Información sobre el Brexit sin acuerdo

Las negociaciones del Brexit están en un momento complicado. Parece que todo es posible: Brexit duro, Brexit suave, una segunda votación y un Brexit sin acuerdo. A pesar de las perjudiciales consecuencias que la última opción comportaría, representa una opción muy real. Buena prueba de ello es la información preparada por el Gobierno inglés al respecto. En la página web https://www.gov.uk/government/collections/how-to-prepare-if-the-uk-leaves-the-eu-with-no-deal, ha publicado una guía para el caso de que no se alcance un acuerdo. En ella aparece información útil tanto de carácter general como específica para temas muy diversos, desde los programas financiados por la Unión Europea o la Agricultura, hasta los satélites, los derechos de autor, el agotamiento de los derechos de propiedad industrial, las patentes y las marcas. Como escribió el economista Santiago Carbó en El País el pasado 24 de septiembre: “Brexit: avisados quedan”.

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Compensación por los costes de cobro derivados de la morosidad

En la sentencia de 13 de septiembre de 2018 (C-287/17), Česká pojišťovna a.s. y WCZ, spol. s r. o., el TJUE responde a una cuestión prejudicial sobre el alcance de la compensación de los costes de recobro en caso de morosidad. Tiene su origen en un contrato de seguro concertado entre dos sociedades checas. Ante el retraso en el pago de las primas, la aseguradora envió diversos requerimientos a su contraparte exigiéndole que cumpliera su obligación. En la demanda consecuente, solicitó, entre otros extremos, el pago de la compensación de cuarenta euros prevista en el artículo 6.1 de la Directiva 2011/7/UE y, además, la indemnización de los costes del recobro, generados esencialmente por los requerimientos de pago. El órgano judicial que conocía del caso se dirigió a la institución judicial europea preguntándole si el art. 6 de la citada norma permite al acreedor exigir sólo el pago de la cantidad fija en concepto de costes de recobró o, adicionalmente, otra compensación mayor.

El apartado 3.º del artículo 6 parece claro: “Además de la cantidad fija establecida en el apartado 1, el acreedor tendrá derecho a obtener del deudor una compensación razonable por todos los demás costes de cobro que superen la cantidad fija y que haya sufrido a causa de la morosidad de este. Esta podría incluir, entre otros, los gastos que el acreedor haya debido sufragar para la contratación de un abogado o una agencia de gestión de cobro”. Sin embargo, la contraposición entre las diversas versiones oficiales del precepto y el considerando 19 de la Directiva generan dudas.

El Tribunal de Justicia se posiciona a favor de la segunda posibilidad. Afirma que el acreedor tiene derecho a la compensación preestablecida de cuarenta euros y, además, la indemnización razonable de todos los costes de recobro en que haya incurrido. Esencialmente esgrime tres argumentos. El primero es el tenor literal del precepto analizado: no ciñe la compensación de los costes de recobro a la suma de cuarenta euros. El segundo es el objetivo de la norma: proteger a los acreedores de la morosidad. “Tal protección implica que se ofrezca a los acreedores una compensación lo más completa posible por los costes de cobro en que hayan incurrido, de manera que se desaliente la morosidad”. El tercer y último argumento es la comparación entre la Directiva 2000/35, cuyo artículo 3.1.e) de la primera atribuía al acreedor el derecho a una indemnización razonable por todos los costes de cobro que había sufrido debido a la morosidad, y la actualmente vigente, que la sustituye. La autoridad judicial europea considera que la Directiva 2011/7 no ha querido disminuir la tutela que otorgaba su antecesora a los acreedores respecto de la compensación de los costes de recobro. Consecuentemente, defiende una interpretación amplia del artículo 6 de la Directiva 2011/7, de modo que el acreedor tiene derecho a cobrar una suma fija de cuarenta euros y, además, un resarcimiento razonable por los gastos de cobro en que haya incurrido.

