Responsabilidad del socio único por las deudas sociales: STS 499/2016

En la sentencia 499/2016, de 19 de julio, el Tribunal Supremo trata de la responsabilidad del socio por las deudas sociales al no haber inscrito, ni hecho constar en la documentación de la compañía, la unipersonalidad sobrevenida. Explica que se trata de una responsabilidad personal, ilimitada y solidaria respecto de las deudas sociales. Destaca que no es un supuesto de obligado solidario sino que este calificativo se predica de la responsabilidad: el socio único “…responde del incumplimiento de la deudora, que es la sociedad”.
En segundo lugar, la responsabilidad se predica exclusivamente de las deudas sociales originadas tras la omisión de la inscripción de la unipersonalidad. Es decir, desde que transcurrieron los seis meses desde la personalidad sobrevenida.
Por último, es una responsabilidad ex lege: “Se trata de un régimen propio de responsabilidad, respecto del que no resultan de aplicación los requisitos y principios de la responsabilidad por dolo o culpa grave, contractual o extracontractual, prevista con carácter general en el Código Civil y de forma particular, para los administradores sociales, en la Ley de Sociedades de Capital”. Igualmente, “…no se exige relación de causalidad entre el incumplimiento de la deuda social respecto de la que se impone la responsabilidad, en un caso al socio único y en otro al administrador, y el incumplimiento del deber legal correspondiente, el de publicidad registral de la unipersonalidad para el socio único y el de promover la disolución para el administrador.”

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Guía técnica de buenas prácticas para la aplicación del principio “cumplir o explicar”

El 15 de julio de 2016 la CNMV aprobó la Guía técnica de buenas prácticas para la aplicación del principio “cumplir o explicar”, que se puede consultar aquí. Su objetivo es “… contribuir a subsanar esas deficiencias [en la aplicación práctica del principio “cumplir o explicar”], proporcionando orientación a las sociedades cotizadas respecto a cómo deberían ser las explicaciones que aparezcan en sus IAGC en caso de no seguimiento de las recomendaciones del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (el Código).” A mi modesto entender, no lo cumple. La razón es que se limita a reiterar varias apreciaciones que la Comisión Europea ya había hecho en su Recomendación de 9 de abril de 2014 sobre la calidad de la información presentada en relación con la “gobernanza empresarial” (cumplir o explicar), que se puede consultar aquí. Por lo tanto, ninguna novedad relevante de carácter sustancial. En cambio, sí presentan interés –al menos para los teóricos del Derecho- los ejemplos reales que se incorporan sobre las deficiencias más frecuentes y sobre el grado de seguimiento de las recomendaciones.

La Guía empieza con la preceptiva “Introducción” en que se recuerdan los datos básicos del principio “cumplir o explicar”. A continuación se reproducen los extremos principales de la Recomendación de la Comisión aludida. El apartado 3.º contiene las consideraciones adicionales de la CNMV. Primero, los consejeros de las sociedades cotizadas deben valorar ex ante si la decisión que va a tomar se ajusta al Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas. En caso negativo deben analizar el por qué y preparar las explicaciones oportunas. Al elaborar el informe anual de gobierno corporativo, deberán explicar o, mejor aún, justificar el no seguimiento de la recomendación específica e indicar si, a pesar de ello, se alcanzan los objetivos previstos en el Código. Las razones y circunstancias ofrecidas deberán ser específicas, en el sentido de proporcionar información sobre situaciones concretas y particulares de la sociedad. Por último, deberá hacerse una mención expresa, en la medida de lo posible, al procedimiento seguido por la sociedad para tomar la decisión de no seguir la recomendación. Interesa añadir que los consejeros deberían adoptar la posición de los acreedores e inversores de la sociedad, pues es a ellos a quién va dirigida esta información. La Guía termina con los ejemplos aludidos, que abarcan casi la mitad de su contenido.

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Uber: webinar y presentación

Recientemente la ocasión de impartir dos charlas sobre el caso de Uber, en el que analizo si podía estar realizando un acto de competencia desleal por infracción de normas. Su origen es un artículo que publiqué en el número 16 de la Revista de Derecho del Transporte (2015), cuyos datos pueden consultarse en la página de Dialnet.

