Cláusula IRPH: conclusiones del Abogado General Szpunar

1. El pasado 10 de septiembre el Abogado General Maciej Szpunar emitía sus conclusiones sobre la cláusula IRPH (caso C-125/18, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, SA). Pocas horas (cuando no minutos) después, los tertulianos al uso afirmaban que constituía una nueva derrota para la banca, pues si el Tribunal de Justicia seguía la opinión del Abogado General, lo que es usual, los jueces anularían las cláusulas de intereses IRPH y las entidades de crédito deberían devolver las cantidades que habían cobrado indebidamente. Tras leer detenidamente las conclusiones, reconozco que no lo tengo tan claro. Es cierto Maciej Szpunar afirma que las normas que incorporan la Directiva 93/13 se aplican a las hipotecas con cláusulas IRPH. Y que los tribunales nacionales deben valorar tanto su abusividad como su transparencia. Pero, no afirma que no se hayan respetado los requisitos de transparencia. Se limita a especificar qué información debían proporcionar para cumplir con ellos.

Las conclusiones tienen su origen en un contrato de préstamo hipotecario entre el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente, Bankia). Bajo el título “Tipo de interés variable”, la cláusula tercera bis rezaba:

“Primero.– El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic]”

Ante la demanda de nulidad de la citada cláusula, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona plantea diversas cuestiones prejudiciales que el Abogado General reconduce a tres. Antes de explicar las respuestas de Maciej Szpunar interesa comentar que el IRPH era un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Dejó de ser un índice de referencia oficial al entrar en vigor la Orden 2899/2011. En la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Tribunal Supremo afirmó que no podía ser objeto de control al ser un índice legal y que, además, era transparente.

2. La primera pregunta a la que hace frente el Abogado General es si el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que excluye de su ámbito de aplicación una cláusula que fija el tipo de interés en función de uno de los seis índices oficiales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios. El precepto dispone: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas … no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, Szpunar explica que la exclusión requiere que concurran dos requisitos: a) la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y b) debe ser imperativa. Asevera que no concurren en el caso. Primero, la Orden de 5 mayo de 1994 no exigía la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, sino que establecía las condiciones que debían cumplir los “índices o tipos de referencia” para poder ser utilizados por las entidades bancarias. De ahí que también se utilizase el Euribor, a pesar de no formar parte de los seis índices oficiales. Por lo tanto, el IRPH Cajas no tenía por qué incorporarse obligatoriamente al contrato. Además, el TS reconoció implícitamente que así era al valorar si este índice cumplía las exigencias de transparencia.

3. El segundo interrogante es si el juez español debe valorar el carácter abusivo de una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato. La razón es que el Derecho español no ha reproducido el art. 4.2 de la Directiva que dispone: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

El Abogado General explica que el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado al respecto en la sentencia 3.6.2010 (C-484/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Falló que la jurisprudencia nacional no sirve para excluir el control de abusividad de cláusulas que se refieren al objeto del contrato si el legislador nacional no ha incorporado al Derecho interno el precepto en cuestión: “…es al legislador español a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 … no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.” En segundo lugar, la falta de incorporación del precepto incrementa el nivel de protección del consumidor, lo que está en consonancia con la finalidad de la Directiva. Por último, el artículo 5 también fundamenta el control de transparencia de una cláusula que se refiere al objeto del contrato.

4. La tercera cuestión es la más complicada: ¿qué información debe facilitarse para cumplir con la exigencia de transparencia ex arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13? El Abogado General explica que el juez debe tomar en consideración todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebración del contrato para valorar si la información facilitada por la entidad de crédito era suficiente para permitir a un consumidor medio evaluar las “consecuencias económicas potencialmente significativas” que se derivan de la cláusula controvertida. No es suficiente con que la cláusula sea clara y transparente desde el punto de vista gramatical. Además, debe haberse proporcionado al consumidor información que le permita prever qué consecuencias tendría la contratación en las condiciones ofrecidas y haber podido tomar la mejor decisión para sus intereses (SSTJUE 30.4.2014 (C-26/13), Kásler y Káslerné Rábai y 20.9.2017 (C-186/16), Andriciuc y otros).

Maciej Szpunar explica que la fórmula matemática concreta de cálculo del índice IRPH no figuraba en la cláusula contractual, sino en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990. Ahora bien, otorga gran trascendencia al hecho de que se publicase en el Boletín Oficial del Estado. La razón es que  “… permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias” (párrafo 123). Repite en varias ocasiones que la entidad de crédito tiene una obligación de informar, mas no de asesorar; es decir, no tiene porqué ofrecer diversos índices oficiales al cliente.

