Indemnización por clientela y contrato de distribución: beneficios netos

En la sentencia 137/2017, de 1 de marzo, el Tribunal Supremo se pronuncia, una vez más sobre la aplicación del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida. El interés de la decisión reside en el criterio para calcular el montante de la indemnización. La Audiencia Provincial se basó en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor. El TS estima el recurso y reitera la doctrina que sentó en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo; es decir, el “margen neto”.

“…sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado artículo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (…), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (…). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo.” (la negrita es mía)

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Exoneración de responsabilidad pese a no promover la disolución por pérdidas: STS 27/2017, de 18 de enero

¿Puede exonerarse o limitarse la responsabilidad de los administradores que no han promovido la disolución de la sociedad en caso de pérdidas cuando han tomado medidas para reducir los daños a terceros? Es la pregunta que se formula el Tribunal Supremo en la sentencia 27/2017, de 18 de enero. Se trata de una sociedad anónima laboral en la que concurría causa de disolución porque existían pérdidas que habían reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Aunque los administradores no promovieron la disolución ni el concurso de la sociedad (arts. 365 y 367 LSC), intentaron paliar la situación de crisis; en particular, solicitaron un expediente de regulación de empleo y vendieron activos y pasivos de la compañía.

Aunque el art. 367 LSC no prevé ninguna causa de exclusión o reducción de la responsabilidad, la alta autoridad judicial española recuerda que sí ha reconocido su procedencia cuando los administradores han tomado medidas para evitar el daño a terceros. Cita cuatro sentencias que plasman esa doctrina. La primera es la 417/2006, de 28 de abril. En ella confirmó la decisión de la Audiencia Provincial de excluir la responsabilidad del administrador porque, pese a intentarlo, no había podido conocer la verdadera situación de la sociedad, no había tomado ninguna decisión que hubiera generado o incrementado el perjuicio a terceros y sólo había podido actuar respecto de deudas muy anteriores. Esta decisión sirvió de fundamento a la sentencia 1126/2008, de 20 de noviembre. En ella también se exoneró de responsabilidad a los administradores en virtud del esfuerzo que habían hecho para evitar el daño a la demandante.

“…las especiales o extraordinarias circunstancias que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la concreta conducta desplegada por los administradores, y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar, aún cuando se acciona con base en dicho precepto legal, que se exonere de responsabilidad a los gestores, siendo ello debido a que la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 LSA ha de ser entendida en clave de responsabilidad civil.”

En las dos restantes sentencias citadas, el Tribunal Supremo había reconocido la posibilidad de exonerar a los administradores cuando hubieran adoptado medidas significativas para evitar los daños a los terceros demandantes. Sin embargo, en ambas afirmó que no se cumplía ese requisito. Se trata de las resoluciones 351/2009, de 1 de agosto y 14/2010, de 12 de febrero. En la última afirma:

“En el caso sucede que se habla de ‘haberse adoptado medidas y acometido actuaciones para reflotar la situación económica de la empresa’, pero no se especifican cuáles, ni se razona su idoneidad; ni existe un informe pericial que las repute lógicas o razonables. La alusión de la parte recurrida a un intento de regularizar la situación financiera mediante alianzas con otras entidades destacadas del sector no pasa de ser una mera excusa que no se compadece con la grave crisis financiera de la entidad Embutidos Simón S.L., ni justifica que no se adopte ninguna medida efectiva hasta más de un año y medio después en que se acuerda solicitar la declaración de quiebra.”

La sentencia que nos ocupa se alinea con las dos últimas resoluciones. Pese a reconocer la posibilidad de liberar o reducir la responsabilidad de los administradores, la desestima en el caso porque:

“No apreciamos que, en este caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, justificaran la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución.”

Para finalizar, vale la pena traer a colación la sentencia 1195/2006, de 22 de noviembre, porque en ella el Tribunal Supremo hace referencia, a título ejemplificativo, a diversas circunstancias que considera relevantes al valorar si procede liberar de responsabilidad a los administradores que no han adoptado las medidas pertinentes para disolver la sociedad:

“el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito -…-, y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe -…-, la solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman -…-; y se ha atendido también al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso -…-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución -…-, o, en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible”.