Hay dos extremos más que merecen reseñarse en relación con la exégesis del Derecho derivado europeo. De un lado, la trascendencia de las exposiciones de motivos. Afirma que carecen de fuerza vinculante y no puede ser utilizadas ni para introducir excepciones a las disposiciones de la norma ni para interpretarlas de forma manifiestamente contraria a su tenor literal. Recuerda que defendió esa hermenéutica en la sentencia de 19 de junio de 2014 (C-345/13), Karen Millen Fashions (apartados 31 ss.). El otro tema relevante es la discrepancia entre las versiones oficiales de una misma norma. El TJUE afirma que no puede representar el único fundamento de la exégesis de una disposición. Y que tampoco debe atribuirse carácter prioritario a una versión frente a las demás.

Así las cosas, concluye con una interpretación amplia del artículo 6 de la Directiva 2011/7 que permite al acreedor obtener una compensación razonable de los gastos de cobro que le haya ocasionado la morosidad de su deudor.

“Resulta de las anteriores consideraciones que procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que reconoce al acreedor que reclama una compensación por los gastos resultantes de los requerimientos enviados al deudor a causa de la morosidad de este último el derecho a obtener, en tal concepto, además de la cantidad fija de 40 euros establecida en el apartado 1 de dicho artículo, una compensación razonable en el sentido del apartado 3 del mismo artículo, en concepto de la parte de dichos gastos que supere esa cantidad fija.”

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EXONERACIÓN DEL CONSIGNATARIO AL NO SER RESPONSABLE EL NAVIERO: STS 462/2018, DE 18 DE JULIO

En la sentencia 462/2018, de 18 de julio el Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse sobre la responsabilidad del consignatario de buques. Lo absuelve al no ser responsable el naviero-porteador. La razón es que no se había ocupado de la descarga de las mercancías. Era el destinatario quien había asumido esta operación, durante la cual se liberó una gran cantidad de caolín que daño cosechas de unas fincas cercanas. La propietaria de las mismas había demandado a la terminal portuaria que ejecutó la descarga y a la consignataria del buque. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Motril estimó la demanda y condenó a las dos mercantiles. La Audiencia Provincial de Granada confirmó su decisión. En cambio, el Tribunal Supremo absuelve a la consignataria de buques.

La autoridad judicial empieza subrayando que no se aplica al caso la Ley de Navegación Marítima, puesto que los hechos se habían producido en 2013; por tanto, antes de su entrada en vigor. El dato es importante porque el TS había mantenido la responsabilidad del consignatario bajo el reinado del Código de comercio y de la Ley de Transporte Marítimo de 1949. Aunque algunas audiencias provinciales cuestionaron su doctrina, la sentencia 927/2007, de 26 de noviembre, zanjó la discusión a favor de la responsabilidad del consignatario de buques por los daños y pérdida de las mercancías durante el transporte.

A continuación recuerda el principio de relatividad de los contratos: “… lo pactado entre los distintos intervinientes en el contrato de transporte marítimo delimita la intervención de cada interviniente en las distintas operaciones del transporte y, consiguientemente, la responsabilidad de cada uno de ellos y, en concreto, del porteador.” Y parte de esta premisa para afirmar que el porteador no podía ser responsable de los daños derivados de la descarga al no haberla asumido: en el contrato de transporte marítimo se había pactado que el destinatario se ocuparía de la descarga. Consecuentemente, tampoco el consignatario del buque era responsable.

“Al no corresponder esa labor al porteador y, por tanto, no ser responsable de los daños que pudieran causarse en la descarga de la mercancía, que fue contratada directamente por el destinatario de la mercancía con una empresa estibadora del puerto de destino, no es necesario entrar a valorar si la equiparación entre el porteador y su consignatario puede extenderse también a la responsabilidad extracontractual frente a terceros y no solamente a la responsabilidad frente al propietario de la mercancía por los daños causados a esta.”