El 28 de junio impartí en la sede de Vlex un webinar que puede consultarse en youtube. Hoy martes 19 de mayo he participado en el curso de verano “Taxi i apps. Els reptes que les TIC planteen en el transport de viatgers” de la Universitat de Barcelona. Puede consultarse la presentación de la ponencia en la página web de academia.edu. Agradezco a Anna Conti y Marc Tarres la invitación y facilidades prestadas para realizar los respectivos actos.

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Cláusula de notificación del impago de la prima: STS 374/2016

El pasado 3 de junio de 2016, la Sala de lo civil del Tribunal Supremo dictó la sentencia 374/2016, pronunciándose así, sobre un conflicto entre un particular (Jesús María) y una compañía de seguros (Caser). En el seno de dicha sentencia, se planteó un problema interesante en torno a una cláusula hallada en las condiciones generales del contrato de seguro que imponía al asegurador el deber de notificar por escrito el impago de la prima al tomador:

“7.2. La prima se entenderá satisfecha a su vencimiento salvo que, intentado el cobro, la entidad bancaria devolviera el recibo impagado. En tal caso, CASER notificará por escrito al Tomador del seguro el impago producido, comunicándole la nueva forma de pago y el nuevo plazo para hacer efectivo el recibo.”

Previamente a abordar la cláusula destacada, debemos valorar mínimamente los hechos que dieron lugar al litigio planteado. En consonancia con lo que se ha expuesto hasta aquí, resulta evidente que las partes estaban vinculados por un contrato de seguro; más concretamente, un seguro de automóviles. Durante el primer año no se produjo problema alguno: el tomador pagaba la prima y el contrato se mantenía vigente. En el segundo se encadenaron distintos problemas.

En primer lugar, el tomador dejó de pagar la prima que, como bien sabemos, es una “conditio sine qua non” para la existencia de un contrato de seguro. Tiene mucha transcendencia en este aspecto que el tomador del seguro, después de que se le fuera cargado el recibo en su cuenta bancaria, ordenara su devolución. Así pues, el impago de la prima fue un acto voluntario y consciente.

En cumplimiento con la cláusula anteriormente citada, la aseguradora remitió una carta al particular que contenía un nuevo recibo y ofrecía un nuevo plazo para satisfacer el pago de la prima. No obstante, no quedó constancia de que esta carta fuera recibida por su destinatario. Sí se registró que el recibo fue devuelto, una vez más, por el banco a petición del tomador.

Al cabo de unos cuantos meses y sin que la prima fuera pagada, ocurrió aquello que a veces parece inevitable en situaciones como la planteada: el asegurado se vio involucrado en un accidente de tráfico, de manera que se produjo un siniestro. En aquél momento los daños ocasionados a terceros fueron satisfechos por el Consorcio de Compensación de Seguros, pues Jesús María ya no estaba cubierto por Caser. Sucesivamente, el Consorcio se dirigió al tomador para reclamar los daños y perjuicios causados y éste, a su vez, contra el asegurador, dando lugar, así, a una cadena de litigios.

En la Primera Instancia fue estimada la posición del demandante (tomador del seguro). Se amparaba en que en ningún momento fue notificado del impago, de manera que sostenía que se había producido un incumplimiento del artículo 7.2 de las condiciones generales del contrato. Caser recurrió y mantuvo que había cumplido con su deber; el tomador, de manera deliberada, se había negado, hasta en dos ocasiones, a cumplir con su obligación de satisfacer la prima. Este razonamiento fue decisivo para que la Audiencia Provincial estimara su recurso.

El Tribunal Supremo confirma la decisión recurrida en virtud de la interpretación de la cláusula controvertida. Mantiene que:

La ratio del art. 7.2 de las condiciones generales del contrato de seguro es impedir que por un descuido, derivado de la devolución del recibo sin que el tomador sea plenamente consciente de ello, se suspenda la cobertura del seguro. Para ello se prevé que, ante la devolución de un recibo por el banco, la compañía volverá a requerir de pago al tomador para cerciorarse de que es consciente de que está pendiente de pago la prima, antes de que pueda operar el efecto legal de la mora previsto en el art. 15.2 LCS .

