Nueva sentencia sobre levantamiento del velo: STS 691/2017

El Tribunal Supremo ha vuelto a levantar el velo de la personalidad jurídica de una sociedad. Lo ha hecho en la sentencia 691/2017, de 20 de diciembre y la razón ha sido la existencia de una sucesión de empresas destinada a defraudar los acreedores de la sociedad.

Los hechos que acreditan el animus fraudandi son los siguientes:

I) La realización de la obra por encargo directo del Sr. Edemiro cuando era socio mayoritario de Ansa y su compromiso verbal de hacerse cargo del pago si la entidad finalmente no lo hiciera.

II) La asunción, por parte del Sr. Edemiro, del pago pendiente a proveedores y suministradores que habían sido originariamente de Ansa, para continuar la explotación económica del negocio por medio de Furayat.

III) La constitución por el Sr. Edemiro, tras solo dos meses de su cese como liquidador de Ansa, de la nueva sociedad Furayat, de la que es administrador único y socio mayoritario.

IV) La transmisión de la licencia de explotación que tenía la sociedad Ansa en favor de la nueva sociedad.

Consecuentemente, el TS confirma la sentencia recurrida que, a su vez, ratificó la de primera instancia que condenaba a Ansa y Furayat a pagar las obras realizadas por la entidad demandante.

Posted in Societats Mercantils | Tagged , , | Leave a comment

RD 1076/2017: requisitos adicionales para las licencias VTC

1. El pasado 29 de diciembre el Gobierno aprobó el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, que introduce dos importantes restricciones al régimen del arrendamiento de vehículos con conductor; es decir, a las licencias VTC. Prohíbe su transmisión durante los dos años siguientes a su expedición y exige que informen a la Administración de cada servicio contratado antes de su realización. Constituye la respuesta del Gobierno a la avalancha de licencias que deberán emitirse en base a la Ley Omnibus. Como comenté en una entrada anterior (aquí), el Tribunal Supremo ha fallado que su denegación es ilegal y que, por lo tanto, deberán concederse.

El R.D. 1076/2017 desarrolla y complementa el art. 182 ROTT, cuyo apartado 1.º condiciona la circulación de los vehículos adscritos a licencias VTC a que estén prestando un servicio previamente contratado. Y su apartado 5.º exige que se utilicen para atender necesidades del territorio de la comunidad autónoma donde se halle domiciliado el titular de la licencia. Interesa añadir que los requisitos para obtener las autorizaciones se hallan desarrollados en la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, que fue modificada por la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, para endurecer su régimen. Igualmente, cabe señalar que, debido a la distribución de competencias previsto en los artículos 148 y 149 CE, el RD 1076/2017 presenta prima facie un ámbito de aplicación restringido. Solamente se aplica cuando el servicio de arrendamiento de vehículos con conductor discurra por más de una Comunidad Autónoma. Los intraautonómicos quedan sometidos a la normativa de la Comunidad, en caso de que exista. Así sucede en Cataluña, pues en agosto de 2017 reguló la prestación de servicios de arrendamiento de vehículos con conductor a través del Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, de mesures urgents per a l’ordenació dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places, al que dediqué la entrada “Cataluña regula las licencias VTC”. Ahora bien, en defecto de legislación autonómica, adquiere eficacia la norma ahora comentada.

2. El Real Decreto contiene dos artículos que responden a la finalidad dual que expresa su Preámbulo. En primer lugar, se desea evitar que se especule con las licencias VTC. El Gobierno quiere que se soliciten “…con el único y exclusivo objeto de comerciar con ellas y no explotarlas atendiendo a la demanda de transporte”. De ahí que el artículo 1 prohíba su transmisión dentro de los años siguientes a la fecha de su emisión por el órgano competente. Se exceptúa la transmisión a favor de los herederos del titular en los casos de muerte, jubilación por edad o incapacidad física o legal. El segundo párrafo exige que el vehículo cumpla las condiciones técnicas señaladas en el art. 181.2 ROTT.

El segundo objetivo es facilitar el control ex art. 182.5 ROTT; es decir, que los vehículos sean utilizados para satisfacer las necesidades de transporte del territorio de la Comunidad Autónoma en que esté domiciliado su titular. Para conseguirlo, el artículo 2 exige que los titulares de las licencias informen de los servicios que vayan a realizar. En particular, les obliga a comunicar los datos reseñados en el artículo 24 de la Orden FOM/36/2008 por vía electrónica antes de ejecutar la prestación. Es decir, deberán notificar la hoja de ruta, en la que deben constar “…el nombre y número del documento nacional de identidad o código de identificación fiscal del arrendador y el arrendatario; el lugar y fecha de celebración del contrato; el lugar, fecha y hora en que ha de iniciarse el servicio y el lugar y fecha en que haya de concluir; la matrícula del vehículo; así como el resto de las circunstancias que se establezcan, en su caso, por la Administración o que libremente pacten las partes”. A esos efectos, ordena a la Dirección General de Transporte Terrestre que habilite un registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. Hasta que no se encuentre operativa la aplicación informática de este Registro no será necesario realizar las comunicaciones, según se deriva de la Disposición Transitoria Única.