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Construcción de buques en régimen de arrendamiento financiero: STJUE 25.7.2018

Cuando se piensa en el Derecho marítimo, normalmente no vienen a la mente las normas de competencia. Y sin embargo, su combinación puede tener gran trascendencia. Así lo demuestra el caso de las normas tributarias españolas aplicables a la construcción de buques en régimen de arrendamiento financiero, respecto del que el Tribunal de Justicia se ha pronunciado a finales de julio en 2018. Tiene su origen en la Decisión 2014/2000/UE, de 17 de julio de 2013 (SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06). En ella la Comisión Europea consideró que algunas de las normas tributarias españolas aplicables a los acuerdos de arrendamiento financiero para la adquisición de buques constituían una ayuda pública ilegal y exigió a España que le pusiera fin. El Tribunal General anuló esta decisión en su sentencia de 17 de diciembre de 2015 al estimar, esencialmente, que faltaba el requisito de la selectividad: las medidas no eran selectivas sino que cualquier empresa podía acudir a ellas. La Comisión recurrió contra el fallo y el Tribunal de Justicia le ha dado la razón en su sentencia de 25 de julio de 2018 (C-128/16P), Comisión Europea contra Reino de España, Lico Leasing, SA, Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión, S.A. et al. Sin embargo, no resuelve definitivamente el litigio. Considera que no tiene elementos de juicio suficientes y devuelve el asunto al Tribunal General.

El Derecho español permitía que las empresas navieras adquirieran buques construidos por astilleros españoles con un descuento de entre el 20% y el 30%. Para ello era necesaria una estructura harto compleja en la que intervenía una naviera, un astillero, un banco, una sociedad de arrendamiento financiero, una agrupación de interés económico (AIE) constituida por el banco y diversos inversores que adquirían participaciones en ella. La Comisión consideró que se trataba de un montaje destinado a generar ventajas fiscales para los inversores, una parte de las cuales se trasladaba a las navieras en forma de descuentos sobre el precio del buque. A su entender, era producto de la combinación de cinco medidas normativas: “Estas medidas consistían en la amortización acelerada de activos arrendados prevista en el artículo 115, apartado 6, de la Ley del Impuesto de Sociedades; en la aplicación discrecional de la amortización anticipada de los activos arrendados resultante de los artículos 48, apartado 4, y 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades y del artículo 49 del Reglamento del Impuesto de Sociedades; en las disposiciones relativas a las AIE; en el régimen de tributación por tonelaje establecido en los artículos 124 a 128 de la Ley del Impuesto de Sociedades y en las disposiciones del artículo 50, apartado 3, del Reglamento del Impuesto de Sociedades”. Y España lo había puesto en práctica desde el 1 de enero de 2008.

La clave del caso reside en la identidad de los beneficiarios de la ayuda. Mientras que la Comisión consideró que era las agrupaciones de interés económico, el Tribunal General estimó que eran sus inversores, dada la transparencia fiscal de esas personas jurídicas. Eran ellos quienes se beneficiaron de las medidas y a quienes iba dirigida la orden de recuperación impuesta por la Decisión. El Tribunal de Justicia considera errónea esta interpretación. Afirma que las AIE tienen la consideración de “empresas” a los efectos del art. 107 TFUE, porque ejercían una actividad económica: adquirían buques mediante arrendamiento financiero para fletarlos a casco desnudo y, después, venderlos. Subraya que solicitaban y disfrutaban del beneficio de la amortización anticipada de activos arrendados. Asimismo, renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades para optar por el de tributación por tonelaje. Aunque las ventajas se transferían a sus socios, “…las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a la AIE y … eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas”.

Hay otros tres temas relevantes en esta sentencia. El primero es el concepto de “empresa” a los efectos del art. 107 TFUE. El Tribunal de Justicia reitera la concepción amplia que ya había mantenido con anterioridad. Así, afirma que “…comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación” (párr. 34). En otras palabras, cualquier entidad que ofrezca bienes o servicios en un mercado.

El segundo aspecto relevante es la valoración de la selectividad de las ayudas públicas en el ámbito tributario. La corte europea sigue la doctrina que mantuvo en su fallo de 21 de diciembre de 2016 (C-20/15 P y C-21/15 P), Comisión contra World Duty Free Group. En el apartado 37 de la sentencia califica de ventajas fiscales selectivas aquellas medidas que colocan a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes. Explica que “… no es necesario que las autoridades nacionales competentes dispongan de una facultad discrecional para concederlas” (párr. 55). Basta que la medida tributaria en cuestión suponga una excepción al régimen común aplicable en el Estado miembro en cuestión. Decide que concurre ese requisito en el caso, puesto que las agrupaciones de interés económico no habrían disfrutado de los beneficios fiscales que impulsaron la creación régimen tributario aplicable a la construcción de buques en régimen de arrendamiento financiero.