La alta autoridad judicial considera que el asegurado provocó de manera voluntaria el impago. Fue un acto que no se podía subsumir en la citada cláusula puesto que tenía por objeto promover la buena fe entre las partes en el seno de la relación contractual. Es decir que se puede concluir que el TS optó por atribuir más importancia en su sentencia a la actitud contraria a la buena fe del tomador, que a la notificación deficiente por parte de Caser.

Joost Loves

Graduado en Derecho

Universidad Autónoma de Barcelona

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TS reitera doctrina sobre repetición aseguradora en caso de conducción bajo influencia bebidas alcohólicas

En la sentencia 402/2016, de 15 de junio, el Tribunal Supremo reitera la doctrina que mantuvo en la sentencia que referimos en la entrada anterior. Por una parte, el art. 7.c) de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor no se aplica a los seguros voluntarios. Por otra, las cláusulas limitativas de derechos deben cumplir los requisitos del art. 3 LSC.

En el caso enjuiciado consta el derecho de repetición -y consiguiente exclusión de cobertura- por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas como exclusión propia del seguro obligatorio, lo que sin duda lleva a considerar que la misma no se pactó para el caso del seguro voluntario concertado, sin que una vez suscrito este último -lo que conlleva el pago de una prima superior y la contratación de un mayor aseguramiento- pueda argumentarse que el seguro se rige por unas normas -las del seguro obligatorio- hasta una determinada cuantía de indemnización y por otras -las pactadas- si la indemnización excede de dichos límites.

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Repetición contra asegurado que conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas

En su sentencia 375/2016, de 3 de junio, el Tribunal Supremo se pronuncia una vez más sobre los requisitos que cabe exigir a las cláusulas limitativas de derechos en los contrato de seguro con consumidores. Tiene origen en la acción de repetición de la aseguradora Reale S.A. contra los asegurados. Les reclama la indemnización que ha tenido que abonar a la víctima de un accidente de tráfico que ellos habían causado. La razón es que la cobertura del riesgo quedaba excluida al conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

La problemática aquí planteada es doble. En primer lugar, determinar si es de aplicación el artículo 7 c) (rectius, a) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Esta disposición fue el resultado de la modificación introducida por la DA 8.ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. En la redacción vigente en el momento de producirse el hecho perjudicial otorgaba un derecho de repetición al asegurador “a) Contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuere debido a la conducta de cualquiera de ellos, o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. En caso de que no fuera de aplicación dicho precepto, habría que determinar si se cumplen los requisitos que, con carácter general, establece el art. 3 LCS para que pueda operar la cláusula limitativa que excluye la cobertura en caso de conducción en estado de embriaguez.

Al igual que las instancias inferiores, el Tribunal Supremo niega que el derecho de repetición ex art. 7 c) sea de aplicación al caso. Lamentablemente no ofrece una explicación convincente. En palabras de la alta autoridad judicial:

Se ha estimado por esta Sala, y así se ha reconocido también en las instancias, que no es aplicable tal derecho de repetición en el seguro voluntario salvo que así se haya pactado, porque el artículo 7.c) se encuentra dentro del Capítulo III que la LRCSCVM -en redacción dada por la DA 8a de la Ley 50/95 de 26 de noviembre – dedica al seguro obligatorio.

A continuación examina si el clausulado del seguro confiere a la aseguradora el derecho de repetición ejercitado. Considera que se trata de una cláusula limitativa de derechos y que, por lo tanto, está sujeta al art. 3 LCS. Su validez está condicionada a que su redacción sea clara y precisa, a haber sido de modo especial y su aceptación específica por escrito. Si no concurren estos requisitos la cláusula deviene nula e ineficaz.

Tras afirmar que los requisitos aludidos deben interpretarse de forma estricta para mayor protección del consumidor, el TS falla la nulidad de la cláusula por infracción de la disposición referida. En particular, exige no sólo la conformidad general del asegurado con el contrato, sino que tenga un conocimiento real de las cláusulas que limitan sus derechos. No sucedió así en el litigio: “…desde luego en absoluto dicha cláusula limitativa aparece destacada en la póliza por lo que no cumple la exigencia del artículo 3 LCS para su oponibilidad al tomador y al asegurado”.

En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de Valencia y desestima la demanda inicial interpuesta por la aseguradora. Confirma así su extensa jurisprudencia favorable a la protección del asegurado-consumidor al ser la parte más débil de la relación.