3. El Real Decreto 1076/2017 resulta criticable porque impone restricciones que no están justificadas, como ha denunciado la CNMC en un informe de 30 de noviembre de 2017 (PRO/CNMC/003/17). En primer lugar, la prohibición de transmitir la licencia restringe la libertad de sus titulares, incrementando los costes que sufren, y generando barreras de acceso para los que desean adquirirlas. Segundo, es discriminatoria respecto de otros mercados, en los que las licencias pueden transmitirse sin mayores obstáculos. Es el caso del taxi. Tercero, la justificación de que se impone para conseguir que las licencias se utilicen para prestar servicios no es de recibo: si se transmitieran, los adquirentes seguramente realizarían transportes de pasajeros. Lo que no está tan claro es que las empresas que han conseguido las licencias para especular vayan a realizarlos. Cuarto, como advierte la CNMC, tampoco puede admitirse como justificación la defensa del interés público: “…los ‘movimientos especulativos’ son rasgos intrínsecos a los mercados y perfectamente lícitos en una economía de mercado”. Quinto, las excepciones que admite no resultan suficientes para eliminar la tacha de falta de justificación. Y sexto, el fundamento positivo suscita dudas. Es cierto que la DA 7.ª de la LOTT habilita al Gobierno para su desarrollo. Pero ni la Ley ni su Reglamento contienen disposición alguna que restrinja la transmisión de las autorizaciones de arrendamiento de vehículo sin conductor.

La obligación de comunicación tampoco está libre de crítica. En primer lugar, aumenta la carga burocrática que soportan las empresas que prestan servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. Segundo, es discriminatoria respecto de servicios similares, como el taxi, a los que no se les impone una obligación similar. Y tercero, la eficacia de la medida genera dudas. El preámbulo explica que se impone para controlar que los servicios se presten para atender las necesidades de la Comunidad donde está domiciliado el titular de la licencia. Por lo tanto, parecería que los titulares de la licencia deberían informar a los órganos autonómicos competentes. Sin embargo, el artículo 2 establece que la comunicación deberá dirigirse a la Dirección General de Transporte Terrestre. Además, como subraya la CNMC, la Orden FOM/36/2008 ya exigía que los vehículos se identificaran como prestadores de servicios de arrendamiento con conductor y llevaran la documentación correspondiente, por lo que la obligación impuesta por el art. 2 del RD 1076/2017 resulta desproporcionada.

Esperamos que la autoridad de la competencia impugne esta norma, igual que hizo con el RD 1057/2015 y la Orden FOM/2799/2015 (aquí), y que los tribunales le den la razón. No sería la primera vez que esto sucede; es decir, que los tribunales corrigen los “desmanes anticompetitivos perpetrados por las autoridades” como explicaba Amadeo Petitbó, expresidente del Tribunal de la Competencia, en el artículo “¿Por qué hay que flanquear el paso a los Airbnb, Uber o Cabify?”, publicado en Expansión 3. 7.5.2017 (aquí). Véase las SSTSJ Madrid 291/2016 y 292/2016, de 31 de mayo (viviendas de uso turístico); SJCA 11 Barcelona 309/2016, de 29 de noviembre (Generalitat vs Airbnb); STSJ Illes Balears 44/2017, de 31 de enero (estaciones de servicios) y SJM 2 Madrid 30/2017, de 2 de febrero de 20017 (BlaBlaCar).

Posted in Competencia y propiedad industrial, economía colaborativa, Novedad legislativa | Tagged , , , , , | Leave a comment

Caso Uber: STJUE 20.12.2017

Habemus Papam. Por fin. Después de dos años y medio, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el caso Uber a través de su sentencia de 20.12.2017 (C-434/15). Como ya sabrán Vds., pues la prensa se han hecho eco del fallo, la curia europea ha dado la razón a la Asociación Profesional Élite Taxi: Uber realiza servicios de transporte y no de la sociedad de la información. Por lo tanto, sus conductores precisan autorización administrativa.

Tras exponer el marco jurídico y recordar el litigio que dio lugar a la cuestión prejudicial, el TJUE empieza por admitir la cuestión prejudicial. De un lado, afirma que el auto de remisión contiene los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que la corte europea dé una respuesta útil al juzgado de lo mercantil núm. 3 de Barcelona. De otro, no se trata de una cuestión meramente interna, pues el servicio controvertido en el litigio principal se presta a través de una sociedad ubicada en el Reino de los Países Bajos[1].

