SSTS 609/2014, DE 11.11.2014 Y 608/2014, DE 12.11.2014: ACS V. IBERDROLA

1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que ponían fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inició en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asistió el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% representado. Entre el primero se hallaba Residencial Monte Carmelo SA, que detentaba un 6,194% del capital social. Esta sociedad pertenece al grupo empresarial de ACS, que poseía el 19,026% del capital social de la eléctrica en la fecha de la junta. Residencial Monte Carmelo nombró un consejero y su suplente en virtud del sistema de representación proporcional. Acto seguido, en la misma junta y antes que los designados aceptaran el nombramiento, fueron cesados con el argumento de que ACS competía con Iberdrola. Además se redujo el número de miembros del Consejo de 15 a 14, con lo que se impedía que la constructora pudiera acudir de nuevo al expediente de la representación proporcional con el porcentaje del capital social que en aquel momento tenía. Residencial Monte Carmelo interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao que fue desestimada en sentencia de 411/2010, de 26.1.2011. La Audiencia Provincial (sentencia 22/2012, de 20.1.2012) y el Tribunal Supremo (sentencia 609/2014, de 11.11.2014) confirmaron el fallo de la primera instancia.

La batalla entre las dos mercantiles se reprodujo una año más tarde cuando en la junta de 27.5.2011 se aprobó la modificación de los estatutos de Iberdrola en materia de derecho de información, facultades del presidente de la junta respecto de la suspensión o limitación del derecho de voto, prohibición de la cesión onerosa del derecho de voto y prohibición de su ejercicio en caso de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao la desestimó en la sentencia 5/2012, de 10.1.2012. Pero la Audiencia Provincial de Bizkazia estimó en parte el recurso de apelación (sentencia 2974/2012, de 28.12.2012) y lo mismo hizo el Tribunal Supremo (sentencia 608/2014, de 12.11.2014) en casación. Referimos los temas más significativos de estos dos procesos.

2. El primero de ellos es el cese de los miembros del consejo de administración nombrados mediante el sistema de representación proporcional por un competidor. Plantea varias cuestiones, la primera de las cuales es si, en el caso concreto, estaba justificado. Las tres instancias judiciales respondieron afirmativamente en base al art. 132.2 LSA (actual art. 224.2 LSC). La razón es que la prueba pericial evidenció que Iberdrola y ACS eran competidores en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial; sectores estratégicos para la primera. Además, mantenían intereses económicos contrapuestos en otras áreas de negocio; en particular, en el desarrollo del coche eléctrico, en servicios de ahorro energético y en relaciones comerciales como cliente/proveedor.

Existe otra cuestión más interesante desde el punto de vista teórico y es si era necesaria esa justificación. La razón es que el art. 223.1 LSC (antiguo art. 131 LSA) no exige causa alguna para destituir a los administradores. No establece distinción alguna en función del nombramiento, por lo que parece aplicable también a designados por el sistema de representación proporcional. Sin embargo esa interpretación pone en tela de juicio la eficacia de esta institución, pensada para tutelar a los accionistas minoritarios. De ahí que pueda mantenerse la necesidad de justa causa para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional.

La posible dualidad de interpretaciones aparece representada en las sentencias de las dos primeras instancias. En efecto, el Juzgado de lo Mercantil afirmó que no era necesaria justa causa pues el art. 131 LSA también se aplicaba a los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional. Y el expediente del fraude de ley (art. 6.4 Cc) permitía corregir todos los abusos en que pudiera incurrir la mayoría. La Audiencia Provincial se manifestó en sentido opuesto. Mantuvo la necesidad de justa causa para cesar al consejero nombrado por el sistema de representación proporcional. Apoya esa decisión en la SAP Barcelona 14.12.2005 (522/2005) y en dos argumentos. De un lado, la diferencia entre el art. 131 y el 132 LSA. El primero configura la separación ad nutum como una facultad de la junta general. El segundo no es un derecho potestativo sino un medio de defensa del interés social. De otro, no es obligatoria cesar al consejero con intereses contrapuestos; se trata de una decisión que se deja a la apreciación de la junta general. Desafortunadamente el Tribunal Supremo no zanja la cuestión. Pero cabe recordar que en dos sentencias anteriores se había pronunciado a favor de la aplicación del art. 131 LSA. Es decir, considera que no es necesario que concurra justa causa para poder cesar a miembros del consejo nombrados mediante el instituto del sistema de representación proporcional. Se trata de las sentencias 653/2008, de 2.7.2008 y 830/2011, de 24.11.2011.

3. Otra cuestión relacionada con el cese de los consejeros nombrados por Residencial Monte Carmelo era el origen de la propuesta. Aunque el art. 132.2 LSA (224.2 LSC) lo refería a cualquier socio, el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron esa alegación al concurrir el requisito esencial en el acuerdo: fue adoptado por la junta general con la mayoría legalmente establecida. Lo mismo sucedió con la objeción de que se acordó el cese antes de que las personas propuestas hubieran aceptado el cargo. De nuevo el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la petición. El primero argumentó que no constaba que no tuvieran intención de aceptar el cargo. La segunda alegó que “…el nombramiento realizado ex artículo 137 de la LSA conlleva la previa aceptación de los nombrados y toda vez que el art. 131 de la LSA admite que la separación de los administradores pueda ser acordada en cualquier momento”.

4. En cuanto al segundo proceso, Residencial Monte Carmelo impugnó, en primer lugar, la modificación de los estatutos que afectaba al derecho de información. Era producto de la revisión de los artículos 20.3, 9.3.c) y 28.2.c). La versión original del primero permitía denegar la información en los casos en que resultaba “legalmente improcedente” otorgarla. Se sustituyó por “salvo en los casos en que resulte improcedente o inoportuna”. El artículo 9.3.c) posibilitaba rechazar la petición cuando sea “improcedente, inoportuna o innecesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier otra causa, merezca la consideración de abusiva o contraria al principio de igualdad de trato y a los derechos o intereses de otros accionistas”. En el mismo sentido se transformó el art. 28.2.c) que permitía denegar la información cuando “…sea innecesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier causa, merezca la consideración de abusiva”.