Siguiendo con su razonamiento, en el párrafo 124 realizar una afirmación harto significativa: “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”. Pero acto seguido reconoce que no le compete a él decidir, sino al órgano judicial remitente. Y añade que no basta con que la cláusula sea transparente; el órgano judicial debe valorar también su carácter abusivo.

El Abogado General Szpunar no se muestra tan terminante en la respuesta final a la tercera pregunta. Concluye que el profesional debe proporcionar información que permita al consumidor “…  tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.

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California, economía colaborativa y trabajadores

La semana pasada la prensa se hizo eco de un proyecto de Ley de California que puede tener gran incidencia en la economía colaborativa (por ejemplo, aquí, aquí y aquí). La razón, explicaban los periodistas, es que ataca los cimientos de este nuevo modelo de negocios, pues considera trabajadores a las personas que prestan servicios a través de las plataformas colaborativas. Sería el caso, por ejemplo, de los conductores de Uber o de los riders de Glovo, Deliveroo, Uber eats …

Se trata de la propuesta de Ley núm. 5 sobre el estatuto de los trabajadores y contratantes independientes (AB-5 Worker status: employees and independent contractors). Se presentó el 3 de diciembre de 2018 y ha sido objeto de diversas enmiendas. Puede consultarse aquí.

La sección 1 de la propuesta, que actúa como preámbulo, explica que tiene por objeto modificar la definición de “trabajador” para incorporar la doctrina de la sentencia Dynamex Operations West, Inc. V. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903, disponible aquí. En ella el Tribunal Supremo de California establece la presunción relativa de que una persona que presta servicios para otra es un trabajador. La finalidad es proteger a los trabajadores no cualificados (misclassified workers), a los que el proyecto de ley considera como representantes de la clase media. Las cuatro secciones siguientes modifican el Labor Code y el Unemployment Insurance Code a esos efectos. Según la sección 1, también se revisan las ordenanzas sobre salarios de la Industrial Welfare Commission.

Esencialmente la propuesta positiviza la presunción de que una persona que presta servicios o trabajo a cambio de una remuneración tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, en lugar de contratante independiente -trabajador autónomo en España-. Se trata de una presunción relativa. Para romperla, el empleador debe probar los tres extremos del llamado “ABC test”. En primer lugar, no dirige ni controla la actividad del presunto trabajador. Segundo, la actividad de este último queda fuera del giro usual de la empresa que lo ha contratado. Por último, desarrolla usualmente esa actividad como parte de una empresa, profesión, ocupación o comercio.

La Ley contempla numerosas excepciones a las que no se aplica la norma anterior. En esos casos sustituye la doctrina de la sentencia Dynamex por la Borello (S.G. Borello & Son, Inc. V. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341). En este caso, el Tribunal Supremo se había mostrado mucho más flexible. Destacó que el criterio más importante para fallar si la persona que realizaba un servicio tenía la condición de trabajador era el control que ejercía su contratante. Y para valorarlo debían tenerse en cuenta varios factores.

Así pues, el proyecto de ley no versa (exclusivamente) sobre la economía colaborativa. Es una norma general de Derecho laboral, que se aplica a los diferentes ámbitos de los negocios. Segundo, no impone la condición de trabajador por cuenta ajena a las personas que prestan sus servicios para las plataformas colaborativos. Sí establece una presunción en ese sentido; mas una presunción relativa que la contraparte puede quebrar. Y tercero, el proyecto de ley supone una novedad relativa. La razón es que plasma la jurisprudencia del Tribunal Supremo de California.

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Digitalización del Derecho de sociedades: Directiva 2019/1151

1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constitución de sociedades de capital y el registro de sucursales en línea, así como facilitar la publicidad y el acceso a la información a través de medios digitales. La Comisión la consideró necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales habían promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones divergían.

La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer artículo modifica los preceptos de esta última, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposición, el tercero su evaluación, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisión del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un único cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificación que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en “EU Company Law: Past, Present and Future?”.

2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constitución en línea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia física de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o información en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los trámites deben poder hacerse en línea y a distancia, presentando la documentación en soporte electrónico. Así, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en línea, en una cuenta bancaria abierta en la Unión -el art. 13 octies .6 excluye la constitución en línea cuando el desembolso sea “en especie”-. De ese modo se permitirá reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 prohíbe exigir una autorización o licencia para formalizar sociedades en línea, “…a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades”). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia física de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

A fin de facilitar la constitución de la compañía, se obliga a los Estados miembros a proporcionar información sobre la creación de sociedades y el régimen de los administradores, así como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la última previsión, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansión transnacional de las PYMEs (considerando 18).