Daniel Castrillo y Carlos Górriz

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Doctrina jurisprudencial sobre la solicitud pública de representación

En la sentencia 296/2016, de 5 de mayo el Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la solicitud pública de representación. En particular, afirma que el 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) establece una presunción relativa que admite prueba en contario. Recordemos que el precepto en la actualidad (art. 186.3 LSC) reza: “Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas”.

La decisión trae causa de la junta general extraordinario de “Residencial CDV-16 SA” de 18 de junio de 2007. En ella, don Ceferino representó a 45 accionistas que habían formado un sindicato de acciones. Otro accionista impugna los acuerdos sociales y pide que se declare la nulidad de la junta al no haberse cumplido los requisitos del art. 107.3 LSA. La primera instancia desestimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. El Tribunal Supremo decide admitir el recurso al considerar que tiene interés casacional. La razón es que existe una doctrina contradictoria respecto del régimen de la solicitud pública de representación. Existían dos posiciones encontradas encarnadas por las sentencias 543/2005, de 6 de julio y 772/2007, de 6 de julio.

En la primera de ellas el Tribunal Supremo había mantenido que la disposición comentada establecía una presunción absoluta. En caso de que una misma persona representara a más de tres accionistas en una junta general, el documento en el que conste el poder deberá contener  el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. En palabras de la alta autoridad judicial: “En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunción iuris tantum, pues impondría la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representación pública) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representación en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo ‘entender’ con esa significación … En suma, más de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA.”

En la resolución de 2007 el TS cambió de criterio: el art. 107.3 LSA no establecía una presunción absoluta sino relativa y en el caso se había destruido. Dos eran los argumentos, amen de que la Audiencia Provincial había considerado que no existía solicitud pública de representación. El primero fue que los representantes no habían solicitado el apoderamiento. La iniciativa había correspondido a los accionistas. El segundo es que no se trataba de un grupo indeferenciado de accionistas, sino de personas concretas que, en su mayor parte, estaban agrupados en un sindicato.

El Tribunal Supremo sigue esta doctrina en la sentencia de 2016 que nos ocupa. Parte de la finalidad de la institución de la solicitud pública: proteger al accionista cuando la representación no es otorgada a iniciativa propia, sino que se la solicitan terceros “…que suelen tener una posición especialmente cualificada en la sociedad”. La tutela consiste en lograr que los representantes obren en interés del accionista y no en el suyo propio ni para controlar la sociedad. De ahí que su ámbito propio sea la gran sociedad anónima abierta que actúa en el mercado de capitales y tiene un gran número de socios abstencionistas. Por otra parte, el art. 107.3 debe contextualizarse; es decir, debe ponerse en relación con la institución de la representación en la sociedad anónima.

La conjunción de los dos criterios lleva a la conclusión de que el precepto aplicado no impone la solicitud pública de representación cuando hay más de tres representados; simplemente la presume iuris tantum. La alta autoridad judicial precisa que la norma no establece cuándo existe una solicitud pública. Si así fuera, no cabría destruir esa presunción pues debería acreditarse que no existió la solicitud. El art. 107.3 pone el acento en el adjetivo; es decir, en el carácter “público” de la solicitud. De ahí que sí pueda destruirse la presunción. Y es lo que sucede en el caso en cuestión. El Tribunal destaca de que la solicitud procedía de un sindicato de accionistas, lo que explicaba el recurso a la representación. Así las cosas, fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)”

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PROPUESTA DE LA COMISIÓN PARA LA ECONOMÍA COLABORATIVA

1. La Comisión se ha posicionado recientemente sobre las principales cuestiones de la economía colaborativa. El 2 de junio de 2016 ha publicado un breve informe titulado A European agenda for the collaborative economy (COM(2016) 356 final) en el que aborda cinco problemas esenciales: el acceso al mercado, el régimen de responsabilidad, la protección de los consumidores, la condición de trabajador o autónomo y la tributación.