El Juzgado de lo Mercantil estimó que los cambios eran lícitos puesto que la Ley preveía excepciones al derecho de información y otorgaba la decisión al presidente de la junta general. La Audiencia Provincial confirmó esa decisión salvo la posibilidad de oponerse a la petición cuando la información no fuera necesaria para formar opinión sobre las cuestiones sometidas a la junta general o era contraria al principio de igualdad de trato. El Tribunal Supremo va más allá y anula todas las modificaciones en esta materia. Recuerda que se trata de un derecho consustancial a la condición de socio, legalmente delimitado, irrenunciable, autónomo y con un régimen legal imperativo, aunque los estatutos pueden establecer una regulación más favorable al socio. No considera admisible que se restrinja el derecho de información más allá de las previsiones legales. Y repite que corresponde al socio, y no al presidente de la junta, enjuiciar la pertinencia u oportunidad de solicitar información. Asimismo subraya que se ha otorgado excesiva discrecionalidad a los administradores y al presidente de la junta general para denegar la información solicitada.

5. También se discutió la facultad del presidente de la junta general de suspender o limitar el derecho de voto. Estaba prevista en el art. 27 de los estatutos, que se había revisado para otorgar al presidente de la junta, entre otras funciones, la de “…resolver sobre la suspensión o limitación de los derechos políticos y, en particular, el derecho de voto de las acciones de acuerdo con la ley y el sistema de gobierno corporativo de la sociedad”.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial consideraron que era lícita en virtud del principio de autonomía de la voluntad. El Tribunal Supremo acoge el recurso respecto del “sistema de gobierno corporativo”. Acepta que se pueda confiar al presidente de la junta general la decisión sobre la suspensión o limitación de los derechos políticos. Pero afirma que la vulneración de las normas de gobierno corporativo no constituye justificación suficiente.

6. Mayor controversia generó la posibilidad de delegar el derecho de voto. En la junta de 27.5.2011 se modificó el art. 29.2 para prohibir su cesión onerosa. El artículo rezaba: “el derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial”. El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial se manifestaron a favor de su licitud. La razón principal era que la cesión onerosa de votos no puede considerarse legal pues vulnera la esencia de las sociedades anónima al escindir la titularidad de la acción y la del voto.

El Tribunal Supremo mantiene la solución opuesta. Parte de que la cesión onerosa del derecho de voto no está prohibida por la Ley ni es contraria a los principios configuradores de las sociedades de capital pues representa un modo de ejercitar la titularidad de las acciones o participaciones. Consecuentemente afirma que los estatutos modificados estaban introduciendo una restricción no amparada por la Ley. Refuerza su posición con el art. 522.1 LSC que prohíbe las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar en junta. Aunque este precepto no estaba en vigor en la fecha de la junta, deviene aplicable al caso debido a la necesidad de interpretar el Derecho vigente a la luz de las Directivas europeas. Y este precepto traía causa de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

7. También se discutió la posibilidad de prohibir el voto en caso de conflicto de intereses. La versión original del art. 30.1 de los estatutos ya contemplaba esa posibilidad, pero se revisó su decisión en la junta controvertida para ampliar los supuestos de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil consideró el cambio ajustado a Derecho. Alegó que la Ley no prohibía que los estatutos de una SA impidieran votar en caso de conflicto de intereses y que los supuestos introducidos podían reconducirse a esa fórmula general. La Audiencia Provincial compartió esa premisa, mas afirmó que se habían introducido cláusulas genéricas, indeterminadas e imprecisas que otorgaban demasiada discrecionalidad en la decisión. Consecuentemente exigió que se eliminaran de los estatutos las cláusulas: “los accionistas que se hallen en, conflicto de interés” y “…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad”. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida en este extremo.

Interesa añadir que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo regula este aspecto. En efecto, ha revisado el art. 190 LSC que se aplica a todas las sociedades de capital. Prohíbe ejercitar el derecho de voto en los supuestos de conflicto de intereses referidos en el precepto.

8. El último extremo controvertido fue la mayoría con que se habían aprobado determinados acuerdos. Los estatutos prohibían a los socios ejercer derechos de voto por encima del 10% del capital social y exigían el voto favorable de las tres cuartas partes del mismo para aprobar determinados extremos. Residencial Monte Carmelo se había visto afectada por el primer límite. Los acuerdos impugnados se habían aprobado con el voto favorable de 3.458.926.435 acciones, respecto de un total de 4.794.218.771 acciones presentes o representadas. Residencial Monte Carmelo alegó que no se había alcanzado el 75% que exigía el art. 56 de los estatutos pues consideraba que las acciones privadas de voto debían incluirse a efectos de calcular ese porcentaje. En ese caso, sólo había votado a favor el 72,148%.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda en este punto al apreciar que las acciones privadas de voto no debían computarse a efectos de establecer la mayoría. En palabras de la última: “carecería de sentido establecer por vía estatutaria una limitación sobre el máximo de votos que puede emitir cada accionista individual o grupo de accionistas si el capital que representan, las acciones a las que se ha privado del derecho de voto por exceso se tomase en consideración en el cómputo de las mayorías, pues ello supondría equiparar el voto no emitido al voto en contra. Pero es que además la LSC (vid. arts. 83 y 190 LSC) dispone la deducción del capital que representan las acciones a las que se ha privado del derecho de voto en el cómputo de mayorías”. La cuestión no se planteó en casación.

9. Dos consideraciones para concluir. La primera es que el resultado de los procesos es favorable a Iberdrola. Es cierto que la sentencia 608/2014 estima en su gran mayoría las peticiones de ACS y anula diversas modificaciones estatutarias que le perjudicaban. Sin embargo, la sentencia 609/2014 le veta el acceso al consejo de administración de la eléctrica. Y esa pudiera ser una de las razones –junto a su elevada deuda, según informa la prensa- de la desinversión de ACS en Iberdrola acometida a principios de 2015. La segunda consideración es la celeridad de los dos procesos, pues se han resuelto en un poco más de cuatro años y medio –tres años y medio el segundo-. La primera junta controvertida se celebró a finales de mayo de 2010 y la segunda un año más tarde. Las dos sentencias del Tribunal Supremo se dictaron a mediados de noviembre de 2014.