A continuación, la alta autoridad judicial europea se pronuncia sobre el fondo del asunto. Esencialmente se trata de determinar si un servicio de intermediación que consiste en poner en contacto, a través de una aplicación para teléfonos inteligentes, conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo y personas que desean efectuar un desplazamiento urbano debe calificarse de transporte o de servicio de la sociedad de la información. En último caso quedaría amparado por el art. 56 TFUE, la Directiva 2006/123 y la Directiva 2000/31, por lo que no sería muy difícil exigir una autorización administrativa.

El TJUE realiza una declaración general trascendental para la llamada economía colaborativa (rectius, economía de plataformas): “…un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo.” Por lo tanto, la regla general es que se les aplica la normativa de servicios, que no permite imponer restricciones que no sean esenciales. Así se deriva de la Directiva 2006/123/CE y de la norma que la transpone: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Esencialmente exigen que la intervención pública esté justificada por una razón imperiosa de interés general, que no sea discriminatoria y que, además, no exista una medida menos restrictiva. Y lo mismo cabe decir respecto de los servicios de la sociedad de la información, como se desprende de los artículos 3 y 4 de la Directiva 2000/31/CE.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia considera que Uber no responde a este paradigma. No se limita a intermediar en el mercado del transporte discrecional urbano de pasajeros en vehículos automóviles. Al igual que defendiera el Abogado General Szpunar en sus Conclusiones, pero sin tanta sutileza, el TJUE afirma que la plataforma colaborativa en cuestión presta un servicio de transporte y no de sociedad de la información. Las razones son que ha creado la oferta y la controla. Fundamenta esta afirmación en el párrafo 39 de la sentencia:

“A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.”

La calificación de esta actividad como transporte determina que no se le aplique la normativa de servicios. El art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123 así lo establece al excluir de su ámbito de eficacia “los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado.” Y el TJUE recuerda que ya lo afirmó en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C-338/09), Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH y Landeshauptmann von Wien.

Así pues, el TJUE responde a la petición de decisión prejudicial con las palabras siguientes:

“…ha de considerarse que un servicio de intermediación, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31.

Respecto de las consecuencias que tendrá esta sentencia, parece evidente que el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona fallará que Uber cometió un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano discrecional de pasajeros en vehículos automóviles sin estar provisto de la autorización correspondiente y sin respetar las tarifas impuestas a los taxistas. Humildemente me remito al análisis que hice en “Uber. Transporte de pasajeros y competencia desleal”, en la Revista de Derecho del Transporte, 2015 (16), 77-98.

Ahora bien, más allá de este caso particular, su trascendencia no será grande, dado que Uber ha cambiado de modelo de negocio. Actualmente actúa al amparo de licencias VTC; es decir, no presta servicios de taxi, sino de servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. De ahí que la normativa de estas licencias tenga gran importancia. La Generalitat de Catalunya les dedicó el Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, que reseñé en una entrada anterior. Y otro tanto ha hecho recientemente el Gobierno central a través del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre.

 

 

[1] A los que estén interesados en la estructura corporativa de Uber les recomiendo el artículo de Guido NOTO LA DIEGA titulado “Uber law and awareness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations”, publicado en Revue européene de droit de la consommation, 2016 (II), 383-413.

Posted in General | Tagged , , , , | Leave a comment

Eficacia de las Decisiones que imponen compromisos (caso Gasorba)

En la sentencia de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16), Gasorba, el TJUE falla que las Decisiones de la Comisión que declaran obligatorios los compromisos asumidos por las empresas a fin de acomodar sus acuerdos al art. 101 TFUE no vinculan a las autoridades de la competencia ni a los tribunales nacionales. Por lo tanto, pueden valorar la conformidad de los comportamientos empresariales en cuestión con las normas de defensa de la competencia.

La autoridad judicial europea responde a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en relación a un litigio sobre un arrendamiento de una estación de servicio que contenía una cláusula de suministro exclusivo. Dicho contrato había constituido el objeto de un expediente abierto por la Comisión, debido a que tenía dudas acerca de su conformidad con el artículo 101 TFUE. La autoridad europea de la competencia propuso una serie de compromisos que, tras su aceptación por las empresas, fueron declarados vinculantes por la Decisión 2006/446/CE de la Comisión, de 12 de abril de 2006. Sin embargo, los arrendatarios solicitaron a los tribunales españoles que declarara nulo el contrato por contravenir el art. 101 TFUE y les indemnizasen los daños sufridos. La primera instancia desestimó la demanda y la AP confirmó esa decisión. Pero el TS planteó dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del art. 16 del Reglamento 1/2003 y del art. 101.3 TFUE. Esencialmente, preguntaba si el primer precepto impide que un tribunal nacional declare la nulidad de un acuerdo entre empresas ex art. 101.2 TFUE cuando la Comisión ha aceptado previamente una serie de compromisos relativos a ese acuerdo y los ha declarado obligatorios en virtud del art. 9 del Reglamento 1/2003.