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Control de transparencia cualificado y adherente no consumidor

En dos sentencias recientes el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la protección de los adherentes no consumidores; en particular, sobre si es aplicable el control de transparencia cualificado o material a las condiciones generales del contrato de que son parte. Este control significa “…que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”.

Se trata de las sentencias 30/2017, de 18 de enero, relativa a un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una oficina, y 41/2017, de 20 de enero, en la que el prestatario era una sociedad anónima. En las dos el TS ha fallado negativamente. La razón es que la legislación sólo predica el control de transparencia cualificado respecto de los consumidores. Así, en la segunda decisión puede leerse:

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá́ obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Ahora bien, en la primera resolución el TS deja un resquicio para la esperanza de los adherentes no consumidores. Permite anulas las cláusulas sorprendentes cuando haya existido abuso. Define estas cláusulas como “aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente”. El fundamento es el principio de buena fe como norma modeladora del contenido contractual (arts. 1258 Cc y 57 Ccom). Para valorar si existe abuso, deberá tomarse en consideración la información proporcionada por el predisponente y la diligencia del adherente, gravando sobre el último la carga de la prueba. Así:

…habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

No obstante, concluye que no es el caso que está juzgando: no se acreditado ni un déficit de información, ni que la cláusula se hubiera impuesto de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo.

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Real Decreto-Ley 1/2017 sobre cláusulas suelo

1. El pasado 20 de enero, el Gobierno español aprobó el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE núm. 18, de 21 de enero). Once días más tarde, el Congreso de los Diputados lo convalidó. Y hoy, 7 de febrero, el Boletín Oficial del Estado publica la Resolución por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación (aquí). Tiene su origen en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara nula la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de la retroactividad de las cláusulas suelo. Para los que estén interesados, reseñé brevemente esa resolución en otra entrada del blog (aquí). Esencialmente afirma que las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 son contrarias a los artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

El Gobierno afirma haber creado un sistema que permite a los consumidores llegar a un acuerdo con los bancos para la devolución de las cantidades que éstos percibieron indebidamente en virtud de cláusulas suelo nulas. Así lo dispone el artículo 1 del Real Decreto-Ley y lo explica el apartado III del preámbulo. Ahora bien, después de analizar el articulado de la norma, parece más bien que la finalidad no es tanto tutelar al consumidor como “…evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos”. Afortunadamente, esta vez no se hace alusión explícita a la “seguridad jurídica” ni a la protección del sistema financiero español. Aunque quizás haya que leer entre líneas para hallar la verdadera causa de la norma.

2. El Real Decreto-Ley se aplica a los contratos de préstamos hipotecario con consumidores que incluyan una cláusula suelo. El apartado 2.º del artículo 2 especifica que rige sólo para las personas físicas que tengan la condición de consumidor conforme al art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, no se aplica a las personas jurídicas. Interesa recordar que éstas también aparecen excluidas de la definición de consumidor del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a las cláusulas suelo, aparece definida en el apartado 3.º del artículo 2 como aquellas cláusulas que limitan la variabilidad a la baja del tipo de interés del préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria. Interesa añadir que la Disposición Transitoria única permite a las partes de un procedimiento judicial en curso acudir a este mecanismo extrajudicial.

3. La norma tiene carácter voluntario para los consumidores y obligatorio para las entidades de crédito. Así lo subraya el preámbulo de la norma. Sin embargo, se me plantean algunas dudas acerca de la eficacia de esta declaración. Es cierto que es voluntario para el consumidor. Es decir, no necesita pasar por este canal extrajudicial para obtener la restitución de las cantidades pagadas de más; puede acudir directamente a los tribunales. Y es cierto que parece imperativo para las entidades de crédito. Así, el artículo 3.1 les obliga a implantar un sistema de reclamación previa para atender las peticiones que entran dentro del ámbito de aplicación e informar del mismo a todos los consumidores cuyo préstamo hipotecario contengan una cláusula suelo (véase el apartado 2.º de la Disposición Adicional 1.ª). Disponen de un plazo de un mes, a contar desde la publicación del Real Decreto-Ley cabe entender, conforme a su Disposición Adicional 1.ª El segundo apartado del art. 3 les obliga, en caso de que reciban una reclamación, a calcular la cantidad a devolver e informar al cliente. Si la entidad considera que no procede la devolución –por ejemplo, porque la cláusula suelo no es nula, al haber ofrecido la información pertinente a los deudores- deberá explicar las razones a la contraparte. En este caso, el procedimiento extrajudicial queda concluido. Además, este mecanismo debe ser gratuito para los consumidores. Así lo impone la Disposición Adicional 3.ª

