de transporte, que optan por la prescripción. En todo caso, se podría aprovechar la ocasión para reflexionar sobre la primacía de las llamadas Reglas de La Haya – Visby sobre la norma nacional, sobre la importancia de que el documento de transporte fuera un conocimiento de embarque y no una carta de porte marítimo a los efectos de la eficacia de la disposición uniforme (STS 157/1997, de 3 de marzo) y de qué sucedería en caso de que se hubiera previsto la emisión del primer documento, pero no se hubiera emitido debido a la pérdida de las mercancías antes del cargamento.

5. Precisamente en relación con el último extremo, cabe traer a colación la digresión del juez sobre la “nota de embarque” (booking note). Explica que formaliza el acuerdo entre el porteador y el cargador (o su transitario) por el que el primero se compromete a reservar un cierto espacio en el buque para transportar las mercancías. Entiende que es un documento preparatorio del conocimiento de embarque, pero que perfecciona el contrato y vincula a sus partes. El juez ensalza este título puesto que “… (i) no solo reduce los costes de la contratación marítima, sino que (ii) permite la relación directa entre exportadores y transitarios de toda condición por las más importantes navieras internacionales, (iii) homogeiniza los servicios entre navieras, (iv) permite la gestión y planificación del espacio y la carga del buque, fijando hora de la carga y disponibilidad de la mercancía, el lugar de almacenamiento aduanero y de custodia y su responsable, así como la entidad o agente responsable del transporte en su fase terrestre de depósito y en su fase de custodia en puerto a la espera de la carga, junto con (v) el seguimiento del transporte.”

6. El último extremo sobre el que se pronuncia la sentencia es la exigencia de dolo o culpa grave del porteador. Antes de analizar este particular, sería importante reflexionar sobre el particular sistema de responsabilidad de las Reglas de La Haya y valorar la calificación que hace el juez de la responsabilidad de la naviera como “extracontractual”. Igualmente, se podría traer a colación la posición del transitario, sobre todo en el ámbito marítimo y reflexionar sobre las legitimaciones activa y pasiva. Acto seguido procedería recordar o explicar el cálculo de la indemnización, incidiendo en el beneficio de su limitación de que disfruta el porteador. Y es que ahí reside otro de los temas claves de la sentencia, porque su Señoría entiende que la negligencia del transitario ha sido tan grave que es equiparable al dolo y le priva del beneficio de limitación:

En efecto, como se declaró probado la demandada fue informada de que las condiciones de temperatura señalada en la “nota de reserva” [-que determinó la temperatura del contenedor programada antes de su carga en Meco (Madrid)-] eran incorrectas para la debida conservación del producto farmacéutico; de tal modo que rectificado el error “de facto” al tiempo de la carga, el mismo no fue subsanado en el “booking note”, de lo que resultó que llegada la mercancía a las dependencias de MSC destinadas a la custodia en espera del embarque, se procediera [-puede suponerse, según el orden natural de las costas, que por los empleados de ésta o del puerto-] a reprogramar el contenedor a una temperatura del – 20ºC. Es el conocimiento del error previo y la no adopción de las medidas para evitar su reiteración, lo que convierte a aquella omisión de la diligencia exigible en un comportamiento grave, en cuanto es imputable a la demandada la “conciencia de su probabilidad”

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Suplemento por segundo bulto de mano: SJM 13 Madrid 373/2019, 24.10.2019

El Juzgado de lo Mercantil núm. 13 de Madrid ha considerado abusivo cobrar 20 euros por transportar un maleta como equipaje de mano al no disponer la pasajera de una tarifa priority (sentencia 373/2019 de 25 de octubre). Interesa destacar que se trataba de una segunda maleta, pues la demandante viajaba con otro pequeño bulto. El interés del caso reside en la contraposición entre dos normas jurídicas. La primera es el Reglamento CE 1008/2008. Su artículo 22.1 permite a las compañías aéreas fijar libremente las tarifas de los servicios aéreos. La segunda norma es el artículo 97 LNA. Obliga a las compañías aéreas a acarrear el equipaje de mano sin ningún coste adicional al precio del billete.

El JM recorre a la doctrina del TJUE para resolver la cuestión; en particular a la sentencia 18.9.2014 (C-487/12), Vueling Airlines, SA e Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia. La corte europea distingue el equipaje facturado del de mano (cabina). El primero puede ser objeto de un suplemento adicional al precio del transporte, pues así lo permite el art. 23.1 del Reglamento 1008/2018. No sucede lo mismo con los bultos de mano, cuyo transporte es obligatorio para el porteador y debe ser considerado incluido en el precio del billete. Así, los párrafos 39 y 40 rezan:

“39 …que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado de los pasajeros aéreos puede constituir un suplemento opcional de precio, en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, dado que tal servicio no puede considerarse obligatorio o indispensable para el transporte de dichos pasajeros.

40      En cambio, por lo que se refiere al equipaje no facturado, es decir, el equipaje de mano, debe señalarse, con objeto de ofrecer una respuesta completa al órgano jurisdiccional remitente, que tal equipaje debe considerarse, en principio, un elemento indispensable del transporte de los pasajeros y que su transporte, por consiguiente, no puede ser objeto de un suplemento de precio, siempre y cuando dicho equipaje responda a las exigencias razonables relativas a su peso y dimensiones y cumpla con los requisitos de seguridad aplicables.”

Apoya esta distinción en el régimen de responsabilidad. El Convenio de Montreal establece una solución diferente según que los daños recaigan sobre el equipaje facturado o el de mano. El art. 17 responsabiliza al porteador de los daños sufridos por el primero cuando éste se hallaba a bordo o bajo su custodia. En cambio, sólo responde del equipaje de mano si él o sus auxiliares han sido negligentes.

En base a esta definición, califica como abusivo el suplemento que el porteador cobró por el segundo equipaje de mano, “…al cercenar los derechos que el pasajero tiene reconocidos por ley (art. 97 LNA), …” En base a los arts. 82.1 y .4, 86.7, 87 y 89.5 LGDCU, lo anula y obliga a la compañía aérea a devolver la suma percibida indebidamente. No sucede lo mismo con los daños morales. Desestima su indemnización al considerar que el malestar (“rabia e impotencia”) que sufrió la pasajera al tener que pagar los 20 euros mencionados “…no alcanza la entidad suficiente como para ser elevado al rango de ’daño moral’ indemnizable”.

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