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DUE PARA S. COOP., C.B., S.R.L.L Y EMPRENDEDORES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Desde hace ya unos años, el legislador y el Gobierno español están intentando reducir los trámites administrativos necesarios para crear empresas, pues consideran, acertadamente, que la actividad empresarial es clave para fomentar la generación de empleo, la circulación de la riqueza y aumentar el bienestar social. Entre las medidas adoptadas destacan, por ejemplo, la creación de dos subtipos de sociedad de responsabilidad limitada: la nueva empresa (arts. 434 a 454 LSC) y la de formación sucesiva (art. 4 bis LSC). Y en la misma línea se enmarca el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación electrónica, que se publicó en el BOE núm. 36, de 11 de febrero.

Tiene por objeto permitir utilizar un Documento Unificado Electrónico (DUE) para la creación de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades de responsabilidad limitada laborales y emprendedores de responsabilidad limitada. El DUE es un instrumento electrónico que permite aglutinar todos los datos necesarios para constituir alguna de las entidades indicadas o convertirse en emprendedor de responsabilidad limitada, así como para cumplir las obligaciones tributarias y de seguridad social relativas al inicio de la actividad. Se reguló por primera vez en el RD 682/2003, de 7 de junio, en relación con la sociedad de responsabilidad limitada y en la actualidad aparece previsto en la D.A. 3.ª de la Ley de Sociedades de Capital. El RD 44/2015 amplía el ámbito de aplicación del DUE, con lo que las personas referidas podrán recurrir a él y también utilizar la red CIRCE en su constitución.

El Real Decreto 44/2015 consta de siete artículos, tres disposiciones adicionales y ocho finales. El Capítulo I contiene las disposiciones generales. En ellas, el art. 1 determina el objeto y el ámbito de aplicación del Real Decreto. Interesa subrayar el apartado 3.º pues dispone que los preceptos que se refieren a las sociedades cooperativas “…solo serán de aplicación a las cooperativas de trabajo asociado”. El artículo 2 permite cumplimentar y enviar el DUE a través de los Puntos de Atención al Emprendedor (aquí) y de la Ventanilla Única que está a disposición de los prestadores de servicios (art. 18 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

El Capítulo II regula el DUE de las cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes y el III disciplina su tramitación. No rigen para las sociedades limitadas laborales y los emprendedores de responsabilidad limitada a los que se destina las disposiciones adicionales primera y segunda. Interesa apuntar que el art. 4 del RD 44/2015 especifica los trámites que se pueden realizar con el DUE y permite al Ministro de Industria, Energía y Turismo incrementarlos mediante la correspondiente orden. El Capítulo IV tiene por objeto la comunicación de la modificación de los datos y el régimen de protección de los personales.

En cuanto a las disposiciones adicionales, finales , cabe mencionar la DF 2.ª que modifica el régimen del DUE para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.

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Informe anual de la CNMV sobre las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas

La CNMV ha publicado el Informe anual de Remuneraciones de los Consejeros de las sociedades cotizadas correspondiente al ejercicio de 2013 (puede consultarse aquí). En él se analizan los datos facilitados por las sociedades cotizadas, diferenciándose las que forman parte del Ibex de las que no. Se estructura en cuatro partes. La primera presenta las conclusiones del análisis a modo de resumen. En la segunda parte se presentan y analizan las remuneraciones devengadas por los consejeros. En la tercera se exponen y analizan los elementos que conforman la remuneración y los criterios utilizados para su determinación. Y en la última se comenta el nivel de seguimiento del modelo unificado del Informe Anual sobre Remuneraciones de los Consejeros.

Merecen destacarse los siguientes aspectos. En primer lugar, la CNMV subraya la tendencia a la baja de la remuneración por consejo y por consejero; en particular, comenta que han disminuido un 5,2% y un 1,4%, respectivamente respecto de las remuneraciones devengadas en 2012. Ahora bien, interesa añadir que la causa de la retribución de los consejos es “…en parte, por el incremento singular de 24,7 millones de euros que se produjo en una sociedad del Ibex en 2012, que correspondió a una indemnización por el cese de un consejero en el ejercicio de sus funciones ejecutivas (en 2012, este consejero se pasó a calificar como no ejecutivo)” (págs. 7 s.). En cambio, la remuneración de los consejeros ejecutivos subió un 5,7% y la de los externos disminuyó el 23,2 %. En segundo término, los consejeros que más ganan son los de las compañías con mayor capitalización bursátil. Tercero, el principal criterio para fijar la retribución de los consejeros es el nivel de responsabilidad. Ahora bien, la CNMV subraya que “(n)o se percibe una clara conexión directa entre los resultados de las compañías y el nivel de retribución de sus consejeros ejecutivos” (pág. 3). Y cuarto las juntas generales de las sociedades cotizadas han aprobado los informes de remuneraciones con un voto favorable superior al 70%.

La CNMV reconoce que la comparación con las cifras de los años anteriores, y en especial con las del 2012, puede no ser armónica dado que ha variado la forma de proporcionar la información. Y ello ha sido debido a la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, pues ha fija el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de las sociedades cotizadas, entre otras entidades. Igualmente señala que la cumplimiento de determinadas secciones de los informes anuales de las sociedades ha sido heterogénea y que no se suelen explicar los métodos y parámetros que se utilizan para valorar los criterios de evaluación de la retribución variable.

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IMPROCEDENCIA DE EJECUCIÓN SEPARADA EN FASE LIQUIDACIÓN CONCURSAL

En la sentencia de 711/2014, de 12.12.2014, el Tribunal Supremo interpreta el art. 84.4 de la Ley Concursal en el sentido que, a pesar de la apertura de la fase de liquidación y de la aprobación del plan de liquidación, no cabe el embargo de elementos de la masa activa para satisfacer créditos contra la masa. Se aparta así de la literalidad del precepto en aras de principios esenciales del concurso de acreedores.