Ahora bien, estas obligaciones de la banca no están respaldadas por ninguna sanción, salvo en materia de costas. De ahí que genere dudas su eficacia y el respeto al principio de efectividad que debe regir las normas nacionales que designan los órganos competentes y establecen los procedimientos necesarios para salvaguardar los derechos establecidos por el Derecho de la Unión Europea.

4. El principal efecto del recurso a este procedimiento es que veta el ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales con el mismo objeto. Es decir, los consumidores que recurran a él no podrán acudir a los tribunales para recuperar las cantidades pagadas de más hasta que no haya finalizado este procedimiento. Así lo establece el apartado 6 del artículo 3:

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá́ la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

5. En caso de que la entidad de crédito informe al consumidor sobre la cantidad a devolver, existen dos soluciones posibles. La primera es que el deudor hipotecario esté de acuerdo. En esa hipótesis, el banco deberá poner a su disposición la cantidad acordada. El artículo 3.4. establece un plazo máximo de tres meses, que empiezan desde la reclamación (con todo, hay que tener en cuenta el apartado 3.º de la Disposición Adicional 1.ª). Es posible que las partes lleguen a un acuerdo diferente de la restitución de una cantidad. Además del principio de autonomía de la voluntad, la Disposición Adicional 2.ª avala esa solución y obliga al banco a proporcionar una valoración adecuada a su contraparte. Establece algunas salvaguardas para otorgarle eficacia, pero, de nuevo, no fija sanción para el incumplimiento.

En caso de que el consumidor no esté de acuerdo con la propuesta de la entidad de crédito termina el procedimiento extrajudicial. La principal consecuencia es que las partes son libres de instar un procedimiento judicial o extrajudicial en relación con las cantidades a devolver. El apartado 4 del artículo 3 establece otros supuestos en que también termina el procedimiento sin acuerdo: si la entidad de crédito rechaza la reclamación del consumidor o si transcurre el plazo de tres meses del artículo 3.4 sin que la entidad haya informado al consumidor o sin que haya puesto a su disposición la cantidad acordada.

6. El artículo 4 regula las costas procesales. El apartado primero las imputa a la entidad de crédito si el consumidor ha rechazado su oferta y los tribunales fallan a favor del último, en el sentido que condenan a la entidad de crédito a reembolsar una cantidad mayor que la ofrecida. Si la sentencia no es más favorable que la oferta se aplicará el régimen de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a mi modesto entender, en virtud del artículo 4.3.

La segunda hipótesis es cuando el deudor hipotecario acude directamente a los tribunales sin acudir al mecanismo previsto por el Real Decreto-Ley. Si la entidad de crédito se allana totalmente antes de contestar a la demanda, se considera que no existe mala fe procesal y, por lo tanto, no se le imponen las costas (art. 395.1 LEC). Si el allanamiento es parcial y consigna la cantidad propuesta, sólo se le condenará en costas si la sentencia obliga a devolver una suma superior. Habrá que valorar si estas previsiones sobre costas desincentivan el recurso a los tribunales y, de ese modo, conculcan el principio de efectividad de los derechos creados por la normativa europea al que hemos aludido.