El TJUE responde negativamente. La razón es que esos compromisos se basan en un “análisis preliminar”, que no entraña un pronunciamiento definitivo sobre si el acuerdo o práctica en cuestión infringe o no el art. 101.1 TFUE. En palabras del tribunal:

“…las decisiones relativas a los compromisos se entienden sin perjuicio de los poderes de las autoridades de competencia y de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para adoptar una decisión sobre el caso, y no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 101 TFUE y 102 TFUE.”

Ahora bien, las autoridades y tribunales nacionales deben tomar en consideración las Decisiones de la Comisión. El TJUE se basa en el principio de cooperación leal y en la necesidad de dotar de eficacia al Derecho europeo de la competencia y aplicarlo de forma uniforme. De ahí que deban considerarse esas Decisiones como un indicio, o un principio de prueba, del carácter anticoncurrencial del acuerdo.

Posted in Competencia y propiedad industrial | Tagged , , , | Leave a comment

Competencia para conocer de la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC (STJUE 14.12.2017)

A finales de 2017 el TJUE ha vuelto a resolver una cuestión prejudicial sobre el Derecho europeo de sociedades. En este caso, sobre la competencia de los juzgados de lo social para conocer de una acción de responsabilidad contra los administradores por no convocar junta general pese a que las pérdidas existentes constituían causa de disolución. En la sentencia de 14 de diciembre de 2017 (C-243/16), Antoni Miravitlles Ciurana et al v Contimark SA y Jordi Socías Gispert, la corte europea declara que el Derecho comunitario no lo exige.

“…la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.”

El origen de la sentencia reside en dos acciones interpuestas por varios trabajadores contra la sociedad Contimark, SA y su administrador único ante el Juzgado de lo Social núm. 30 de Barcelona. En una de ellas exigían los atrasos salariales y la indemnización por despido; en la otra, instaban la responsabilidad del administrador ex art. 376 LSC. Aunque el Juzgado de lo Social considera que no es competente para conocer de la última acción, plantea varias cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los arts. 2, 6 y 8 de la Directiva 2009/101, 19 y 36 de la Directiva 2012/30 y 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particular, pregunta si los trabajadores que sean acreedores de la sociedad pueden ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores en los juzgados de lo social competentes para conocer la acción declarativa del crédito salarial.

La respuesta es negativa. Aunque el artículo 19 de la Directiva 2012/30 obliga a convocar la junta general en caso de pérdidas importantes, no desarrolla esta obligación ni regula su incumplimiento. Y ni éste ni los demás preceptos referidos responsabilizan a los administradores en caso de no convocar junta, ni mucho menos otorgan competencia a los órganos de la jurisdicción social para conocer de la posible acción. Es una cuestión que queda al arbitrio de los ordenamientos nacionales, En el caso de España, los trabajadores-acreedores deberán interponer dos demandes ante dos juzgados diferentes. Exigirán el pago de los salarios atrasados y las indemnizaciones por terminación del contrato laboral ante los juzgados de lo social. Y podrán pedir la responsabilidad de los administradores por no convocar la junta general, pese a existir causa de disolución, ante los juzgados de lo mercantil.

Posted in Societats Mercantils | Tagged , | Leave a comment

Depósito de cuentas anuales y período medio de pago a acreedores

Durante los últimos días se ha publicado una avalancha de resoluciones de la DGRN sobre el depósito de cuentas anuales. La cuestión debatida es siempre la misma, si bien algunos supuestos plantean una variante que ha resultado trascendental para la solución final. Se valora si procede el depósito de las cuentas anuales en formato normalizado y abreviado cuando no aparece totalmente cumplimentada la hoja IDA2; en particular, cuando no se proporciona información sobre el periodo medio de pago a proveedores. Este periodo es el número medio de días que transcurre entre la entrega material de los bienes o la prestación de servicios a cargo de los proveedores y el pago de las cantidades adeudadas. La variante es el supuesto en que la sociedad estaba inactiva.