La decisión se enmarca en el concurso de acreedores de Astilleros de Sevilla, SA. Tras abrirse la fase de liquidación, el juez aprobó el plan de liquidación propuesto por la administración concursal. Un mes más tarde, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó el embargo de determinados elementos de la masa activa a fin de satisfacer créditos de la Seguridad Social que tenían la condición de créditos contra la masa. La administración concursal planteó un incidente en el que solicitaba el alzamiento de los embargos. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla estimó esa petición y ordenó el alzamiento de los embargos. Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia Provincial de Sevilla falló a favor de la TGSS.

El TS casa la sentencia de la Audiencia y niega que la TGSS pueda embargar bienes o derechos incluidos en la masa activa para conseguir el pago de los créditos contra la masa durante la fase de ejecución. Fundamenta el fallo en los siguientes argumentos. En primer lugar, el juez del concurso detenta la competencia para conocer de toda ejecución, tanto judicial como administrativa, de bienes y derechos de la masa activa. Así lo disponen los arts. 8.3 y 55.1 de la Ley Concursal. La última disposición admite algunas excepciones, pero entre ellas no se halla la que constituye el objeto del juicio. En la sentencia se destaca que la prohibición del art. 55 se aplica tanto a los créditos concursales como contra la masa.

El segundo argumento es la afectación de todos los activos de la concursada a la fase y al plan de liquidación. Se apoya en el art. 57.3 de la Ley Concursal, que exige una ejecución universal de todo el patrimonio del concursado en caso de abrirse la fase de liquidación. En otras palabras, todos los elementos de la masa activa quedan afectos al plan de liquidación. De ahí que el TS afirme que “…una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art. 55 LC , no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal”.

Y en tercer lugar, el TS afirma que la actuación de la TSGG es contraria al art. 176 bis. 2 de la Ley Concursal. Recuerda que en caso de que no existan bienes o derechos suficientes para satisfacer los créditos contra la masa, la administración concursal debe comunicarlo al juez y satisfacerlos conforme a la prelación legalmente prevista. El embargo de elementos del activo por parte de la TGSS para satisfacer sus créditos contraviene  esa norma.

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NO ÉS PAÍS PER A INVESTIGADORS

El Govern espanyol no creu en la investigació. Malgrat les seves paraules benintencionades, els fets així ho demostren. Cada any és destinen molt pocs recursos públics a la recerca. Un article de José de Nó Sánchez de León i José Molero publicat a Cinco Días el 16.12.2014 explica que la part dels pressupostos públics dedicada a la investigació, desenvolupament i innovació continua sota mínims. No es recuperen les retallades que es va produir durant la crisi. Però no només això, sinó que es revisen a la baixa les partides ja concedides (i gastades) en projectes passats. Ho ha denunciat Anxo Sánchez a un bloc d’economia que cal seguir: nada es gratis.

En segon lloc, la gran aposta per la competitivitat es basa en reduir els preus, no en la innovació. I els preus es redueixen a costa de la remuneració de la ma d’obra. Mal negoci. Les classes baixa i mitjana perden poder adquisitiu, el que significa que creixen les diferencies socials i s’accentua el risc de conflicte dins del país. Podemos i la independència de Catalunya són una prova evident. D’altra banda, el consum nacional no es recupera amb el que només queda que mirar al mercat internacional. I aquí la competència es ferotge, entre d’altres raons perquè sempre hi ha algú disposat a treballar per menys diners. Els treballadors espanyols estan disposat a baixar el seu nivell salarial fins a competir amb els del sud-est asiàtic? Espero que no.

Tercer, la renúncia a donar suport a les renovables sortirà molt cara. D’una banda les empreses espanyoles no tenen energia barata. Conseqüentment, les seves despeses són majors que les dels seus competidors. D’altra banda, molts fons internacionals i empreses estrangeres (per exemple, l’alemanya RWE) havien invertit en empreses d’energia renovable en Espanya. El canvi de les regles de joc els ha perjudicat i estan demandant a l’Estat. S’estan tramitant varis arbitratges internacionals i sembla que tenen les de guanyar. La indemnització sortirà dels pressupostos generals de l’Estat. Igual que la del cas Castor.

I quart, l’aposta per l’emprenedoria no era apostar per la innovació. La raó és que les diverses lleis que les Corts Generals van aprovar contenien una definició molt general d’emprenedor, que no estava tan pensada per estimular la innovació sinó per convertir en autònoms treballadors dependents i aturats. I darrere hi havia raons fiscals i pressupostàries.

El Govern espanyol segueix fiant la seva política econòmica al binomi tradicional totxo i turisme. La construcció va ser el motor principal de l’economia espanyola fins que la bombolla va esclatar. És cert que bona part de la culpa va ser dels directius de les entitats de crèdit que no van fer cas de la dita de l’àvia que no s’haN de posar tots els ous al mateix cistell. Però la inversió en totxo és essencialment especulativa; no serveix a una política industrial seria. Quant al turisme, el de qualitat és imprescindible. El turisme de motxilla i litrona només porta problemes.

I què es pot fer per apostar per competir en qualitat? El principal es invertir en ciència i innovació. Això vol dir destinar recursos públics; sí. Però tampoc es tant difícil. Hi ha mesures que no són gaire costoses i que podrien fomentar la innovació. Per exemple, ajornar el pagament de les patents de les PYMEs fins a que generin retorn. Moltes empreses no protegeixen els seus invents per que és costos i no saben si n’obtindran un rendiment. Per solucionar-ho es podria permetre registrar-los gratuïtament d’entrada i exigir-lis el pagament de les taxes quan les patents generin beneficis. Només cal bona predisposició.

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RESPONSABILIDAD COMO ADMINISTRADOR Y COMO LIQUIDADOR

En la STS 5521/2014, de 27.11.2014 el Tribunal Supremo confirma la condena del demandado como administrador y liquidador de una sociedad. Respecto de la primera, considera que el administrador actuó negligentemente al no incluir a un trabajador en el reparto del precio de las acciones vendidas para pagar determinadas indemnizaciones a la plantilla. Y en cuanto liquidador, estima que incumplió el art. 120 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 al abonar la cuota de liquidación sin haber satisfecho previamente el crédito que el referido trabajador tenía contra la sociedad.