3. El segundo extremo es la presentación de documentación e información y el acceso a la misma en línea. La finalidad es la misma que en la constitución de compañías: imponer o promover la utilización de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e información presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en línea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mecánica y búsqueda o como datos estructurados (véase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en línea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (véase el art. 14). Esta copia deberá ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Además, se pondrán a disposición del público a través del sistema de interconexión de registros (art. 18).

4. El tercer tema que centra la atención del legislador comunitario es el registro en línea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un país diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Sección 2 del Capítulo III del Título I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su régimen es muy parecido al de constitución de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en línea, sin necesidad de personarse físicamente, y presentando información y documentación digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).

5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio “solo una vez”. Significa que las sociedades y demás interesados solo tiene que presentar documentación o información una única vez. Cuando otra administración pública necesite acceder a ella, no deberá exigirles que se la faciliten, sino que deberá dirigirse a la autoridad correspondiente a través del sistema de interconexión de registros. Así sucederá, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aquél en el que se halla registrada la compañía.

Así las cosas, el sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entró en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas públicas se comuniquen entre sí por medios electrónicos. Está previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalización que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no están inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la información de las sociedades cuya publicada es obligatoria (véase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preveía que cada sociedad que se cree recibirá un “identificador único europeo” (EUID), que la individualizará dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podrá realizar a través del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisión (art. 22.5)

El legislador comunitario afirma tener una gran preocupación por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constitución de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; más que nada, encontramos remisiones a instrumentos jurídicos que ya existían. Así sucede, por ejemplo, respecto de la identificación y legitimación de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e información. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jurídica e identidad, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía. Esencialmente deberán someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electrónicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (véase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participación de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en línea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (véase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).

El legislador comunitario ha dispensado una atención especial a la inhabilitación de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado único, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constitución de sociedades deberán comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.

Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primacía a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el artículo 161, titulado Protección de datos: “El tratamiento de datos personales que se efectúe en el contexto de la presente Directiva estará sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679”.

6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobación renueva las esperanzas de que también vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, pero el plazo de transposición finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador español rompa la inercia de los últimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.

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El TS se pronuncia sobre la naturaleza de los bitcoins

Hace unas semanas la prensa se hizo eco de que el Tribunal Supremo había declarado que los bitcoins no tienen la condición de dinero. Se trata de la sentencia de la Sección 1.ª 326/2019, de 20 de junio, relativa a un delito continuado de estafa y apropiación indebida. Tiene su origen en contratos de negociación de alta frecuencia (high-frecuency trading) a través de los que el acusado y la sociedad que administraba se comprometían a gestionar los bitcoins que les fueran entregados en depósito. La Audiencia Provincial de Madrid consideró que el acusado había cometido un delito de estafa y el Tribunal Supremo confirma su decisión.

Se pronuncia sobre la naturaleza del bitcoin porque los perjudicados ejercitaron la acción de responsabilidad civil derivada de delito. Conforme a los artículos 110 y 111 del Código Penal, pedían que se condenase al acusado a restituir los bitcoins sustraídos o, si no fuera posible, a su valoración y devolución del importe. El Tribunal Supremo desestima su petición porque “…, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo”.

Por otra parte, niega que el bitcoin sea dinero. Se trata de “… activo patrimonial inmaterial en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin [rectius, blockchain]…” Tiene un precio, que es el resultado de la ley de la oferta y la demanda, lo que permite utilizarlo como contraprestación en los intercambios; pero no tiene la consideración de dinero ya que no cumple los requisitos del art. 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico. Por lo tanto, no procede devolver los bitcoins. La compensación de los perjuicios se realizará con la restitución de las cantidades invertidas más los beneficios que hubieran tenido de haberse concretado la adquisición de los bitcoins.

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Acción directa del porteador efectivo contra el cargador

1. Recientemente he tenido conocimiento de dos sentencias sobre la acción directa del portador efectivo (subporteador) contra el cargador. La primera es la STS 248/2019, de 6 de mayo. Mantiene que la acción directa que introdujo la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio no depende del crédito del porteador contractual (principal) contra el cargador. El porteador efectivo puede reclamar contra el último, y contra todos los que conforman la cadena de contratación, las cantidades que el porteador contractual le adeuda. El hecho de que el cargador haya satisfecho su deuda con el transportista principal no le exonera de (volver a) pagar. De ahí que el Tribunal Supremo sintetice su doctrina afirmando que no se trata sólo de una acción directa sino también es “una modalidad de garantía de pago suplementaria”.