La DGRN ha emitido diecisiete resoluciones con un contenido casi idéntico, evidenciando un control absoluto de la técnica del ‘corte y pega’. En doce de ellas, ha desestimado el recurso y confirmado la calificación del Registrador, argumentando que la sociedad había incumplido sus deberes y que, por tanto, la documentación era defectuosa. Todas ellas resuelven recursos contra decisiones de los registradores mercantiles y de bienes muebles I, II y IV de Murcia y están fechadas los días 14, 15 y 16 de noviembre (BOE núm. 294, de 4 de diciembre y núm. 297, de 7 de diciembre). En cinco ocasiones la DGRN ha estimado el recurso (resoluciones de 7 de noviembre de 2017, publicadas en el BOE núm. 293, de 2 de diciembre). Hacían referencia a calificaciones del Registrador mercantil I de Alicante y tenían en común que la compañía que solicitaba el depósito de cuentas estaba inactiva.

El marco normativo está formado, en primer lugar, por los artículos 34 y 35 Ccom., 253, 254, 260, 261 y 279 LSC, en cuanto a la obligación de formular las cuentas anuales, su contenido y la obligación de depósito. En segundo término, es relevante la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2003, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, su D.A. 3.ª obliga a las sociedades mercantiles a incluir en la memoria de las cuentas anuales “…su período medio de pago a proveedores”. Y ordena al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas indicar las adaptaciones que resulten relevantes para que las compañías mercantiles puedan cumplir esta obligación. Este organismo cumplió su cometido a través de la Resolución de 29 de enero de 2016. Su artículo 5 regula el cálculo del periodo medio de pago a proveedores y el 6 la información de los datos correspondientes. En el caso de las sociedades mercantiles que elaboren la memoria con el modelo abreviado o que opten por la aplicación del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, se impone la fórmula siguiente:

Período medio de pago = (saldo medio de acreedores comerciales / compras netas y gastos por servicios exteriores) x 365

Por último, la Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo aprueba los modelos para presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Su anexo I contiene los modelos normalizados de depósito de cuentas anuales abreviado. En la hoja titulada “Datos generales de identificación e información complementaria requerida en la legislación española” (IDA2) existen dos casillas para hacer constar el periodo medio de pago a proveedores, tanto respecto del ejercicio al que van referidas las cuentas anuales como del anterior.

La DGRN afirma que es preceptivo indicar el número medio de días que se tarda para pagar a los proveedores. En el caso de las pequeñas y medianas empresas o de las compañías que puedan elaborar una memoria abreviada, deberá rellenarse la casilla correspondiente en la hoja IDA2 con el resultado de aplicar la fórmula referida. La falta de cumplimentación representa un defecto que no permite aceptar el depósito de las cuentas anuales.

Se plantea un problema cuando la sociedad ha estado inactiva, pues el saldo medio de acreedores sociales y el importe de las compras netas y gastos por servicios exteriores será 0, con lo que la cifra de promedio de pago también será 0. La DGRN entiende que en estos supuestos no es necesario cumplimentar la casilla, pero deberá justificarse esa omisión en la memoria de las cuentas anuales.

“Llegados a este punto la cuestión se traslada a cómo hacer constar dicha circunstancia en el modelo normalizado de cuentas previsto en el Anexo I de la Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo, y es forzoso reconocer, que como afirma el recurrente, la consignación en el epígrafe correspondiente (01903), de la hoja IDA1, sobre datos generales de identificación e información complementaria requerida en la legislación española, de que la empresa está inactiva es suficiente para justificar la ausencia de datos en los epígrafes relativos al periodo medio de pago a proveedores.”

Así las cosas, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación en los casos de Alicante. Pese a que no se había completado la casilla de período medio de pago, las mercantiles habían informado acerca de su inactividad en la memoria de las cuentas anuales. En cambio, en los casos de Murcia, subraya que no hay constancia de que las mercantiles estuvieran inactivas, por lo que considera que los documentos presentaban defectos y no podían inscribirse.

“No ocurre así en la sociedad que presenta las cuentas cuyo deposito se solicita que ni ha cumplimentado el dato correspondiente al período medio de pago a proveedores ni ha expresado en la hoja correspondiente ni en la memoria presentada motivo alguno que le exima del cumplimiento de la obligación legal. Bien al contrario, del conjunto de la documentación presentada resulta fuera de duda que la sociedad ha estado activa durante el ejercicio realizando operaciones que dan lugar a los saldos que resultan de su cuenta de pérdidas y ganancias.”

Posted in Societats Mercantils | Tagged , , , | Leave a comment

El TS falla a favor de conceder licencias VTC (SSTS 1711/2017 y 1713/2017)

Hace poco más de un mes, explicábamos que el sector del taxi había ganado un asalto en el combate que libra con Uber al regular Cataluña las licencias VTC (aquí). Hoy contamos la revancha: el pasado 13 de noviembre el Tribunal Supremo confirmó la nulidad de las resoluciones de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid que denegaban la solicitud de autorizaciones de arrendamiento de vehículo con conductor. Es decir, Jojucar, S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L. obtienen sesenta y veinte, respectivamente, nuevas licencias VTC.