Antes que nada, interesa comentar que la institución europea se muestra favorable a la economía colaborativa. Los argumentos principales son que puede constituir un factor de crecimiento importante y contribuir a la creación de empleo. En particular, alude a un estudio del Servicio de Investigación del Parlamento Europeo que calcula que este nuevo fenómeno puede aportar entre 160 y 572 billones de euros (The cost of non-Europe in the sharing economy. Economic, social and legal challenges and opportunities, EPRS, Enero de 2016; puede consultarse aquí). Además, ofrece otras ventajas, como la posibilidad de reducir costes, incrementar la oferta disponible para los consumidores o reducir el impacto medioambiental.

No obstante, existen también riesgos que la Comisión no menciona en esta ocasión pero que son conocidos por todos. Por ejemplo, la deslealtad concurrencial cuando los prestados de servicios no cumplen los requisitos que la normativa exige a los competidores tradicionales; la posibilidad de evitar el pago de impuestos debido a la opacidad de la actividad; la dilución de la protección del consumidor y de los trabajadores; o perjudicar el medio ambiente al incrementar su exposición a la actividad empresarial

2. En el informe se define la economía colaborativa como aquellos modelos de negocio en que las actividades son facilitadas por plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de bienes o servicios prestado a menudo por particulares. En él actúan tres grupos de agentes: los proveedores de servicios, las plataformas colaborativas y los usuarios.

Resulta encomiable que la Comisión haya proporcionado una definición de economía colaborativa. Mas no por ello debe estar ausente de crítica. A bote pronto pueden hacerse dos objeciones. La primera es un cierto carácter tautológico al incluir las plataformas “colaborativas” dentro de la definición. Sería necesario que precisara el significado de esta expresión para salvar la crítica. En segundo lugar, la alusión al “modelo de negocio” y a la intermediación de las plataformas colaborativas genera la duda de si quedan excluidas las actividades que no tengan naturaleza empresarial. Es decir, cuando el “prestador de servicio” actúa de forma puntual, sin organización o ánimo de lucro.

Por otra parte, se plantea la cuestión de si sería necesario diferenciar el régimen jurídico de la economía colaborativa en función del uso que se dé a la tecnología, como han puesto de relieve opiniones autorizadas (Llobet, Gerard: “Qué no es economía colaborativa y por qué no nos debería importar que no lo sea”, en Nada es Gratis, 12.5.2016). La razón es que no se ve razón para aplicar normas diferentes –rectius, menos rigurosas- a las empresas de economía colaborativa frente a las que prestan sus servicios por los cánones tradicionales. La mera utilización de la tecnología digital no constituye justificación suficiente para proporcionar un trato de favor a las primeras. De ahí que, a mi modesto entender, resulte más acertado establecer normas diferentes en función del uso que se haga de ella. Y para superar las dificultades que puede plantear el trazar la línea divisoria, se podrían utilizar diversos umbrales como el volumen de negocios o los ingresos obtenidos (véase la entrada del profesor Llobet referida)

3. Tras la introducción, la publicación aborda los requisitos de acceso al mercado. Para ello diferencia los proveedores de servicios y las plataformas colaborativas; y respecto de los primeros, distingue entre los profesionales/empresarios y los particulares. La Comisión reconoce que el Derecho europeo carece de un criterio definido y que los utilizados por los Estados miembros varían. Sin embargo, propone utilizar límenes sectoriales basados en el nivel de ingresos generados o en su regularidad.

El ordenamiento comunitario se muestra muy crítico con las barreras de acceso al mercado. En el caso de los servicios, la Directiva 2006/123/CE establece unos requisitos severos: las condiciones de entrada no deben ser discriminatorias, deben estar justificadas por una razón imperiosa de interés general y no debe existir medidas menos restrictivas para conseguir los mismos objetivos (véase los arts. 9 a 15). De ahí que la Comisión invite a los Estados miembros a aprovechar la ocasión que ofrece la necesidad de regular la economía colaborativa para revisar los requisitos de acceso al mercado.

En cuanto a las plataformas colaborativas, no se le puede condicionar su entrada cuando ofrecen servicios de la sociedad de la información; es decir, servicios prestados a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. La Comisión fundamenta su afirmación en el art. 4 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico.