Fundamenta su fallo en la sentencia 644/2017, de 24 de noviembre. Traía causa de la acción directa que el porteador efectivo había ejercitado contra el cargador, quien se defendió probando que ya había satisfecho al transportista contractual todo lo que le debía. El Tribunal Supremo confirmó la resolución de la Audiencia Provincial que había estimado la demanda. Consecuentemente, el cargador pagaría dos veces las cantidades debidas. Tras reconocer que la Disposición Adicional no daba una respuesta explícita a la cuestión planteada, sustentó su decisión en tres argumentos: la tramitación parlamentaria, el Derecho comparado y la finalidad del precepto.

En primer lugar, explicó que el Anteproyecto y el Proyecto de Ley 9/2013 preveían la acción directa, pero establecían un límite: el cargador sólo debería pagar las cantidades que adeudara al porteador contractual. Se alineaba así con el art. 15973 Cc. Dos enmiendas provocaron el cambio de redacción y determinaron que la limitación referida desapareciera del texto finalmente aprobado.

En segundo lugar, el Código de comercio francés mantiene la misma solución. Según la jurisprudencia francesa que recoge el Tribunal Supremo, el artículo L-132.8 “… procesalmente es una acción directa que facilita un método simplificado de pago, y sustancialmente funciona como una modalidad de garantía”. Cita las sentencias de la Cour de Cassation, Chambre Commerciale, de 26.11.2002, 4.2.2003, 27.5.2003 y 2.6.2004. También alude, tangencialmente, al art. 7.3 del Decreto legislativo italiano núm. 286, de 21 de noviembre de 2005.

Por último, el TS recurre al criterio teleológico: el legislador español quiso proteger a los transportistas finales, al considerarlos el eslabón más débil de la cadena. Así las cosas, concluye “… que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es un instrumento jurídico novedoso, con precedentes en el Derecho comparado (…), que incorpora una garantía adicional de pago, pues constituye al cargador principal y a los subcontratistas intermedios en garantes solidarios del pago del precio al transportista final, aunque ya hubieran pagado al subcontratista al tiempo de recibir la reclamación del transportista efectivo”.

2. La segunda sentencia es del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, y me la ha proporcionado Carl Lubach de Mestre Abogados (¡muchas gracias!). Aunque también versa sobre la acción directa, la problemática es diversa: se discutía la aplicación de la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013 cuando el contrato se rige por el Convenio CMR. Esta norma no contempla la posibilidad de que el porteador efectivo reclame los portes debidos por el contractual al cargador.

La jueza desestima la demanda. Hace suyas las conclusiones del debate organizado en la Escuela de Formación Permanente del Consejo General del Poder Judicial que tuvo lugar en Pamplona los días 4 a 6 de noviembre de 2015. Tras recordar la imperatividad del Convenio CMR, los asistentes negaron que la acción directa fuera una “ley de policía” y acordaron que la acción directa no era aplicable a un contrato de transporte sujeto al Convenio CMR. La jueza subraya la uniformidad que debe presidir la interpretación y aplicación de la norma internacional; uniformidad que quedaría en entredicho de estimar la acción directa. Igualmente niega que exista una laguna al respecto en el Convenio CMR que deba solucionarse aplicando la normativa interna.

3. Las dos sentencias me parecen correctas, prima facie, pues están bien argumentadas. En la primera el Tribunal Supremo emplea las exégesis histórica, comparada y teleológica. En la segunda, el Juzgado de lo Mercantil prima la uniformidad del Convenio CMR y sigue el criterio aprobado en la Escuela de Formación Permanente. Sin embargo, su combinación genera una diferencia importante entre el régimen del contrato de transporte de mercancías por carretera en función de que sea nacional o internacional. En el primer caso, cabe la acción directa del porteador efectivo contra el cargador; en el segundo, no. Aunque esta diferencia es totalmente válida, presenta dos problemas. El primero es que reduce la seguridad jurídica, pues carece de justificación suficiente, más allá de la letra de la ley. El segundo es que rompe con la línea seguida por el legislador español en materia de contrato de transporte. Las últimas normas han intentado alinear la normativa nacional con la uniforme. Así, la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías está claramente inspirada en el Convenio CMR. Y la Ley de Navegación Marítima va más allá, pues se remite a los convenios internacionales que España ha ratificado.

Así las cosas, debería valorarse la posibilidad de armonizar los regímenes nacional e internacional respecto de la acción directa del porteador efectivo contra el cargador. Pero no parece fácil. Estimar esta acción en el ámbito del Convenio CMR supondría una amenaza para su uniformidad, lo que no parece de recibo. Negar la acción directa cuando el contrato de transporte está sometido a la normativa interna no parece posible dada la claridad de la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013. Sólo cabría plantearla de lege ferenda. Podría alegarse que se estaría eliminando una medida tuitiva de los porteadores efectivos, a los que la jurisprudencia se refiere como parte débil del transporte. Ahora bien, ¿el cargador es siempre la parte fuerte de la relación? ¿Tanto que puede resultar obligado a pagar dos veces el porte contratado?