7. Por último, que el Real Decreto-Ley contiene dos referencias tributarias. La primera es el artículo 3.5, que obliga a las entidades de crédito a informar a sus clientes de que las devoluciones pueden generar obligaciones tributarias. Igualmente debe informar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. La segunda previsión es la Disposición Final primera. Introduce una Disposición Adicional 45 a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

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Aportaciones a fondo perdido o préstamos a devolver: STS 696/2016

Las cantidades entregadas por los socios para enjuagar pérdidas: ¿son aportaciones a fondo perdido o préstamos que la sociedad tiene que devolver? El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de la segunda calificación, salvo cuando la compañía pruebe que las aportaciones tenían por finalidad compensar pérdidas. Se trata de la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre, y el problema de fondo era dilucidar si existía causa de disolución, como reclamaba uno de los socios. En particular, si las pérdidas habían reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social (art. 363.1.e) LSC). El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla se había pronunciado en sentido negativo. Estimó que las cantidades consignadas por los socios eran aportaciones a fondo perdido, con lo que habían incrementado el patrimonio neto. En cambio, la Audiencia Provincial las calificó como préstamos a devolver, de modo que formaban parte del pasivo exigible.

El Tribunal Supremo se alinea con la segunda instancia. Falla que la sociedad no ha probado que fueran aportaciones a fondo perdido, ni que los socios renunciaran a su crédito.

“Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes.”

Para fundamentar su decisión destaca que, en el ejercicio de 2007, la sociedad contabilizó las aportaciones como pasivo exigible.

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Transporte vs depósito: STS 705/2016

En la sentencia 705/2016, de 25 de noviembre, el Tribunal Supremo se enfrenta al problema de calificar una prestación como transporte o depósito al decidir sobre la responsabilidad derivada de la pérdida de las mercancías. La diferencia resultaba trascendental pues condicionaba el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios. La razón es que la normativa aplicable al contrato de transporte limita el montante del resarcimiento debido por el transportista. El Tribunal Supremo se refiere al Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de 1955, cuyo artículo 22.2 restringía la responsabilidad del porteador a 250 francos por kilogramo. Cabe recordar que este convenio fue substituido por el llamado Convenio de Montreal de 1999, cuyos límites de indemnización había sido actualizados por la OACI (véase el BOE 306, de 17.12.2010) a 17 €/grm.

Se trataba de un transporte aéreo de un cargamento de azafrán desde Teherán a Barcelona. Su peso era de 10 kgrms. y el precio de 2490€/kgrm. Interesa añadir que el transportista, Austrian Airlines, había contratado a Air Logistics como empresa de carga en el aeropuerto de Barcelona y ésta había subcontratado a Europa Air Transport, en cuyos almacenes se produjo la pérdida.

Tanto la primera instancia como la apelación aplicaron el régimen del depósito al estimar la demanda. En cambio, el Tribunal Supremo considera que rige la normativa del contrato de transporte al haberse producido el hecho perjudicial “durante el transporte aéreo”. Las razones fueron las siguientes. Primera, “…en estos supuestos de transporte aéreo de mercancías, una vez depositada la mercancía en tierra, no por ello el contrato de transporte suscrito se convierte automáticamente, salvo pacto en contrario, en un contrato de depósito mercantil…” El TS recuerda que el deber de custodia no es exclusiva del contrato de depósito. También el transportista asume esta obligación mientras detenta la posesión de las mercancías. En segundo lugar, la responsabilidad del porteador pérdida o daños a las mercancías se extiende a los hechos perjudiciales acontencidos durante el transporte aéreo. “Transporte que, a los referidos efectos, se considera existente durante el tiempo en que las mercancías están bajo la custodia del porteador o sus dependientes, «sea en un aeródromo, a bordo de una aeronave, o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo»”. Considera que es lo que había sucedido en el caso en cuestión, puesto que el almacenamiento de la carga en las instalaciones de European Air Transport formaba parte de la actividad de transporte. Por último, no se había probado el dolo, o falta equivalente, del transportista o de sus dependientes. Consecuentemente, adquirían eficacia los límites de indemnización del art. 22 del Convenio de Varsovia.

Para finalizar, el Tribunal Supremo había tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo problema en las sentencias de 10.6.1987 (ROJ: STS 9075/1987 – ECLI:ES:TS:1987:9075) y, respecto de la delimitación entre los transportes aéreo y terrestre, 479/2010, de 15 de julio.