Artículo 4. Principio de no autorización previa.- 1. Los Estados miembros dispondrán que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información no pueda someterse a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no irá en perjuicio de los regímenes de autorización que no tengan por objeto específico y exclusivo los servicios de la sociedad de la información, ni de los regímenes cubiertos por la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones”

Sin embargo, la situación cambia cuando ofrecen otro tipo de servicios; es decir, cuando no se limitan a poner en contacto a los proveedores de servicios con los usuarios. La Comisión está pensando en el caso en que la plataforma colaborativa tiene el control o ejerce una influencia decisiva sobre la prestación subyacente que se ofrece a través suyo. Si detenta el control, pueden imponérsele requisitos de acceso al mercado; en particular, los mismos que al resto de los oferentes. Para dilucidar cuándo se produce esta situación, la Comisión ofrece tres criterios: quién fija el precio a pagar, quién fija las condiciones contractuales esenciales y quién detenta la propiedad de los activos básicos para la prestación del servicio.

La conclusión que la Comisión extrae es la siguiente:

Yet, generally speaking, the more collaborative platforms manage and organise the selection of the providers of the underlying services and the manner in which those underlying services are carried out — for example, by directly verifying and managing the quality of such services — the more apparent it becomes that the collaborative platform may have to be considered as also providing the underlying services itself.

4. El segundo extremo es la responsabilidad de las plataformas colaborativas. La Comisión trae a colación la Directiva 2000/31/CE que exonera a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para ello es necesario que actúen de forma técnica, automática y pasiva (artículo 12 a 14). Ahora bien, como la propia Comisión subraya, la excepción se aplica exclusivamente al ámbito de la transmisión de datos; no a otro tipo de servicios. De ahí que les recomiende que luchen contra el contenido ilegal e incrementen la confianza en el comercio electrónico.

5. Uno de los principales problemas que genera la economía colaborativa es la dilución de la distinción entre profesional/empresario y consumidor. Es relevante porque de ella depende la aplicación de la normativa tuitiva de los usuarios y consumidores. El órgano presidido por Jean-Claude Juncker explica que, en el marco de la economía colaborativa, los Estados miembros han adoptado criterios diferentes para calificar al prestador de servicios como profesional/empresario o consumidor. Propone tres, ninguno de los cuales es decisivo: la frecuencia de los servicios, el ánimo de lucro y el volumen de negocios.

Con independencia de la aplicación de las leyes de defensa de los consumidores, en el informe se encarece a los prestadores de servicios y a las plataformas colaborativas a incrementar la confianza de los usuarios. Se alude a los sistemas de calificación en línea, a los distintivos de calidad y a la necesidad de proteger los datos personales. Ahora bien, también se advierte la necesidad de evitar cargas excesivas a las empresas; de ahí que se pida un especial esfuerzo para lograr un equilibrio entre los diversos intereses en juego.

6. La economía colaborativa puede ser una fuente de empleo vital para la Unión Europea. El problema que se plantea es su calidad: existe el temor de que convierta el trabajo estable en precario. El informe aborda esta cuestión por medio de la distinción entre el empleo dependiente y autónomo, pues el primero disfruta de determinados derechos y libertades de los que carece el segundo. Eufemísticamente se alude a la flexibilización del mercado laboral, a la dilución de las fronteras entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, así como al incremento de la temporalidad y de la parcialidad.

La Comisión se niega a posicionarse sobre la relación entre las plataformas colaborativas y las personas que prestan los servicios. Considera que hay que proceder casuísticamente y prestar atención a las circunstancias de cada situación. No obstante, extrae tres criterios de la doctrina del TJUE sobre la definición de trabajador. El primero es la existencia de una relación de subordinación. Así ocurre cuando el prestador del servicio actúa bajo la dirección de la plataforma, en el sentido de que ésta fija la actividad, la remuneración y las condiciones laborales. El segundo criterio es la naturaleza del trabajo: el prestador del servicio debe realizar una actividad con valor económico sustancial. No existe relación laboral si los servicios presentan carácter marginal y accesorio. Y tercero, la prestación del trabajador es remunerada; no puede consistir simplemente en la compensación o restitución de los costes de su actividad.

A modo de conclusión, la Comisión pide a los Estados Miembros que valoren la adecuación de su Derecho laboral respecto de las necesidades de los trabajadores y de los autónomos en el ámbito digital y del carácter innovador de la economía colaborativa. Igualmente les ruega que proporcionen información sobre la aplicación de sus normas laborales a esta nueva realidad.