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Circunstancia extraordinaria que exonera al porteador aéreo ex 5.3 Reglamento 261/2004

En la sentencia 4.4.2019 (C-501/17), Germawings GmbH y Wolfgang Pauels, el Tribunal de Justicia ha afirmado que la colisión de un neumático del avión con un tornillo que se hallaba en la pista de despegue es una “circunstancia extraordinaria”. Por lo tanto, se cumple uno de los requisitos que el art. 5.3 del Reglamento 261/2004 exige para exonerar al porteador aéreo en caso de cancelación del vuelo o retraso superior a tres horas. Sin embargo, no es suficiente. Para que quede liberado de responsabilidad es también indispensable que haya utilizado todo su personal y todo su material para evitar que se produjera la cancelación o la demora, “salvo a costa de aceptar sacrificios insoportables para las capacidades de su empresa en el momento pertinente”. Y recuerda que las compañías aéreas acostumbran a tener contratos de sustitución de neumáticos con empresas de mantenimiento aéreo en todos los aeropuertos a los que vuelan. Ahora bien, corresponde al tribunal que ha formulado la cuestión prejudicial resolver esta cuestión.

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VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

Me acaba de llegar información sobre el VII Congrso Internacional sobre Reestructuración empresarial. Reproduzco parte del correo para los interesados.

“Los días 9 y 10 del próximo mes de mayo se celebrará en el Consejo General de la Abogacía Española el VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia, organizado por el Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de dicha Universidad, promovido por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RCP), y con la colaboración del Registro de Economistas Forenses (REFOR), y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

El Congreso se organiza en formato preferente de mesas redondas, , en las que intervendrán académicos y profesionales expertos en el tratamiento jurídico de la reestructuración y refinanciación de empresas con forma societaria, además de tres conferencias con perspectiva internacional (Mihaela Carpus-Carcea sobre “European Directive on Preventive Restructuring”, Karsten Schmidt sobre “Business Restructuring: Company Law Issue or Insolvency Law Affaire?”, y Renato Rordorf sobre “Il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza”) y una española (Ángel Rojo, en su condición de Presidente de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, precisamente sobre “La reforma del Derecho concursal español”).

Puedes consultar el programa completo en el tríptico adjunto. Además, toda la información puede consultarse en la página web[eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial]eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial.”

 

La asistencia es gratuita, pero hay que inscribirse. Piden comunicaciones, así que espero que muchos compañeros se animen a escribir.

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¿Quién debe indemnizar los perjuicios derivados de un ilícito concurrencial?

¿Debe una sociedad indemnizar los daños y perjuicios causados por la participación de otra sociedad, que adquirió y extinguió, en un acuerdo colusorio? La respuesta es sí, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y el fundamento que ofrece en la sentencia de 14 marzo 2019 (C-724/17), Skanska es el principio del efecto útil.

El Tribunal Supremo de Finlandia planteó tres cuestiones prejudiciales que la institución judicial europea reformula con las palabras siguientes:

“… si el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la del litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria”.

El TJUE parte de la premisa del efecto útil de los arts. 101.1 y 102 TFUE. Exige que cualquier persona perjudicada por una conducta prohibida por ellos pueda obtener la reparación del perjuicio que le han causado. Su aplicación le lleva a afirmar que la determinación de la persona obligada a reparar el daño se rige por el Derecho de la Unión (párrafo 28). En particular, resultan obligadas todas las “empresas”, en el sentido del art. 101 TFUE, que hayan participado en el acuerdo restrictivo. Id est, todas las entidades que realizan una actividad económica en el mercado. Su naturaleza y modo de financiación resulta irrelevante.

El art. 11 de la Directiva 2014/104/CE no empece esta interpretación, puesto que

“…no se refiere a las personas obligadas a reparar tal perjuicio, sino al reparto de la responsabilidad entre dichas entidades, de modo que no confiere competencias a los Estados miembros para proceder a tal determinación” (párr. 34).

Y lo mismo sucede con el argumento de que la doctrina sobre el concepto de empresa desarrollados por la Comisión y el Tribunal de Justicia tuviera como referencia las sanciones administrativas y no la responsabilidad civil. El principio del efecto útil permite hermanar estos dos ámbitos. En palabras de la institución europea:

“el concepto de «empresa», en el sentido del artículo 101 TFUE, que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión” (párr. 47).

La aplicación de esta doctrina al caso en cuestión determina que las sociedades que adquirieron la acciones y extinguieron las que participaron en la práctica colusoria deben indemnizar los daños y perjuicios que ocasionaron las últimas compañías.