 

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Retroacción de la nulidad de las cláusulas suelo

1. El pasado miércoles 21 de diciembre se producía una de las noticias jurídicas del año: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaraba que no se puede limitar temporalmente la eficacia retroactiva de la nulidad de las cláusulas abusivas. Es decir, los consumidores con una hipoteca con cláusula suelo tienen derecho a que el banco les devuelva todas las cantidades que les ha cobrado de más. Rompía así la doctrina del Tribunal Supremo que, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, había limitado ese derecho a los intereses devengados después de su fallo. Y en la 139/2015, de 25 de marzo, había confirmado su interpretación. La decisión de la corte europea ha resultado sorprendente, puesto que no ha seguido las conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi que había bendecido la doctrina de la alta autoridad judicial española.

2. La sentencia 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15) tiene su origen en tres litigios de deudores hipotecarios contra entidades de crédito para conseguir que les restituyeran las cantidades abonadas en virtud de cláusulas suelo. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada y, en dos ocasiones, la Audiencia Provincial de Alicante formularon diversas cuestiones prejudiciales sobre el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que reza:

Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Como es sabido, la clave era la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo. Había declarado la nulidad de las cláusulas “suelo” cuando la entidad de crédito no había proporcionado suficiente información al cliente sobre las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la aplicación de las cláusulas (control de transparencia material). Ahora bien, también había limitado la retroactividad de los efectos de la nulidad. Se basó en el principio de seguridad jurídica, para restringirlos a partir de la fecha de su fallo. Es decir, la sentencia no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013. De ese modo, en caso de que la cláusula suelo fuera nula, la entidad de crédito sólo debería restituir las cantidades indebidamente percibidas a partir de la fecha citada. El Tribunal Supremo confirmó su doctrina en la resolución 139/2015, de 25 de marzo.

3. El TJUE refunde las diversas cuestiones que se le formulan en una sola: “…los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.”

Tras recordar que la Directiva 93/13/CEE fundamenta el control de transparencia tanto en su dimensión formal como sustancial (STJUE 21.3.2013 (C-92/11), RWE Vertrieb), la corte europea procede a analizar su art. 6.1. Lo califica como norma de orden público e imperativa, cuyo fin es “…reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes” (párrafo 55). Obliga a los Estados miembros a prever medios adecuados y eficaces para conseguir el cese de las cláusulas abusivas. De ese modo, los jueces nacionales deben privarles de eficacia, de manera que no tengan efectos frente al consumidor y se reestablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraban.

“De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.” (párrafo 62). Y añade, que la limitación del efecto restitutorio podría reducir la fuerza disuasoria del precepto.

El TJUE reconoce que existe cierto espacio para las normas nacionales. Pero se limita a los aspectos procesales. No alcanzan a la dimensión temporal de la prohibición de vinculación del artículo 6.1. Consecuentemente, una resolución judicial nacional que introduzcan límites en este ámbito es contraria al precepto referido al restringir la protección que debe ser dispensada al consumidor.

Así las cosas, responde a la cuestión prejudicial que

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

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Jornada sobre las empresas en Europa: nuevas formas de financiación y libertad de establecimiento

El pasado 16 de diciembre celebramos la jornada titulada “Las empresas en Europa: nuevas formas de financiación empresarial y cuestiones jurídicas en torno a su libertad de establecimiento”, en la Sala de Actos de la Direcció General de Planificació i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya.