La última cuestión que cabe destacar es la interpretación del requisito de la afectación a los intercambios comerciales. El Tribunal de Justicia continúa con la interpretación amplísima que ha hecho del requisito. Concurre cuando las empresas beneficiarias participan en el mercado intracomunitario o, sencillamente, “…no puede excluirse que compitan con operadores establecidos en otros Estados miembros” (párr. 85). Además, “… no es necesario acreditar la incidencia real de la ayuda sobre los intercambios comerciantes entre los Estados miembros y el falseamiento efectivo de la competencia, sino únicamente examinar si tal ayuda puede afectar a dichos intercambios y falsear la competencia” (párr. 86).

 

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EL TJUE CONFIRMA LA NULIDAD DE LA MARCA TRIDIMENSIONAL CON FORMA DE UNA TABLETA DE CHOCOLATE (MONDELEZ VS NESTLÉ)

 

La sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018 (C-84/17 P, C-85/17 P y C-95/17 P) tiene por objeto la marca europea tridimensional

 

La corte europea confirma el fallo del Tribunal General de 15 de diciembre de 2016 que anuló el registro de este signo distintivo. En otras palabras, Mondelez ha ganado la batalla a Nestlé. En efecto, la última sociedad registró la marca en la EUIPO en 2006. Cadbury Schweppes plc (actualmente Mondelez) solicitó su nulidad en virtud del art. 7.1.b) del Reglamento 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria. La División de Anulación de la EUIPO le dio la razón en 2011. Pero la Segunda Sala de Recurso de la oficina europea se posicionó a favor de Nestlé al considerar que había probado que el signo había adquirido carácter distintivo por el uso. Mondelez recurrió contra esa decisión ante el Tribunal General en 2013 y obtuvo una respuesta afirmativa. Esta institución anuló el registro al considerar que no se había probado que la marca solicitada, que no tenía carácter distintivo ab initio, lo hubiera adquirido por el uso en todo el territorio comunitario. Ahora el Tribunal de Justicia confirma esa interpretación.

El TJUE declara que el carácter unitario de una marca europea exige que tenga carácter distintivo en el conjunto de la Unión Europea para obtener su registro y disfrutar del derecho de exclusiva. El art. 7.1.b) del Reglamento 207/2009 obliga a denegarle esa protección si carece de fuerza distintiva en una parte de la Unión. Ahora bien, ese requisito puede ser intrínseco al signo o ser adquirido posteriormente a consecuencia de su uso (art. 7.3). En el caso se discutía precisamente la última posibilidad: si la marca tridimensional había adquirido fuerza distintiva por su uso. El TJUE lo niega, puesto que no se había demostrado que hubiera conseguido carácter distintivo en todo el territorio comunitario. Subraya que no basta que lo haya hecho en una parte significativa del mismo, como pretendían Nestlé y la EUIPO:

“… en lo que respecta a una marca que carece de carácter distintivo ab initio en el conjunto de los Estados miembros, tal marca solo puede registrarse en virtud de dicha disposición si se demuestra que ha adquirido carácter distintivo por el uso en todo el territorio de la Unión”.

Respecto de la prueba, el Tribunal concede que no es necesario acreditar la adquisición de carácter distintivo en cada uno de los Estados miembros, considerado individualmente. También es válido demostrar que se ha conseguido ese objetivo globalmente con respecto a todos ellos.