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Ámbito de aplicación de la LCD: STS 59/2019, de 29 de enero

Como es por todos bien conocido, la Ley de Competencia Desleal se aplica a los actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial. El apartado 2.º del artículo 2 presume que concurre el segundo requisito “… cuando, por las circunstancias en que se realice, (el acto) se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. Entre las dudas que plantea la determinación del ámbito de aplicación, se halla el sentido objetivo o subjetivo de la finalidad concurrencial. Es decir, si hay que descubrir la voluntad de la persona que realizó el acto presuntamente desleal o si pueden tomarse en consideración otros elementos. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones al respecto; la última recientemente, en la sentencia 59/2019, de 29 de enero. Se ha mostrado coherente con la posición mantenida en fallos anteriores: los dos criterios son válidos; lo relevante es cómo impacta ese acto en el mercado. La primera decisión clave es la 720/2010, de 22 de noviembre. Se discutía el carácter desleal de la crítica, publicada en varias webs especializadas, que había hecho un patrón de yate a una empresa de alquiler de embarcaciones de recreo respecto del trato personal y de la calidad del servicio prestado. Aunque la Audiencia Provincial había considerado que no había finalidad concurrencial, la máxima autoridad judicial se pronuncia en sentido contrario: sí existía.

“…tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina ‘distorsión de la decisión de consumo’, no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo ‘Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente…’, y la termina señalando ‘El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caso, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo’) fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad.”

El mismo criterio se halla presente en la STS 170/2014, de 8 de abril, que valora la deslealtad de un acto de sabotaje de dos trabajadores de Wolters Kluwer a El Derecho. Utilizando claves de acceso privilegiado al sistema de la última empresa, los primeros cerraron más de tres mil sesiones de clientes en un mes. La primera instancia desestimó la demanda al considerar que no había finalidad concurrencial. En cambio, la Audiencia Provincial mantuvo que sí existía. Y lo mismo hizo el Tribunal Supremo al estimar que el acto tenía tenido trascendencia en el mercado. Además subrayó que resultaba irrelevante que la conducta enjuiciada no hubiera tenido los frutos deseados (la captación de clientes).

El origen de la sentencia 59/2019, de 29 de enero es la demanda de una sociedad contra uno de sus socios por competencia desleal. El demandado era el propietario del local donde la mercantil desarrollaba su actividad de restauración en calidad de arrendataria. El socio había interpuesto y ganado una demanda de desahucio contra la compañía de la que formaba parte. Ésta ejercitó acciones de competencia desleal contra él y una camarera por haber comunicado a proveedores y clientes que el restaurante cerraría, por haber enviado a cobradores de morosos y por haber inducido a trabajadores a abandonar la empresa. Las tres instancias judiciales niegan que esos actos entren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 3/1991. El Tribunal Supremo se centra en las manifestaciones del propietario del local y de la camarera de que el restaurante iba a cerrar, pues eran los únicos hechos probados. Explica que, para valorar si existe finalidad concurrencial, hay que atender a la intención de los operadores económicos. A pesar del sentido subjetivo que parece desprenderse de ese criterio, afirma que, en base a la presunción del art. 2.3,

“…lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores”.

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De nuevo taxis vs VTCs: novedades legislativas y propuestas de lege ferenda

1. Acabo de publicar un artículo sobre la guerra entre los taxistas y Uber en la Revista de Derecho Mercantil (núm. 311, 2019). Se titula “Taxi vs Uber: de la competencia desleal al arrendamiento de vehículo con conductor” y en él explico el desarrollo del conflicto, desde sus inicios con las demandas de competencia desleal que interpusieron asociaciones de taxistas en Madrid y Barcelona, hasta las últimas normas aprobadas sobre el arrendamiento de vehículos con conductor (VTC). Evidentemente, hago referencia a la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15), Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL (véase la reseña aquí) y a la del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 10 de abril de 2018, que absolvió a la mercantil de la demanda de las alegaciones de competencia desleal. También analizo el régimen del arrendamiento de vehículo con conductor en la actualidad, repasando el aluvión de normas que desde 2015 han venido a regular este servicio y criticando las restricciones y límites introducidos porque su justificación no es de recibo, por resultar desproporcionados o por ser discriminatorios.