7. La última cuestión que analiza el informe es la tributación de los servicios de la economía colaborativa. Acertadamente, la Comisión se hace eco de los principales problemas que se plantean: la identificación del sujeto pasivo y de la base imponible, la ausencia de información sobre los servicios prestados, la aplicación de esquemas de ingeniería financiera y corporativa para eludir el pago de tributos, la existencia de diferencias sustanciales entre los ordenamientos nacionales y la insuficiencia de intercambio de información. Invita a los Estados miembros a regular estas cuestiones de forma coherente, imponiendo obligaciones similares a actividades análogas y, sobre todo, reduciendo las cargas administrativas en general. Subraya la necesidad de proporcionar información a todos los interesados. Igualmente, considera imperativo incrementar la transparencia y la claridad de las obligaciones tributarias. Por último, recomienda a las administraciones tributarias que aprovechen las oportunidades que la economía colaborativa les ofrece; sobre todo la trazabilidad de los servicios y la posibilidad de colaboración de las plataformas digitales.

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Fundamento de la indemnización por clientela en el contrato de distribución: STS 163/2016

La indemnización por clientela en el contrato de distribución es un tema recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es habitual que resuelva los litigios aplicando por analogía el régimen del contrato de agencia; es decir, el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia. Sin embargo, en la sentencia 163/2016, de 16 de marzo recurre a la buena fe como criterio de integración y realiza un gran esfuerzo de justificación. De ahí que merezca esta reseña. No obstante, interesa resaltar que no constituye una novedad absoluta. La alta autoridad judicial española ya había utilizado el mismo criterio en la decisión 1392/2008, de 15 de enero de 2008, en la que se apoya la actual. Ahora bien, la de 2008 combina la buena fe, como criterio de integración del contrato, y el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, aplicada analógicamente, al tener el mismo fundamento: la equidad.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo empieza rechazando que la analogía entre la agencia y la distribución constituya justificación suficiente. El fundamento de la indemnización por clientela es el art. 1258 Cc., que obliga a las partes del contrato no sólo a cumplir lo expresamente estipulado sino también las obligaciones que deriven de la buena fe. Y justifica esta afirmación con las siguientes cuatro razones:

“a) La extinción de los contratos de concesión o distribución, sean por tiempo indefinido, sean por tiempo determinado, da lugar, como regla general, a un derecho del distribuidor a una compensación económica a cargo del proveedor por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato. Tal derecho se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor, sino a la creación de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de éste, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Es decir, se trataría de la compensación por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, más que la indemnización a un empobrecimiento de la contraparte.

b) Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA ), por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en cuanto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el distribuidor; lo que, conforme al art. 4.1 CC, permite integrar analógicamente los contratos de distribución en que no hubiera cláusula que regulara las consecuencias de la finalización del contrato.

c) Al prever el art. 1258 CC que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, procede el remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Que en el contrato de distribución no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato (como ocurre cuando se aplica la institución de la rebus sic stantibus), sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse. Y que no se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Por tanto, la compensación por clientela sería una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

d) En los casos de extinción de un contrato de distribución, la indemnización por clientela no es automática. El distribuidor que pretenda tal compensación habrá́ de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, así́ como otras circunstancias equitativas que justifican la indemnización, como la integración del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.”

El Tribunal Supremo afirma que la Audiencia Provincial no aplicó este criterio jurisprudencial. Se basó exclusivamente en el art. 1101 Cc., calculó la indemnización en función del margen bruto de beneficio de la actora y no justificó la compensación de lucro cesante. Consecuentemente, casa la sentencia recurrida y se pronuncia sobre la indemnización por clientela. Considera que el proveedor ha incumplido el contrato al resolverlo unilateral e injustificadamente y que procede la indemnización correspondiente. Para calcular recurre a los criterios previstos en la Ley de Contrato de Agencia. Acumula la compensación por clientela, los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de amortización de los gastos incurridos por el distribución a raíz de las instrucciones del empresario y el lucro cesante.