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Cincuenta años de Derecho europeo de sociedades

Este año se cumple medio siglo de Derecho europeo de sociedades. La Unión Europea aprobó la primera Directiva en materia societaria en 1968. En 2017 codificó buena parte de ese sector del ordenamiento en la Directiva 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. Y continúa trabajando: a finales de abril la Comisión ha presentado dos iniciativas legislativa más. La primera es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (Bruselas, 25.4.2018 – COM(2018) 239 final). Puede consultarse aquí y el anexo aquí. Su finalidad es avanzar en la digitalización del Derecho de sociedades. Aunque ya existen medidas, se considera necesario ir más allá, a fin de facilitar la relación de las empresas con las Administraciones públicas, incrementar la igualdad de oportunidades y facilitar su circulación dentro del mercado único. La segunda medida es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (Bruselas, 25.4.2018 – COM(2018) 241 final). Está disponible aquí. Sus objetivos son dos. De un lado, establecer procedimientos específicos y exhaustivos para las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. De otro, proporcionar una protección adecuada a los socios minoritarios, a los acreedores sociales y a los trabajadores.

Aprovechando la coyuntura he publicado un artículo en Global Jurist (March 2018) en el que analizo la evolución del Derecho europeo de sociedad y reflexiono sobre su futuro. Se titula EU Company Law: Past, Present and … Future? y el resumen es el siguiente:

As 2018 marks the 50th anniversary of the approval of the first Directive on EU Company Law, it is a good time to review its past and present in order to assess whether its foreseeable future meets the needs of European enterprises. The study of the evolution of EU Company Law demonstrates that its evolution has been discontinuous. It started with a lot of ambition, but suffered a crisis that conditioned its future development: regulated issues were considerably restricted, legal instruments were extended and legislative technique was modified, essentially to circumvent the reservations of the Member States. It could seem that these changes are working, because the Action Plan 2012 is starting to bear fruits. Three legal rules have been approved and several projects are underway. Nonetheless, there are reasons to doubt whether EU Company Law is meeting its objectives: the impact of the new legal rules is minimal, the future of the project is uncertain and, although the bureaucratic burdens have been reduced, there are various needs of European firms, especially those of SMEs, that have not been yet satisfied.

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Restricciones al arrendamiento VTC: el TS valida el RD 1057/2015

1. Garantizar un equilibrio en la oferta del transporte urbano de pasajeros mediante turismos. Esta es la razón que esgrime el Tribunal Supremo para mantener la validez de las restricciones que la normativa de ordenación del transporte terrestre impone al arrendamiento de vehículo con conductor. En la sentencia 921/2018, de 4 de junio, ha fallado que cuatro de las cinco restricciones analizadas son válidas. En particular, los limites cuantitativos a la emisión de licencias VTC (1/30), la restricción territorial 80/20, los requisitos materiales de los vehículos y la prohibición de prestar servicios contratados en la calle o en las paradas. Sólo ha considerado ilegal el requisito de poseer una flota mínima de vehículos. Se trata, pues, de un duro golpe para Uber y la economía colaborativa. El segundo en pocos días, tras la sentencia sobre los repartidores (riders) de Deliveroo, al que dedique la entrada precedente (aquí).

Antes que nada, cabe significar que el Tribunal Supremo está resolviendo el recurso interpuesto por la CNMC contra el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre que modificó el régimen del arrendamiento de vehículos con conductor (VTC) del ROTT para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio. Tras la liberación de este sector protagonizada por la llamada Ley Ómnibus, el legislador español volvió a prever la posibilidad de introducir restricciones al arrendamiento VTC. El RD 1057/2015 plasma esa posibilidad a través de la modificación del ROTT; sobre todo de sus artículos 181 y 182. La autoridad de la competencia cuestiona esa modificación al considerar que las restricciones carecen de justificación, son innecesarias, desproporcionadas y discriminatorias. Resulta interesante conocer las partes del proceso, pues permite discrecional el mapa del juego de tronos del mercado del transporte urbano discrecional de pasajeros. Unauto VTC (“la mayor organización representativa del sector del alquiler de vehículos con conductor en España”), Maxi Mobility Spain, SLU (“La principal sociedad con la que Cabify opera en España”, según El Español) y Uber BV se suman como recurrentes. La defensa corre a cargo de la Abogacía del Estado. Secundan su posición la Generalidad de Cataluña, cuya normativa es similar a la nacional en el ámbito que nos ocupa (véase la entrada “Cataluña regula las licencias VTC (Taxi vs Uber)” publicada el 19.10.2017 aquí) y la Federación Profesional del Taxi de Madrid.