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EL CASO PEDRO LEÓN: DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL FÚTBOL

1. El caso de Pedro León ejemplifica la situación de fútbol español: crisis económica de los clubs de fútbol y respuesta inadecuada de los dirigentes. Entronca también con la polémica sobre si debe limitarse la libertad de endeudamiento de los clubs; tema que ya tuve ocasión de reflexionar (aquí) a raíz de las entradas del profesor Alfaro-Aguila Real en su blog (aquí y aquí) y de Pablo Ibáñez en la página web Chillin’ Competition.

Como es sabido la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP) -la asociación de los clubs de futbol que toman parte en la competición profesional española- no permitió al Getafe CF SAD alinear a su jugador Pedro León Sánchez Gil. La razón es que el club superaba el límite salarial fijado por la Comisión Delegada de la Liga en función de las previsiones y ratios de endeudamiento de los diversos equipos que toman parte en las competiciones organizadas por la LFP. El futbolista recurrió la decisión ante el Consejo Superior de Deportes y, además, demandó a la asociación en la jurisdicción mercantil porque, a su entender, las normas de control presupuestario constituyen una restricción de la competencia prohibida por los arts. 1 y 2 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Interpuso además una petición de medidas cautelares previas en las que solicitó la suspensión de la aplicación de las normas de las normas de elaboración de presupuestos que fijan límites al coste de la plantilla deportiva que le impedía ser alineado.

El 31 de octubre el Consejo Superior de Deportes confirmó la decisión de la LNFP. En cambio, el 17 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid estima las medidas cautelares anticipatorias y ordena a la LNFP que expida el visado previo de la licencia federativa de Pedro León a fin de que pueda ser alineado por el Getafe. El magistrado-juez Francisco de Borja Villena Cortés basa su decisión en las normas de defensa de la competencia, razón por la cual voy a referirme a esta decisión.

2. Antes que nada interesa subrayar que el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid no se pronuncia de forma definitiva sobre el fondo del asunto; sencillamente estima la petición medidas cautelares anticipatorias. Por lo tanto, es posible que la solución final diverja. No obstante, vista la argumentación del magistrado-juez, parece harto difícil. Más todavía si se considera que no se trata de unas medidas cautelares puras sino “anticipatorias” (art. 721 LEC). Como se explica en el Auto, su objeto no es garantizar la eficacia de la sentencia sino anticipar el resultado final: “…lo impuesto cautelarmente es ya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino el la orden de pago inmediato al principio del proceso”.

No obstante, los presupuestos de los dos tipos de medidas previas son los mismos. En primer lugar, la pretensión del demandante debe estar revestida de una apariencia de prosperabilidad en Derecho. Segundo, debe existir un alto riesgo de frustración de la condena si se admite la demanda. Y tercero, el solicitante debe ofrecer caución para garantizar los perjuicios generados.

3. El magistrado-juez considera que concurre el primer requisito: la LNFP ha abusado de la posición de dominio que detenta en el mercado de entretenimiento deportivo en España. Afirma que la existencia de la posición dominante es un hecho incontrovertido y que ha abusado de ella al restringir la libertad económica de uno de los intervinientes en la competición. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid afirma que la libertad de endeudamiento es un elemento básico de la competencia pues permite aumentar la inversión de la empresa y mejorar la oferta a los consumidores. Si tuviera plena libertad el club podría fichar jugadores con sueldos mayores y, presumiblemente, mejores aptitudes deportivas, con lo que ofrecería un mejor espectáculo y haría su prestación más interesante para el consumidor. La LNFP limita esa libertad al establecer un tope salarial máximo: “…se produce un quebranto de la libre competencia, al restringir uno de los factores esenciales que deberían jugar la confrontación legítima entre los empresarios de dicho mercado…”. Subraya que ese perjuicio afecta a un interés tan legítimo que tiene rango constitucional: el derecho al trabajo de Pedro León Sánchez Gil

La restricción de la competencia no está justificada (art. 4.1 LDC). En su defensa, la LNFP alegó que existía una habilitación legal: los arts. 30 y 41 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y el RD 1835/1991, de 20 de diciembre, de Federaciones Deportivas Españolas. El magistrado-juez rechaza ese argumento. En cuanto al art. 30 de la Ley del Deporte, afirma que si pudiera existir algún control público sobre los clubs de fútbol, correspondería ejercerlo a los poderes públicos y no a la Liga, que es meramente una asociación privada. El art. 41 tampoco legitima la limitación de la competencia al tener una eficacia meramente interna (“…esto es, para establecer el funcionamiento y organización de la asociación que es la liga profesional, sin que dicha potestad, en este apartado normativo, irradie a un control interno a los clubs afiliados a la misma”). Por su parte, el RD 1835/1991 carece de la fuerza jurídica necesaria para autorizar una restricción concurrencial. El art. 4.1 LDC “…exige una cláusula normativa de rango legal y de contenido claro, en cuyo seno mismo se establezca el comportamiento anticompetitivo…”

La LNFP también arguyó que su actuación tenía por finalidad proteger el fútbol profesional, evitando el riesgo de colapso económico que existía. De nuevo el magistrado-juez rechaza el argumento. En primer lugar, afirma que el mercado de comercialización del entretenimiento deportivo no se puede situar al margen del Derecho de la competencia. Y en segundo término, explica que la medida adoptada es desproporcionada respecto del fin perseguido. A su entender no existe el riesgo sistémico señalado, pues no está acreditado que la quiebra de uno de los clubs implicados deteriorara gravemente la oferta de entretenimiento deportivo y tampoco que no existan medidas menos ingerentes en la libertad de empresa.

4. El magistrado-juez también estima que existe el peligro de mora procesal. Toma en consideración la actividad del peticionario: un futbolista profesional tiene una carrera muy limitada, de 13 o 14 temporadas como máximo. Además, para rendir a su nivel óptimo necesita desarrollar normalmente su actividad. Privarle de ello perjudica su promoción deportiva, sus expectativas profesionales y su progresión, amén de sus resultados económicos.