En resumen, en esta sentencia el Tribunal Supremo rechaza, prima facie, la mera aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia como fundamento de la indemnización por clientela en el contrato de distribución. Para que proceda, es necesario que el empresario haya incumplido el contrato -por ejemplo, mediante su resolución unilateral e injustificada- y que se aproveche de la clientela generada por el distribuidor. En otras palabras, “…que el propio contrato obligue a considerar como «activo común» la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación”. Al cumplirse estos requisitos, el Tribunal Supremo considera que procede la indemnización de los daños y perjuicios y para su cálculo recurre al régimen del contrato de agencia.

Por último, interesa señalar que también se plantea un interesante problema de legitimación pasiva. En el caso, si recaía sobre la matriz italiana o la filial española. Sorprendentemente el Tribunal Supremo prescinde de la diferente personalidad jurídica de ambas y no distingue entre ellas. La razón es que “… entre ambas sociedad existe una conexión y comunicación de personalidades jurídicas que permite demandar a quien cumple la función esencialmente conectada con la distribución, que es la comercialización del producto en nuestro país”. Y añade: “…no hay diferenciación material en el sustrato personal de ambas sociedades actuando la española a modo de sucursal en España de la italiana”. Contribuye a su decisión el hecho de que el contrato de distribución fuera oral y no existiera certidumbre sobre la contraparte contractual del distribuidor.

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Indemnización por clientela: concepto de “nuevos clientes”

La doctrina del Tribunal de Justicia resulta esencial para interpretar y aplicar las normas nacionales que incorporan Directivas comunitarias. De ahí el interés de la sentencia de 7 de abril de 2016 (C-315/14), Marchon Germany GmbH e Yvonne Karaszkiewicz. En ella se establece qué debe entenderse por “nuevos clientes” a efectos de la indemnización por clientela. Se pronuncia, así, sobre la exégesis del art. 17.2 de la Directiva 86/653 del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. Se corresponde al art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.

Para comprender bien la doctrina del TJUE conviene prestar atención a determinadas circunstancias fácticas del litigio. En primer lugar, el “empresario”, un mayorista alemán de monturas de gafas (Marchon Germany GmbH), había encargado la promoción de sólo dos modelos (las marcas C K y F A) de toda su gama al agente (la señora Karaszkiewicz). No existía exclusividad alguna a favor de la última, sino que concurría con los demás agentes del mayorista. Además, el empresario le había proporcionado un listado de ópticas con las que ya mantenía relaciones comerciales con respecto de otros modelos de sus monturas. Tras la extinción del litigio, la señora Karaszkiewicz interpuso demanda solicitando la indemnización por clientela. A esos efectos se discutía si debían considerarse “nuevos clientes” las ópticas que ya tenían relación con el empresario pero que habían adquirido por primera vez las monturas que promovía la agente (es decir, las marcas C K y F A).

El Tribunal de Justicia afirma basarse en el contexto del art. 17.2 de la Directiva y, sobre todo, en la finalidad perseguida por esta norma (apartado 29). Respecto de esta última, recuerda que uno de los objetivos básicos de la Directiva es proporcionar una protección adecuada al agente comercial. De ahí, no cabe una interpretación restrictiva del concepto “nuevos clientes” (apartado 33). Por otra parte, deben tenerse en cuenta los méritos que hace el agente en la ejecución de las operaciones que se le han encomendado. Igualmente, debe prestarse una especial atención a los productos que el agente debe promover. Si se trata de una gama particular de un conjunto mayor en relación con clientes ya existentes, puede entenderse que se exige al agente iniciar una relación comercial específica y diferenciada con ellos. En consecuencia, los clientes ya existentes pueden considerarse nuevos, a los efectos de la indemnización por clientela, si el agente ha tenido que esforzarse en entablar una relación comercial especial con ellos. Así lo declara el Tribunal de Justicia en respuesta a la cuestión prejudicial:

“El artículo 17, apartado 2, primer guion, de la Directiva 86/653 del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, debe interpretarse en el sentido de que los clientes captados por un agente comercial con respecto a las mercancías cuya venta le haya sido encomendada por el empresario deben considerarse nuevos clientes, en el sentido de esa disposición, aun cuando esos clientes ya mantuviesen relaciones comerciales con el empresario con respecto a otras mercancías, si la venta de las primeras mercancías realizada por ese agente ha requerido establecer una relación comercial específica, lo que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente.”

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