A pesar de que he hecho diversas actualizaciones para introducir las últimas novedades normativas (por ejemplo, a raíz el Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre), no he podido comentar el Decret llei 4/2019, de 29 de gener, de mesures urgents en matèria de transport de viatgers mitjançant el lloguer de vehicles amb conductor (versión catalana y española). De ahí esta entrada. No obstante, ni la esencia ni las conclusiones de la investigación hubieran cambiado, pues esta norma adolece de los mismos defectos que la normativa anterior. Primero, evidencia la captura del ‘legislador’ por parte del sector del taxi. Segundo, pone de manifiesto el abuso de la técnica del  (Real) Decreto-Ley. Tercero, prueba el menosprecio de los dos Gobiernos, estatal y catalán, a las valoraciones hechas por las autoridades de la competencia, que han censurado fundamentadamente las últimas normas sobre el arrendamiento de vehículos con conductor. Igualmente, acredita su escasa preocupación por atender los intereses de los consumidores, que han demostrado su atracción por el transporte gestionado por plataformas colaborativas. Y quinto, da la espalda a los beneficios que puede reportar la economía colaborativa, que ya destacara la Comisión en 2016 en la Comunicación titulada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” (COM(2016) 356 final), que reseñe en este mismo blog (aquí).

2. Antes de comentar el Decret llei 4/2019, interesa subrayar que ha sido objeto de una fuerte crítica por parte de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO). Ha publicado un informe (IR 38/2019) demoledor que puede consultarse en su página web, tanto en catalán como en castellano. Es cierto, con todo, que algunos de los reproches que realiza precisarían mayor fundamentación. También el Consell de Garanties Estatutàries se ha mostrado riguroso con la citada norma en su Dictamen 2/2019, de 22 de febrero. Considera que el párrafo segundo del art. 4.2 y la Disposición Adicional 1.ª vulneran el principio de libertad de empresa del art. 38 CE.

El ejecutivo catalán apela al Real Decreto-Ley 13/2018 para justificar la promulgación del Decret llei 4/2019. Afirma que el primero crea una situación de “vacío normativo” al circunscribir las licencias VTC al transporte interurbano. Dado que estos títulos administrativos se utilizan sobre todo para prestar servicios urbanos, podría parecer que la aprobación de la disposición catalana era perentoria. No es así, a nuestro modesto entender. La razón es que la Disposición Transitoria Única de la primera norma prórroga el régimen de las licencias VTC durante cuatro años; es decir, durante todo ese tiempo podrán continuar prestando servicios de transporte urbano. Por lo tanto, no existía una “urgente y extraordinaria necesidad”. El Gobierno catalán podía haber preparado un proyecto de ley que regulara integramente las diferentes modalidades de transporte público, discrecional de viajeros en automóviles, basado en estudios rigurosos y someterlo al parlamento autonómico para una discusión serena. Esa era su intención, según declara en el preámbulo de la norma. Sin embargo, ha sucumbido a las presiones del taxi.

La Decreto Ley que nos ocupa ciñe su aplicación a los “servicios de transporte urbano de viajeros mediante el arrendamiento de vehículos con conductor, de carácter urbano e interurbano íntegramente desarrollados en Cataluña” (art. 1). Contiene cinco normas. La más relevante es imponer un lapso mínimo de precontratación. El Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre ya había restringido la libertad contractual de los VTC al prohibirles, entre otras medidas, captar clientes en las vías públicas o mientras estaban estacionados; es decir, sólo les permitía prestar servicios que hubieran sido previamente contratados. El Decret llei 4/2019 endurece esta restricción al establecer un periodo mínimo de quince minutos entre la contratación y la prestación del servicio (art. 4.2, párrafo segundo). Además permite que los entes locales aumenten ese plazo “…de forma justificada en los términos de la habilitación prevista en el Real decreto ley 13/2018”. Nos sumamos a las críticas que han vertido la ACCO y el Consell de Garanties Estatutàries: la norma carece de justificación, pues el art. 182 ROTT no exige que se imponga un lapso mínimo; no es necesaria para asegurar la precontratación, por lo que también es desproporcionada; y es discriminatoria al no existir un régimen análogo para los taxis. Téngase en cuenta que, como explica Marc Tarrés en “¿Schumpeter viaja en taxi? No en Francia, por ahora”, en RCDP blog, 23.11.2015, el Conseil d’État francés anuló una medida similar en 2014.

Segundo, el art. 4.3 prohíbe que los vehículos adscritos a una licencia VTC estén estacionados en las vías públicas; deberán hacerlo en aparcamientos o garajes. De nuevo, la medida carece de justificación aceptable. Como bien indica la ACCO, este precepto puede incrementar los costes de las empresas o personas que prestan servicios VTC y resultar perjudicial para el medioambiente, pues va a exigirles que hagan trayectos innecesarios para llegar al garaje o aparcamiento que tienen contratados. Además, carece de parangón con el régimen del taxi.