Cabe remontarse a 2009. El artículo 21.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (más conocida como Ley Ómnibus) suprimía los artículos 49 y 50 LOTT, que establecían la posibilidad de establecer limitaciones y restricciones a las autorizaciones en materia de transporte terrestre. Nada decía respecto de los preceptos que desarrollaban estos artículos; esencialmente, los artículos 44 y 45.3 ROTT y 14 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero. La presentación de diversas solicitudes de licencias VTC generó la duda acerca de su vigencia. El Tribunal Supremo se pronunció en sentido contrario al considerar que habían quedado desprovistas de respaldo legal. Por lo tanto, no era correcta la denegación de la petición de las autorizaciones para prestar servicios de arrendamiento de vehículo con conductor. Véase las SSTS 27.1.2014 (N.º Recurso 5892/2011 y 969/2012); 29.1.2014 (N.º Recurso 105/2012; 384/2012; 2169/2012 y 527/2013) y 30.1.2014 (N.º Recurso 110/2012 y 4163/2012). Téngase también en cuenta la STS 14.2.2012 (N.º de Recurso 427/2010).

El contexto legal volvió a cambiar cuatro años más tarde con la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. El apartado vigesimocuarto de su artículo 1 daba nueva redacción al artículo 48 LOTT y disponía que cabía limitar cuantitativamente la concesión de autorizaciones para prestar servicios de transporte público de viajeros en vehículos turismo. No obstante, se remitía a un desarrollo reglamentario. Surgía así la duda de si cabía entender que esa remisión devolvía la vigencia a los artículos 181.2 ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, al menos hasta que se promulgara una nueva norma de desarrollo. La duda se planteó con toda su crudeza cuando las dos mercantiles citadas, Jojucar, S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L., solicitaron licencias VTC. El Tribunal Supremo la plasmó con las palabras siguientes:

“La controversia suscitada se contrae a determinar si al amparo de la previsión contenida en el artículo 48.2 que acabamos de transcribir cabe considerar subsistentes o renacidas las limitaciones que establecían los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero (tesis que sostiene la resolución impugnada y mantenida por la Comunidad de Madrid en el curso del proceso), o si, por el contrario, la supresión de los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (LOTT) por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley omnibus), dejó privadas de todo respaldo y cobertura a aquellas normas reglamentarias, de manera que la previsión contenida en el nuevo artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, no tiene efectividad hasta que se produzca el desarrollo reglamentario que en ella se anuncia y que finalmente tuvo lugar por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre (tesis de la parte demandante).”

En las sentencias 1711/2017 y 1713/2017, ambas de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo se posiciona a favor de la parte demandante; es decir, no existen limitaciones cuantitativas hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario del nuevo artículo 48.2 LOTT, lo que sucedió con la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre. El argumento principal es que los artículos 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008 son incompatibles con la Ley 9/2013 y con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. La alta autoridad judicial española reconoce que los dos preceptos referidos no fueron formalmente derogados por la Ley Ómnibus y subraya que la DF 1.ª de la Ley 9/2013 declara vigentes el ROTT y las disposiciones dictadas para su ejecución. Ahora bien, su vigencia está condicionada: los declara en vigor “…en lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Unión Europea que resulten de aplicación en la materia”. Esta solución determina que no puedan considerarse válidas y eficaces las limitaciones y restricciones basadas en los arts. 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008, pues no son compatibles con la Ley 9/2013 ni con la Ley 20/2013.

“…el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, según redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, no autoriza cualquier clase de limitaciones o restricciones que se establezcan por vía reglamentaria, pues la remisión que hace el precepto legal contiene determinadas reservas y cautelas: de un lado, el establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria habrá de hacerse ‘(…) de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación’; de otra parte, el posible establecimiento reglamentario de limitaciones no se contempla de forma amplia sino acotada, esto es, ‘(…) cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local’.

Por otra parte, el artículo 99.4 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, redactado también por la Ley 9/2013, establece que ‘(…) El arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte’.

Ello significa que la posibilidad de establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria queda acotada en los preceptos de la propia Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactados por Ley 9/2013.”

En cuanto a la Ley 20/2013, explica que sus arts. 16, 17 y 18 establecen pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa económica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir restricciones u obstáculos injustificados. Los artículos 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008 no se ajustan a ellos. Consecuentemente, concede a Jojucar S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L. las licencias solicitadas. Según la prensa (aquí y aquí), es probable que estas licencias acaben en manos de Cabify o Uber, para desesperación de los taxistas. Pero deberán desembolsar sumas importantes, pues se calcula que su precio de mercado oscilará entre 30.000 y 70.000 euros. El lucro para las solicitantes no está nada mal si se considera que las tasas de obtención son 35 ó 40 euros. Como dijo Gordon Gekko (Michael Douglas) en ‘Wall Street’: “Capitalismo en su máximo explendor”.