5. En cuanto a la caución, el jugador propuso una fianza de 1.000 euros, que parece muy baja, sobre todo si se compara con el 1.000.000 € que estaba dispuesta a prestar la LNFP como contragarantía. El magistrado-juez fija la cantidad de 30.000 euros, alegando las siguientes circunstancias. En primer lugar, subraya que la apariencia de buen derecho de la petición es muy alta. Segundo, la decisión va a afectar a una situación jurídica individual, la del jugador en cuestión, y no a las demás. Y tercero, el perjuicio para la LNFP sería limitado pues los demás competidores “… se han aquietado con su situación, y siempre cuenta con el proceso que puedan instar para combatir dicha regla”.

6. A nuestro modesto entender, es discutible que la LNFP tenga una posición de dominio en el mercado del entretenimiento deportivo. Encaja mejor en la categoría de una asociación de empresas, por lo que su decisión de no dejar alinear a Pedro León debería enjuiciarse conforme al art. 1 LDC.

La interpretación de la sentencia cuenta con un solido respaldo. El magistrado-juez se apoya en la doctrina del Tribunal de Primera Instancia que, en la sentencia de 26.1.2005 (T-193/02) Piau/Comisión, mantuvo que la FIFA detentaba una posición de dominio aunque no operara directamente en el mercado afectado. Mantuvo que sí lo hacía a través de sus miembros, tanto las federaciones nacionales como los clubs de fútbol, por lo que en verdad constituía una posición de dominio colectivo (párrs. 111 ss.

Sin embargo, resulta difícil encontrar los requisitos que caracterizan la figura de la posición de dominio. En particular, el poder económico que permite a una empresa impedir que exista competencia efectiva en el mercado y actuar con independencia de la conducta de sus competidores, clientes y consumidores (por ejemplo, STJUE 13.2.1979, C-85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión). No parece que la LNFP detente ese poder. En el caso, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid delimita el ámbito material en función de los intereses económicos implicados en la oferta de entretenimiento deportivo prestada por los clubs de futbol. Tres elementos principales generan el tráfico económico: la comercialización de los derechos de imagen de la competición, el precio de acceso a los estadios y la venta de productos promocionales. En relación al primero, cabe significar que son los clubs los que negocian individualmente los derechos para la retransmisión audiovisual de los partidos de fútbol. Así lo explicó la CNC en el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España (2008, págs. 29 ss. Véase un análisis económico del modelo aquí). Lo mismo sucede con los dos restantes elementos: son los clubs los que fijan el precio de las entradas a los estadios y de los productos que comercializan. Por lo tanto, no parece que la LNFP tenga un poder determinante en ese mercado.

En cambio, sí puede calificársele como una asociación de empresas, pues los clubs de fútbol merecen esta calificación al realizar una actividad económica; id est, al ofertar bienes en el mercado del entretenimiento deportivo (al respecto véase la STJUE 19.2.2014 (C-309/99), Wouters y otros, párrs. 46 y s. Por lo tanto, parece lógico que la LNFP tenga la consideración de una asociación de empresas. Y si su decisión sobre el caso Pedro León restringió la libertad concurrencial del Getafe, debe considerarse prohibida por el art. 1.1 LDC. Ahora bien, no cabe olvidar que las decisiones de las asociaciones de empresas están autorizadas si concurren los requisitos del apartado 3.º del art. 1 y que en la sentencia Piau/Comisión el TPI estimó que la obligatoriedad de una licencia FIFA para ser agente de futbolistas reunía los requisitos del art. 101.3 TFUE y no constituía abuso.

7. Estrecha relación con la cuestión anterior guarda otro aspecto que merece atención: la sumisión del mercado del entretenimiento deportivo a las normas de defensa de la competencia. El magistrado-juez así lo afirma basándose sobre todo en la sentencia del Tribunal de Justicia de 18.7.2006 (C-519/04 P), David Meca Medina e Igor Majcen contra Comisión. Y es cierto que en ella la corte europea afirmó que la vertiente económica de las actividades deportivas queda sometida al Derecho de la Unión Europea, tanto a los principios de libertad de prestación de servicios y de libre circulación de trabajadores como a las normas antitrust. Pero también es verdad que afirmó que decisiones de asociaciones de empresas que restringían la competencia no resultaban prohibidas por el art. 81 TCE (actual 101 TFUE) si perseguían objetivos lícitos y eran proporcionales (párr. 42). Y a esos efectos debía tomarse en consideración “…el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos…” (pár. 43). En el caso en cuestión concluyó que las restricciones impuestas eran necesarias para garantizar la prohibición de dopaje y se limitaban a lo necesario para asegurar el buen funcionamiento de las competiciones deportivas.

Creemos que el contexto global del mercado del entretenimiento futbolístico exige que se adopten medidas tuitivas. La razón principal es que el fútbol -pero no sólo él- se halla inmerso en una crisis económica que acarreará graves consecuencias si no se toman las medidas necesarias. Basta recordar que desde 2004 diecinueve de los cuarenta y dos clubs de primera y segunda división han sido declarados en concurso de acreedores (fuente). Y que la Comisión Europea ha abierto un expediente para determinar si siete clubs españoles han recibido ayudas públicas contrarias al art. 107 TFUE (puede consultarse la nota de prensa aquí). Por si faltan datos, las deudas de los clubs de fútbol con la Agencia Tributaria superan los 700 millones de euros.

Cuestión diferente es qué autoridad tiene competencia para poner remedio a esa situación. Y en este aspecto consideramos que no le falta razón al titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid. No parece que corresponda a la LNFP sino a la Real Federación Española de Fútbol.

8. En conclusión, el juez debería tener en cuenta la penosa situación económica en que se encuentra el fútbol español al valorar la licitud de las medidas adoptadas así como la legitimación que pueda tener la autoridad correspondiente.

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ÉS L’AUDITORIA, ESTÚPID*

James Carville és l’autor de la mítica expressió “L’economia, estúpid”, que avui en dia s’adapta per destacar un element essencial d’un aspecte. Era l’estratega de la campanya electoral de Bill Clinton al 1992. Enfront tenia a George W. Bush (pare), que era el gran favorit després de la caiguda del Mur de Berlín al 1989 i de la Guerra del Golf Pèrsic. Per capgirar aquest avantatge Carville va decidir centrar la campanya en les necessitats de la vida quotidiana de l’electorat. Així va enganxar un cartell a les oficines centrals de la candidatura amb els tres punts essencials de la candidatura:
1. Canvi vs més de lo mateix.
2. L’economia, estúpid.
3. No oblidar el sistema de salut.