Tercero, el art. 4.4 prohíbe la geolocalización antes de la contratación del servicio. El objetivo es que los usuarios no puedan conocer si existe algún vehículo adscrito a una licencia VTC cerca antes de contratarlo. Sí permite la geolocalización una vez contratado el servicio, cuando se esté prestando. Esta norma evidencia que el ejecutivo ‘legislador’ no ha tenido en cuenta los intereses de los consumidores. A pesar de las bonitas palabras del introito, el Decreto Ley no beneficia a los consumidores, pues no pueden elegir la prestación que más le interesa. Busca proteger al taxi frente a la competencia que supone el arrendamiento de vehículo con conductor. Con todo, cabe reconocer que el Conseil constitutionnel francés declaró la constitucionalidad de una norma similar, como explica el profesor Tarrés en la entrada referida.

Cuarto, el art. 5 autoriza a los entes locales a crear registros de vehículos y servicios VTC a fin de cumplir las condiciones establecidas en la disposición que nos ocupa. A mi modesto entender, también merece censura. De un lado, incrementa los costes burocráticos de las personas y empresas que prestan servicios de arrendamiento de vehículo con conductor; costes que no soporta el taxi. De otro, ya existen registros pensados para llevar a cabo esta función (véase el Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost y el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre), por lo que se puede producir una duplicidad innecesaria.

Por último, los arts. 2, 3, 4.1 y 4.2 autorizan a los entes locales a desarrollar diversos aspectos del régimen de los VTC o a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Destaca la posibilidad de ampliar el plazo de precontratación “… para mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o garantizar el control efectivo de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad que establece la normativa vigente”.

La conclusión es decepcionante: el Decret llei 4/2019 sigue la línea de las normas anteriores en el sentido de restringir la competitividad de los VTC para proteger al monolítico sector del taxi, en perjuicio de los intereses de los consumidores y, por lo tanto, de los generales.

3. La conclusión que se desprende del análisis del conflicto entre el taxi y los VTCs es la necesidad de una nueva regulación del transporte público, discrecional, urbano de pasajeros en vehículos de hasta nueve plazas. Urge acabar con la dicotomía legislativa actual e introducir competencia en el mercado. La nueva normativa debe girar alrededor de los intereses públicos, y no de los de un solo operador. En particular, es imprescindible prestar atención, de verdad y no como simple paradigma retórico, a los problemas medioambientales, de movilidad y de empleo, así como convertir al consumidor en el árbitro del sistema. Igualmente, no se puede olvidar la importancia que debe tener el principio de justicia en materia tributaria, el problema de la patrimonialización de las licencias de taxi y los costes para el empleo que están generando las últimas medidas normativas tomadas y los que puede generar el irrefrenable desarrollo tecnológico (i.e. el coche autónomo). El punto de partida de la nueva legislación deben ser estudios rigurosos llevados a cabo por personas independientes, que no estén al servicio de alguno de los intereses en juego y que hagan oídos sordos a los tópicos carentes de fundamento (véase Llobet, Gerard: “Algunos mitos sobre la diferencia entre el Taxi y VTC”, en Nada es gratis, 31.1.2019.).

En cuanto a la dualidad taxi – arrendamiento de vehículo con conductor, no tiene sentido someterlos a regímenes diferentes si van a concurrir en el mismo mercado. Ahora bien, si se desea que identifiquen dos tipos de servicio diferentes, es lógico someterlos a normativas diversas. Pero la desigualad normativa no debe servir para resguardar a un sector de la competencia. Lo que sí resulta esencial es acabar con las restricciones y límites a la libertad de empresa carentes de justificación. Hay que tener en cuenta que muchas de las restriccions que presiden el régimen del taxi traen causa de una coyuntura socio-económica superada. De ahí que deba fomentarse la incorporación de la tecnología al transporte público de pasajeros; no por un afán de modernidad malentendida, sino en la medida que sirve para corregir fallos de mercado.

4. Para los que quieran seguir leyendo sobre el tema, les recomiendo, además de la bibliografía que cito en mi artículo, la entrada de Gabriel Domenech: “Los VTC en el laboratorio del Estado autonómico”, en el blog Hay Derecho. Expansión, de 7 de febrero de 2019, que puede consultarse aquí; el artículo de Marc Tarrés: “Economia col·laborativa i innovació tecnológica en el transport urbà de viatgers en automòbils de turisme”, en IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, 2019 (28), 17-28, disponible aquí y su entrada: “Consideraciones para resolver el conflicto taxis-VTCs”, en The Conversation, 3.2.2019, que puede leerse aquí. En clave económica, pero no por ello menos ilustrativa, véase Antonia Díaz y Luis Puch: “Las guerras del taxi”, en Nada es gratis, 30.1.2019, además de la entrada del profesor Llobet citada.

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