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La Dra. Montserrat Pereto, profesora titular de Derecho financiero y tributario y Directora General de Planificació i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya, presentó la jornada. Destacó la necesidad de aproximar la universidad a la sociedad y la importancia de la transferencia de conocimiento. Explicó que el acto ha sido posible gracias a las investigaciones realizadas en el marco de dos proyectos. Uno es el Proyecto de Redes de Excelencia DER2015-70960-REDT, cuyo investigador principal es el Dr. José Pedreira Menéndez. El segundo es el origen de este bloque: “Desarrollo del derecho de socie­dades en la Unión Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con los ordena­mientos nacionales” (DER2013-46535-P) y sus investigadores principales son los Drs. Rafael Arenas y Carlos Górriz.

imagen-2La primera mesa redonda tuvo por objeto los llamados business angels. El Sr. Andrés Cárdenas presentó la figura, destacando el aspecto de la financiación. Trazó las diferencias entre los préstamos bancarios, los business angel, las empresas de capital venture, las subvenciones y las ayudas públicas. A continuación, centró su atención en los business angels. Subrayó que no sólo aportan dinero, sino también experiencia y que pueden generar un efecto llamada.

Acto seguido, la Dra. Marta Montero Simó, profesora titular de Derecho financiero y tributario en la Universidad Loyola de Andalucía, analizó los aspectos tributarios de esta figura, poniendo el acento en las diferencias entre las normas estatales y las autonómicas. Explicó que la participación de los business angels suele canalizarse a través de la adquisición de participaciones o acciones de la sociedad del emprendedor. En segundo lugar, comentó las iniciativas legislativas que se había realizado para otorgar beneficios fiscales a los business angels, tanto en España como en países vecinos. Y luego analizó la fiscalidad en las tres fases de la figura: cuando se realiza la inversión; durante la misma y su resultado. Finalizó con propuestas de lege ferenda. Miguel Ángel Sánchez Huete, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona moderó el debate que tuvo lugar.

La segunda mesa redonda versó sobre otra moderna forma de financiación empresarial: el crowdfunding. Dos expertos fiscalistas examinaron los principales aspectos tributarios. El Dr. Rafael Jesús Sanz Gómez, profesor de la Universidad de Sevilla, presentó las cuestiones regulatorias y tributarias. Empezó con la definición, tipos, regulación y partes del crowdfunding. Acto seguido examinó la tributación de la plataforma -señalando los problemas que se plantean para determinar cuándo opera en España-, del acto de inversión, del retorno de inversión y de la desinversión. Comentó también que, respecto de los beneficios fiscales, no existen normas especiales, sino que son de aplicación las reglas generales.

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El Dr. Manuel Jesús Lucas Duran, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad de Alcalá de Henares, centró su intervención en la fiscalidad internacional de las rentas derivadas de crowdfunding financiero. Reflexionó sobre el concepto de crowdfunding, sobre la fiscalidad en las diversas fases de la inversión e hizo referencia a las cuestiones que se generan cuando existen elementos de internacionalidad. Después aludió a la fiscalidad de los dividendos, de los intereses, de las ganancias y de las pérdidas patrimoniales desde la perspectiva de la libre circulación de capitales. El profesor Fernández Amor moderó el debate.

imagen-4De nuevo el Derecho financiero y tributario protagonizó la tercera mesa redonda. El Dr. Miguel Ángel Sánchez Huete examinó la cláusula antielusion de la Directiva 2016/1164. Empezó recordando la doctrina del TJUE en la materia, que combina dos principios básicos: la autonomía privada y el deber de contribuir. Luego, explicó que la normativa tributaria desea prevenir la elusión. Pero el principio de buena fe genera dificultades, al no poderse presumir la voluntad de eludir del deber de contribuir. Y en este marco incardina la cláusula antielusión de la Directiva. Disertó críticamente sobre la cláusula, glosando su ámbito de aplicación, el hecho imponible y su eficacia, con referencias a la planificación fiscal abusiva.

El Dr. José Antonio Fernández Amor, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona, comentó la doctrina del TJUE sobre la libertad de establecimiento en el ámbito fiscal. Partió de la realidad de la Unión como mercado único y afirmó que la fiscalidad es y debe ser un elemento clave para conseguirlo. De ahí que se haya armonizado la imposición indirecta, si bien sólo existe coordinación en la directa. Expuso los últimos avances de la UE en el impuesto de sociedades y el papel fundamental que ha jugado el TJUE en la coordinación y avance en la imposición directa y, en particular en el impuesto de sociedades. Glosó la doctrina de la corte europea al respecto (prohibición medidas discriminatorias y su desarrollo, prohibición de restringir la libertad de los nacionales de establecerse en otro Estado miembro, el equilibrio de competencias entre la Unión y los Estados, la lucha contra el fraude fiscal, la coherencia del sistema tributario y la distribución de la carga tributaria con convenios doble imposición). Carlos Górriz moderó el debate.