L’auditoria és una tècnica de revisió comptable: la seva funció és informar de si els comptes anuals elaborats per un empresari ofereixen la imatge fidel de la seva situació patrimonial i financera. És necessària per que no ens fiem de que els empresaris diguin la veritat quan elaboren els comptes anuals. Necessitem que hi hagi uns experts independents que avaluïn la correcció d’aquesta informació.

El problema està en si ens podem fiar d’aquests auditors. La raó és que moltes vegades es troben entre l’espasa i la paret. D’una banda, estan pressionats per l’empresari els comptes del qual auditen. És ell qui els contracta i qui els paga. I clar, els pressiona per a que l’avaluació sigui conforme als seus interessos. En cas de que no sigui satisfactori no només corren el risc de perdre el client sinó que també s’enfronten a la possibilitat de que els demandi per responsabilitat civil. El cas Pescanova resulta paradigmàtic en aquest sentit doncs Manuel Fernández de Sousa, el seu ex-president, va decidir demandar a BDO per incompliment de les seves obligacions quan aquesta companyia, després d’haver auditat els comptes durant deu anys, va decidir que no podia seguir acatant les ordres del seu client i va treure a la llum les irregularitats existents.

D’altra banda, l’ordenament jurídic estableix un règim molt estricte de responsabilitat. Si no avalua correctament els comptes anuals haurà de fer front a les possibles reclamacions dels particulars que n’hagin sortit perjudicats i també de l’Estat, tant en via administrativa com penal. I el que pot ser és pitjor, perdrà la seva credibilitat. Això és el que va passar amb Arthur Andersen, una de les més emblemàtiques firmes d’auditoria que han existit, arrel de la verificació dels comptes d’Enron. Al 2002 un tribunal de Houston la van condemnar per delictes d’obstrucció de la justícia i de destrucció i alteració de documents. Tot i que a l’any 2005 el Tribunal Suprem dels Estats Units la va absoldre, la companyia estava tocada de mort i va desaparèixer a molts països.

Per tal de resoldre el dilema la Llei d’Auditoria de Comptes exigeix professionalitat i independència als auditors. Només poden accedir a aquesta professió persones que tinguin una titulació universitària, hagin seguit programes d’ensenyament teòric i pràctic i hagin superat un examen d’aptitud organitzat i reconegut per l’Estat. Per tal de garantir la independència, la llei imposa diverses mesures per evitar que determinats interessos o influències puguin menyscabar la objectivitat en l’exercici de les seves funcions. Essencialment aquestes mesures giren al voltant de tres eixos. El primer és l’obligació d’abstenir-se d’auditar els comptes d’una societat quan hi hagi el perill de que no pugui actuar de forma objectiva. El segon és la restricció de serveis addicionals a la revisió comptable que l’auditor pot prestar a l’empresari auditat. La idea és evitar que la remuneració d’aquests serveis pugui influir en el desenvolupament de la seva activitat principal. I en tercer lloc, s’estableix una duració mínima i màxima del contracte, es limiten les causes d’extinció del mateix i es preveu un sistema de rotació dels auditors per tal de aconseguir mantenir l’escepticisme d’aquests davant els comptes anuals.

En els últims anys s’han produït diversos escàndols empresarials que han posat en dubte l’eficàcia del sistema. A més del cas Pescanova que ja vaig comentar aquí, la comptabilitat també ha estat clau en l’afer Gowex, que ha fet trontollar el Mercat Alternatiu Borsari espanyol. Segons el seu ex director financer, Fernando Martínez Marugan, només el 10% dels ingressos declarats per la companyia eren reals. Conseqüència, l’auditor ha acabat entre reixes. I que dir de Bankia? Senzillament recordar que l’Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ha sancionat a Deloitte amb 12 milions d’euros per la seva participació en la sortida a borsa del banc presidit aleshores per Rodrigo Rato (recomanable l’analisi de Manuel Conthe al seu blog). Ara totes les mirades es centren en Abengoa, companyia dedicada a les energies renovables les accions de la qual han estat a una muntanya russa els últims dies. Doncs bé, algun analista econòmic denuncia la seva excessiva estima per la “comptabilitat creativa”.

La resposta sembla ser una modificació de la Llei d’Auditoria de Comptes de 2011. Abans de l’estiu la premsa informava de que el Ministre Luis De Guindos ja te preparat un avant-projecte de llei que no devia tardar en tramitar-se a les Corts Generals. Serà la solució? No sé per què, acabo d’en recordar-me de El Gatopardo: “Si volem que tot continuï com està, necessitem que tot canviï”.

 

*La versió original d’aquesta entrada va ser publicada a Comerç i ciutat, 2014 (núm. 52), pàgs. 12 i 13.

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THIRD PARTY OWNERSHIP*

Gary Lineker fue uno de los mejores delanteros centros del mundo en la década de los ochenta. Jugó en el Barça desde 1986 hasta 1989, ganando una Copa del Rey y una Recopa de Europa. Es el autor de una de las definiciones de fútbol más célebres de todos los tiempos: “El fútbol es un juego simple: 22 hombres corren detrás de un balón durante 90 minutos y, al final, siempre los alemanes ganan”. A pesar de que el resultado del último Mundial parece darle la razón, esta definición no se ajusta a la realidad actual: los aspectos económicos del fútbol están condicionando este deporte y pueden llegar a desvirtuarlo. Y entre estos aspectos destaca lo que en inglés se llama “third-party ownership of players”; es decir, la propiedad -total o parcial- de los derechos de los futbolistas en manos de terceros diversos de los jugados y de los clubs. Acostumbran a ser fondos de inversión domiciliados en paraísos fiscales, cuyo único objetivo es rentabilizar la inversión, deviniendo irrelevantes los aspectos deportivos, humanos o sociales del balompié.