Uno de los aspectos que se cuestiona es la posible pérdida parcial del objeto del litigio, pues el RD-Ley 3/2018, de 20 de abril, ha elevado a Ley algunos de los requisitos establecidos por el RD 1057/2015. El TS lo rechaza puesto que la última norma ha producido efectos durante su vigencia, que pueden verse afectados si se declara su ilegalidad. Ahora bien, téngase en cuenta que la CNMC ha anunciado que también ha impugnado el Real Decreto-Ley 3/2018.

2. El Tribunal Supremo anuncia los parámetros de la evaluación de la legalidad de las restricciones introducidas por la norma impugnada. Explica que valora su compatibilidad esencialmente con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. La razón es que esta norma “…tiene como finalidad específica y expresamente declarada precisamente la de incidir en la interpretación y aplicación de las normas sectoriales sobre las que se proyecta, efecto transversal sin el cual en puridad carecería de eficacia normativa”. Subraya que su Exposición de Motivos declara expresamente su aplicación al ámbito del transporte y que los poderes públicos deben respetar los principios que recoge. La Ley considera que la autorización puede ser un instrumento válido que la Administración pública puede utilizar al regular un sector determinado. Destaca la importancia de los arts. 16 a 18, que fijan una serie de pautas y criterios para valorar las restricciones de la competencia, a partir de los principios de libre iniciativa económica, de necesidad y proporcionalidad. El TS hace especial hincapié en la letra g) del art. 18.2, que prohíbe dos medidas: las que impongan requisitos de naturaleza económica y las que exijan la intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones, de conformidad con letras 3) y f) del art. 10 de la Ley 17/2009. Mantiene una interpretación restrictiva de la primera de ellas.

La máxima autoridad judicial española también otorga gran relevancia la Ley Ómnibus. Explica que su finalidad era adaptar el Derecho español a la transposición de la llamada Directiva de Servicios, de la que se ocupó la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio. Y destaca que fue más allá de lo que exigía la norma europea. En particular, extendió la liberalización al sector de los transportes, pese a que estos servicios habían sido excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva. Así, suprimió los arts. 49, 50, 135 y 136 LOTT.
“…pese a la no aplicabilidad al sector de los transportes de la Directiva de servicios y de la Ley 17/2009 de libre acceso a las actividades de servicios, con la Ley 25/2009 y por la libre opción del legislador español se produjo una amplia liberalización de estos servicios y, con ello, del transporte urbano mediante el arrendamiento de vehículos con conductor. Y si bien la posterior reforma operada en la LOTT por la Ley 9/2013 tiene un carácter restrictivo respecto a la Ley 25/2009, no por ello deja de confirmar de forma taxativa la plena vigencia de los principios de derecho comunitario en el ámbito de los servicios de transporte.”

3. La primera exigencia respecto de la legalidad de las restricciones previstas por el RD 1057/2015 es su justificación. El TS afirma que debe existir una razón imperiosa de interés general que fundamente la regulación y limitaciones del arrendamiento de vehículos con conductor. La halla en la memoria de análisis de impacto normativo del Proyecto de Real Decreto. La justificación es conseguir una competencia equilibrada en el sector del transporte urbano discrecional de pasajeros con vehículos a motor. Explica que en ese mercado, los taxis y los VTC se han aproximado mucho, de modo que hoy en día compiten directamente. Aunque el primero no es un servicio púbico, tradicionalmente ha sido considerado un “servicio de interés general, sometido a una intensa reglamentación (…) al objeto de garantizar su calidad y seguridad, con exigencias que hacen más onerosa su prestación”. La memoria explica que ha sido necesario introducir restricciones similares en el ámbito del VTC para evitar que éstos se centren en los mercados más rentables y dejen los más onerosos para los taxistas. Consecuentemente, las restricciones a los VTC buscan conseguir una competencia equilibrada entre ambas modalidades de transporte y de ese modo hacer posible ello el mantenimiento del taxi.