Posted in Competencia y propiedad industrial, economía colaborativa | Tagged , , | Leave a comment

Polbud: nueva sentencia sobre libertad de establecimiento y sociedades

1. Si les suenan los nombres Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio, National Grid o Vale, acostúmbrense a Polbud: es la última sentencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de establecimiento en materia de sociedades. Tiene su origen en la decisión de Polbud, sociedad de responsabilidad limitada polaca, de trasladar su domicilio social –pero no su centro de administración ni el principal establecimiento- a Luxemburgo, conservando su personalidad jurídica. La operación se ejecutó el 28 de mayo de 2013. Al presentar la solicitud de cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil polaco, éste le exigió que aportara el acuerdo de la junta que identificaba el depositario de los libros y documentos de la empresa, los estados financieros relativos a los años 2011, 2012 y mitad del 2013, firmados por el liquidador y por el responsable de llevar la contabilidad, así como el acuerdo de la junta que aprobaba el informe de liquidación. Polbud se negó, argumentando que la sociedad no se había disuelto ni liquidado, sino que simplemente había trasladado su domicilio. El Registro Mercantil denegó la solicitud referida y los Tribunales de Distrito y Regional de Bydgoszcz confirmaron su decisión. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Supremo formuló las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 25 de octubre de 2017 (C-106/16), Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., en liquidación.

2. Tras desestimar la reapertura de la fase oral, el Tribunal de Justicia analiza si la libertad de establecimiento permite a una sociedad, constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, a los efectos de su transformación en un tipo societario del último, sin transferir la sede real. La corte europea responde afirmativamente, si bien exige que la sociedad cumpla los requisitos establecidos por la legislación del Estado miembro de destino para otorgar su nacionalidad. Niega expresamente que el traslado del domicilio social para beneficiarse de una legislación más ventajosa constituya un abuso de Derecho, ni que sea necesario transferir la sede real cuando se cambia el domicilio estatutario.

“…el mero hecho de que una sociedad traslade su domicilio de un Estado miembro a otro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (…)”

Y si el Estado miembro de origen dificulta esa operación, está menoscabando la libertad de establecimiento de la compañía.

“En el supuesto de que una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro se transforme en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro cumpliendo los requisitos impuestos por la legislación de éste para existir en su ordenamiento jurídico, dicha facultad, lejos de implicar ningún tipo de inmunidad de la legislación del Estado miembro de origen en materia de constitución o de disolución de sociedades a la luz de las normas relativas a la libertad de establecimiento, no puede justificar que el Estado miembro de constitución, en particular, imponiendo a dicha transformación transfronteriza requisitos más restrictivos que los que rigen la transformación de una sociedad en el interior de dicho Estado miembro, impida o disuada a la sociedad afectada de llevar a cabo esa transformación transfronteriza”.

3. A continuación el TJUE se pronuncia sobre si la exigencia de liquidación para permitir el traslado internacional de domicilio y posterior transformación supone una restricción a la libertad de establecimiento. Y es que los arts. 270.2 y 272 del Código polaco de Sociedades Mercantiles exigen que una sociedad que traslade su domicilio a un Estado miembro diferente se disuelva y liquide. Sin liquidación no puede cancelarse la inscripción registral. La curia europea considera que esos condicionantes constituyen una restricción a la libertad de establecimiento. Aunque cita su sentencia de 16.12.2008 (C-210/06), Cartesio, no aporta mayor fundamento.

Igualmente, mantiene que esa restricción no está justificada. La razón es que la normativa polaca impone la disolución y liquidación sin tener en cuenta el riesgo real de que se perjudique los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y de los trabajadores. Además, existen medidas menos restrictivas, como la constitución de garantías bancarias para proteger los intereses referidos.

4. En resumen, la libertad de establecimiento permite trasladar el domicilio social sin necesidad de transferir la sede real, siempre que la compañía, originalmente constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cumpla los requisitos exigidos por el Estado miembro de acogida para otorgar su nacionalidad a las sociedades. Y, en segundo lugar, la obligación de disolver y liquidar una sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro para permitir el traslado de su domicilio a otro país comunitario constituye una restricción de la libertad de establecimiento. Podría ser válida si estuviera justificada por razones de interés general, fuera adecuada para su realización y no fuera más allá de lo necesario. La normativa polaca no cumple esas exigencias.

Posted in Societats Mercantils | Tagged , | Leave a comment

Marcas vs competencia desleal: el caso ‘Orona’

En la VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de Propiedad Industrial, el profesor Rafael García Pérez nos hablará esta tarde de la STS 94/2017, de 15 de febrero. Tengo muchas ganas de oírle, pues este fallo aborda un tema que siempre me ha interesado: la relación entre las normativas de propiedad industrial y de competencia desleal.