La cuarta mesa redonda tuvo un enfoque mercantil. En ella, el Dr. Carlos Górriz y el Dr. Jorge Miquel, profesores de Derecho mercantil en la UAB, comentaron diversos aspectos de interés en el desarrollo del Derecho europeo de sociedades. El primero se centró en las PYMEs. Revisó la evolución de las normas europeas en materia corporativa para afirmar su fracaso al no haber proporcionado ningún instrumento idóneo para que las pequeñas y medianas empresas puedan desarrollar todo su potencial.

imagen-5El Dr. Miquel hizo diversas reflexiones generales. Las primeras en relación con las fusiones interprovinciales y transnacionales. En segundo término, trajo a colación la tesis del profesor Lutter de que el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada no ha sufrido precisamente una mejora con la armonización normativa europea. En tercer lugar, subrayó el cambio que ha experimentado la legislación europea, que ha abandonado el ideal armonizador para centrarse en el gobierno corporativo. Y criticó la extensión de las normas pensadas para las grandes empresas a las PYMEs. Por último, expuso que existen datos que confirman que la migración societaria no sólo se debe a razones tributarias sino que también influye la carga normativa y burocrática existente. El Dr. Rafael Arenas García, catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Autónoma de Barcelona, moderó el debate.

El título de la quinta mesa redonda era “El derecho fundamental a la libertad de establecimiento de sociedades en la Unión Europea”. En ella intervinieron dos profesores de Derecho internacional privado, Drs. Rafael Arenas y Miquel Gardeñes, y otro de Derecho financiero y tributario, el Dr. Angel Baena; todos ellos de la Universidad Autónoma de Barcelona. El primero trazó un paralelismo entre el derecho al libre establecimiento de las personas físicas y de las jurídicas. El art. 54 TFUE equipara el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, la aplicación de esta disposición ha evolucionado en el tiempo. Durante un primer momento, se consideró que la persona jurídica lo era solo en el Estado donde se incorporaba. Sin embargo, a raíz del caso Centros, esta doctrina cambió. Se consideró incompatible con el art. 54 que no se le reconociera personalidad jurídica en otros Estados miembros. La consecuencia era que la lex societatis debería ser la del lugar de constitución de la sociedad. A continuación, analizó si esta doctrina es acorde con una interpretación sistemática del art. 54 del TFUE. Se manifestó en sentido negativo puesto que, si la base del precepto es la equiparación de personas jurídicas con personas físicas, con respecto a las segundas esta necesaria conservación del régimen jurídico de procedencia no se produce con el rigor que se exige para las personas jurídicas en la sentencia citada.

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El Dr. Gardeñes reflexionó sobre tres aspectos de la libertad de establecimiento de sociedades: el reconocimiento recíproco de las sociedades en el ámbito de la UE, la prevención del fraude en las operaciones societarias y la lex societatis. Por lo que respecta al primer punto, planteó si la libertad de establecimiento contiene una obligación de reconocer la personalidad jurídica. Afirmó que la sentencia Centros fundamenta esta idea. La consecuencia es que la libertad pensada para la libre competencia se puede traducir en un factor para decidir en qué estado incorporarse, pero en función de criterios espurios, ajenos a la pura razón societaria o claramente fraudulentos. Esta cuestión condujo al ponente a exponer que el TJUE asume esta posibilidad y la pretende limitar con la flexibilización del derecho por razones de ‘interés general’ nacional. Se ha de tener en cuenta, dando lugar a la tercera reflexión, que el reconocimiento de la personalidad jurídica se extiende más allá de la mera incorporación para abarcar otros temas de la sociedad (por ejemplo, la responsabilidad de administradores). Según el ponente esta solución no es unívoca puesto que podrían aplicarse la normativa de conflicto de normas para dirimir el Derecho aplicable en estos otros aspectos tal y como se puede derivar de la Sentencia Kornhaas.