Esta situación constituye un peligro para el deporte. La razón es que los fondos de inversión interfieren en el fichaje, renovación y traspaso de los futbolistas, condicionando así no sólo su vida profesional sino también la política deportiva de los clubs. Además, existe el riesgo de que se desvirtúe la competición pues los fondos pueden tener intereses en jugadores de equipos que compiten entre sí. Así lo ha denunciado un estudio realizado por KPMG, una de las consultorías más famosas del mundo. Por este motivo, hay países (Inglaterra por ejemplo) que han prohibido esta práctica. Pero muchos otros la consideran lícita y cada vez tiene más fuerza en Sudamérica, Portugal y España.

La cosa se complica si los agentes de los futbolistas están implicados, pues se genera un conflicto de intereses. Deberían velar por la carrera de los jugadores que representan, buscando lo que sea mejores para ellos. Pero si tienen intereses en fondos de inversión, pueden estar tentados de buscar el negocio que más beneficios reporte a los últimos, aunque sea a costa de la trayectoria profesional de sus clientes.

En este ámbito Jorge Mendes es, como diría el personaje de Carles Puyol en la parodia televisiva Crackòvia, “el puto amo”. Una investigación de The Guardian pone de relieve que ha incurrido en varios conflictos de intereses expresamente prohibidos por la normativa de la FIFA. Mendes es el representante de algunos de los mejores jugadores y entrenadores del mundo y ha conseguido traspasos galácticos en los últimos tiempos (Cristiano Ronaldo, Ángel Di María, Diego Costa, James Rodríguez, Radamel Falcao, Jose Mourinho o Nuno Espirito Santo). Según el diario inglés mencionado, ha negociado el 68% los traspasos de futbolistas de los tres principales clubs de Portugal (Sporting de Lisboa, Benfica y Oporto) durante la primera década del siglo XXI. Pero, a la vez, Jorge Mendes y su socio Peter Kenyon, antiguo directivo del Manchester United y del Chelsea, asesoran fondos que invierten en futbolistas, algunos de los cuales son representados por ellos. Así pues, tenemos servido el conflicto de intereses. Esta situación está expresamente prohibida por el Reglamento de la FIFA sobre Agentes de Futbolistas (arts. 19.8 y 29.1). Pero la situación aún sería más grave si se confirmara la denuncia hecha por el presidente del Sporting de Lisboa de que la renovación de algunos de los jugadores que representaban Mendes y Kenyon estaba condicionada a que se vendieran una parte de los derechos contractuales a fondos de inversión que ellos asesoraban. La cuadratura del círculo.

Ahora Jose Mendes se ha reunido con Joan Laporta, el antiguo presidente del FC Barcelona que encarna a la perfección el dicho “Otros vendrán que bueno te harán”. Absuelto en primera instancia de un juicio de responsabilidad de administradores instado por el club azulgrana, está preparando su regreso a la presidencia y empieza a sonar el nombre de Jose Mourinho. Nuevo sobresalto para la parroquia culé, entre la que me cuento.

¿Y qué hacen los organismos del fútbol al respecto? Pues Joseph Blatter, el actual presidente de la FIFA, ya se ha puesto a trabajar y está pensando en prohibir esta práctica. Pero lleva tiempo así. De hecho, se pronunció en este sentido en 2007, a raíz del traspaso de Carlos Tévez y Javier Mascherano al West Ham. Y hasta ahora nada de nada; es una hombre tan ocupado que se le ha pasado estos siete años sin poder poner manos a la obra. También la UEFA ha advertido de que actuará si la FIFA no toma medidas. ¿Será más expeditiva la institución que preside Michel Platini?

* La versión original en catalán de este articulo se ha publicado en Comerç i Ciutat, núm. 51, noviembre 2014, páginas 10 y 11

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Consulta sobre fusiones y escisiones transfronterizas

El pasado 8 de septiembre de 2014 la Comisión Europea puso en marcha una consulta sobre fusiones y escisiones transfronterizas para recabar datos que permitan a la Dirección General de Mercado Interior y Servicios valorar la adecuación de la normativa existente; en particular de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Esta norma fue incorporada al Derecho español a través de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Cabe recordar que la normativa nacional de las fusiones fue armonizada por la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978. Por su parte las escisiones nacionales constituyeron el objeto de la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982; pero no se ha regulado su operatividad transfronteriza.

El marco de la consulta es el Plan de acción sobre Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo. En él se informaba de que la Comisión iba a analizar un informe sobre fusiones, realizado a partir de una consulta pública hecha en 2012, para determinar si era conveniente modificar el marco normativo de las fusiones transfronterizas. El informe en cuestión es el Study on the Application of the Cross-Border Mergers Directive, elaborado por Bech-Bruun, firma de abogados danesa, y Lexidale, consultora internacional, que puede consultarse aquí. En cuanto a las escisiones transnacionales explicaba que la ausencia de regulación ocasionaba problemas, por lo que era frecuente tener que acudir a la creación de una filial a la que se transferirían los activos o bien a realizar una escisión nacional más un traslado de sede social transfronterizo. De ahí que se propusiera analizar la oportunidad de regular la operación conjuntamente con la fusión transnacional.

En cuanto a la Directiva 2005/56/CE, la Consulta desea obtener información acerca de la adecuación de su ámbito de aplicación, de la protección de los acreedores y de los socios minoritarios, del método de valoración de los patrimonios y de la fecha a partir de la cual las operaciones de las fusionadas se imputan a la resultante, de la fecha de publicación del proyecto común de fusión cuando no es necesaria la junta general de la resultante, de la necesidad de un procedimiento acelerado de fusión, de los extremos que deben verificar las autoridades nacionales y del régimen de participación de los trabajadores.

Respecto de las escisiones transfronterizas, se pregunta acerca de los motivos para llevarlas a cabo, de los problemas que ocasionan así como de los obstáculos y costes con los que se encuentran, acerca de los beneficios que generaría su disciplina por parte de la UE, de los extremos que deberían regularse y si debería ser una disciplina conjunta con la fusión. Por último, también desea conocer el número de escisiones nacionales y transnacionales de los últimos cinco años.

El plazo límite para responder a la consulta es el 1.12.2014.

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