Tiene su origen en el litigio entre Orona S. Coop, empresa líder en el mercado del diseño, fabricación, instalación, mantenimiento y modernización de soluciones de movilidad, y Citylift SA, que se dedicaba a la venta y mantenimiento de ascensores y elevadores. El conflicto se produce porque la última entidad utilizó el signo distintivo “Orona”, perteneciente a la primera, en el servicio de referenciación “AdWords”. Al introducir este termino en el buscador de Google aparecía, en ocasiones informa la sentencia, la página web de Citylift, SA  (“www.mantenimientoascensores.net“).

Orona S. Coop demandó a Ciylift SA por infracción de marca y competencia desleal. En la primera instancia, el juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso y decidió que había existido un acto desleal de aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD). El Tribunal Supremo revoca el último fallo al considerar que no existe deslealtad.

Comienza explicando la diversidad de funciones de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal. Mientras la primera protege los signos distintivos que permiten a los empresarios identificar sus bienes y servicios, la segunda vela por el correcto funcionamiento del mercado. La relación entre ambas se rige por el principio de complementariedad relativa. Y cita la sentencia 450/2015, de 2 de septiembre para explicarlo:

“…el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.”

Aplica esta doctrina y niega que Citylift cometa un acto desleal, pues su conducta se ajusta a las exigencias marcarias. El TS acoge el criterio seguido por el TJUE en la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (C-323/09), Interflora Inc contra Marks and Spencer plc. En ella se valoraba la utilización de una marca notoria como término de búsqueda en un servicio de referenciación. La clave es la finalidad de la elección de dicho término. Si es beneficiarse del poder de atracción de ese signo y aprovecharse del esfuerzo hecho por su titular para crear y fortalecer su imagen, el uso será injusto ex art. 5.2 de la Directiva 89/014 (art. 34.2.c de la Ley de Marcas). En cambio, será leal si lo que se pretende es ofrecer una alternativa a los productos o servicios, sin menoscabar las funciones de la marca.

El TS considera que la utilización que la demandada ha hecho de la marca ‘orona’ se ajusta al segundo supuesto: Citylift la ha usado para proponer una alternativa a los servicios de su competidor sin diluir su signo distintivo ni dañar sus funciones. Por lo tanto, la competencia ha sido leal. Y, en relación a la confrontación de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal, concluye:

“…si consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas, no es posible que esos mismos hechos constituyan competencia desleal por las mismas razones relevantes para realizar el enjuiciamiento de la licitud de su conducta con base en la normativa marcaria.”

 

Posted in Competencia y propiedad industrial | Tagged , , , | Leave a comment

Aplicación y alcance del criterio del ‘inversor privado’

Uno de los elementos más importantes del régimen de las ayudas públicas es el criterio del inversor privado. Sirve para decidir si la conducta de un ente o empresa públicos merece la consideración de “ayuda”. En la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (C-300/16 P), Comisión Europea y Frucona Kosice a.s., el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre su aplicación y alcance.

“…el criterio del acreedor privado tiene como finalidad examinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido facilidades comparables de un acreedor privado que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades económicas (…) y, en consecuencia, si dicha empresa habría podido obtener a misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (…)”

Esta decisión tiene su origen en el procedimiento concursal de una sociedad productora de bebidas alcohólicas. Entre sus acreedores se hallaba la Administración Tributaria eslovaca que aceptó el convenio concursal y dejó de percibir el 35% de su crédito. La Comisión consideró que se trataba de una ayuda pública en su Decisión 2014/342/UE, de 16 de octubre de 2013. Pero el Tribunal General la anuló en su sentencia de 16 de marzo de 2016 ((T-103/14). Argumentó que el ejecutivo comunitario no había aplicado correctamente el criterio del inversor privado. Al resolver el recurso de casación, el TJUE confirma el fallo del Tribunal General.

Dos aspectos destacan en la sentencia. El primero es la obligación que tiene la Comisión de aplicar de oficio el criterio del inversor privado al analizar si una determinada conducta constituye una ayuda pública. En palabras del TJUE:

“…el criterio del acreedor privado no constituye una excepción que sólo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el artículo 107 TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (…).”

El segundo extremo relevante es el alcance de la obligación de la Comisión. No debe limitarse a valorar los datos que posee, sino que debe ir más allá y solicitar toda la información ‘imaginable’ que pueda ser pertinente para valorar cómo hubiera actuado un inversor privado.

“… cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicación de ese criterio (…).”

Posted in Competencia y propiedad industrial | Tagged , | Leave a comment