El Dr. Baena realizó una exposición en torno a aspectos fiscales del derecho al libre establecimiento, partiendo de la base que se trata de una garantía contra la discriminación fiscal. Tanto personas físicas como jurídicas pueden invocarlo buscando un trato semejante en un Estado miembro a sus nacionales o a los residentes. Presenta diferencias con otras libertades como es el caso de la libertad de circulación, en tanto que esta última no se relaciona con el necesario control de filiales para ser efectiva y, además, puede ser reivindicada no solo por ciudadanos europeos, sino también por sujetos de terceros países. No obstante, como ya habían advertido otros ponentes, se trata de una libertad cuya efectividad se ha flexibilizado por motivos de ‘interés general’ de los Estados miembros. Entre esos motivos está luchar contra el fraude fiscal en los términos de la sentencia Cadbury Schweppes: no resulta ilícito buscar un mejor entorno fiscal salvo que sea construyendo planificaciones artificiosas y sin un motivo económico válido. Sin embargo, el equilibrio necesario entre derecho comunitario y lucha contra el fraude, en la actualidad y a raíz de la crisis de 2008, se está decantando hacia un endurecimiento de los requisitos para la planificación fiscal válida. En este sentido, destacó que se combate el fraude fiscal mediante mecanismos de carácter internacional, entre los destaca la BEPS en el seno de la OCDE y las actividades del G-20. También mediante la introducción en el ordenamiento de un principio de prevención del incumplimiento normativo cuyo ejemplo puede ser la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. El profesor Jorge Miquel moderó el debate.

imagen-7Carlos Górriz López y José Antonio Fernández Amor

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Denominación social: Res. DGRN 6 de septiembre de 2016

En la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 2016 se valora si puede inscribirse la constitutición de la sociedad “Forge Arquitectura, S.L.” El registrador lo deniega al no tratarse de una sociedad profesional pero incluir en su denominación referencia a una actividad profesional (arquitectura).
La DGRN confirma la decisión pues la utilización del término “arquitectura” en la denominación, sin hacer la precisión de que es de intermediación de actividades de arquitectura, puede generar confusión.
Merece destacarse la exposición sucinta del régimen básico de la denominación social:

Dicha denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

Se basa en la doctrina que ya sentara la misma DGRN en su resolución de 23 de septiembre de 2015, además de en otras anteriores.

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Distribución “just in time”: STS 593/2016

La STS 593/2016, de 5 de octubre, tiene por objeto un contrato de distribución just in time. Se caracteriza “… por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.”

La cuestión que se plantea en el caso es si, tras la resolución unilateral del contrato por el proveedor, el distribuidor estaba obligado a retirar y pagar el stock existente en las instalaciones de la contraparte. El problema con que se enfrenta el último, demandante en el caso, es que el contrato no preveía expresamente esa obligación, razón por la cual el Tribunal Supremo se plantea si es “esencial o natural en esta modalidad de contrato de suministro … o si por el contrario, esta obligación debe ser pactada expresamente por las partes, de forma que, a falta de dicho pacto, sólo pueda ser acordada en sede judicial como una obligación de resarcimiento de daños y perjuicios…”.

El TS se pronuncia a favor de la segunda tesis: no es un elemento natural del contrato. Ahora bien, estima la demanda en virtud de la integración del contrato con el principio de buena fe. Tres circunstancias determinan que el proveedor pueda exigir esa obligación al distribuidor. En primer lugar, la larga duración del contrato (25 años) fundada en la confianza recíproca. En segundo término, existía una situación de dependencia económica entre el suministrador y el suministrado, pues el primero había adecuado su organización empresarial a las necesidades del último. Y tercero, el proveedor fabricaba el suministro directamente, sin recurso a terceros, y sólo podía ser utilizado por el distribuidor, sin posibilidad de venta a otras empresas. Para finalizar cabe repetir que la solución de este caso viene condicionada por sus circunstancias; no es transplantable a cualquier contrato de distribución; ni siquiera just in time.

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