El Tribunal Supremo considera correcta esa justificación. Su razonamiento se estructura en tres premisas. Primera, el servicio de transporte es un servicio de interés público. La Administración busca asegurar unos niveles de calidad, seguridad y accesibilidad; de ahí que esté sometido a una intensa regulación. Segunda, la consecución de esos objetivos está justificada, pues es un objetivo legítimo de los poderes públicos. De ahí que también estén legitimadas las medidas regulatorias adecuadas. Y tercero, los VTC compiten directamente con el taxi en el mercado del transporte urbano. Al regular el arrendamiento de vehículo con conductor, el legislador busca mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano.

TS recurre a los arts. 3 y 5 LGUM para establecer qué constituyen razones imperiosas de interés general. Afirma que el mantenimiento de un servicio de transporte urbano en el que exista un equilibrio entre el taxi y los VTC constituye un objetivo de política de transporte urbano de los poderes públicos. Éstos pueden optar por establecer un equilibrio o abrir el mercado a la libre competencia. “…(L)a opción escogida constituye una decisión de política sobre el transporte urbano cuyo límite está configurado por la necesidad, proporcionalidad y carácter no discriminatorio de las medidas regulatorias impuestas”.

4. A continuación examina si los límites previstos en el Real Decreto 1057/2015 cumplen las exigencias de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, así como si caen dentro de las prohibiciones del art. 18.2.g) LGUM. Comienza con las restricciones cuantitativas a la emisión de licencias VTC; la llamada regla de la proporcionalidad (1/30). El TS afirma que es necesaria para conseguir el objetivo de política legislativa que persigue el legislador: el equilibrio entre las dos modalidades de transporte. El problema que se presenta es la validez de la proporción escogida: una licencia VTC por cada treinta licencias de taxi. El TS responde que es correcta en base a tres razones. La primera es que ninguna de las partes aporta criterios útiles para determinar la proporción ideal. Segunda, los recurrentes no desvirtúan que la proporción máxima pueda servir para conseguir el equilibrio. Y tercera, se trata de un límite máximo que puede ser adaptado a las concretas circunstancias municipales por las comunidades autónomas o los ayuntamientos competentes.

En cuanto al art. 18.2.g) LGUM, rechaza que la regla de la proporcionalidad constituya un requisito de naturaleza económica. Se trata de una limitación a priori, que no condiciona la concesión de las autorizaciones a la prueba o acreditación en cada momento de las circunstancias especificadas en el artículo 10.e) de la Ley 17/2009. Por último, niega que la regla de la proporcionalidad sea discriminatoria, pues está al servicio de la finalidad de conseguir y mantener el equilibrio entre las diversas modalidades en la prestación del servicio urbano de vehículos con conductor.

La segunda restricción analizada es la llamada regla de la habitualidad: el titular de la licencia VTC debe prestar al menos el 80% de los servicios dentro de la Comunidad Autónoma en el que está domiciliada la autorización. De nuevo considera que es necesaria para garantizar el equilibrio en la oferta del transporte urbano discrecional de pasajeros con vehículos a motor. La razón es que los VTC podrían conseguir licencias en Comunidades o localidades donde fuera más fácil y luego prestar el servicio donde fuera más rentable. Así pues, la regla de la habitualidad busca evitar el fraude respecto de la regla de la proporcionalidad.

El tribunal reconoce que tiene razón la CNMC en la ausencia de justificación de la exacta proporción 80/20. Pero objeta que la autoridad de la competencia no ha ofrecido criterios para establecer cuál sería la adecuada. De ahí que el TS dé su visto bueno a la norma: “Si se acepta que el objetivo es que las autorizaciones sean utilizadas de forma habitual en la comunidad autónoma de origen, no hay razones para considerar excesiva o abusiva la proporción por la que ha optado el reglamento impugnado”.

A continuación examina la exigencia de que el solicitante de la autorización disponga de una flota mínima de vehículos; en particular siete, bien en propiedad bien en arrendamiento financiero. La memoria de impacto normativo justifica esta restricción en la necesidad de asegurar una mayor solvencia de la empresa, lo que permitiría una mejor protección de los derechos de los usuarios y una mayor seguridad de las transacciones comerciales. El TS considera que está restricción no está justificada y la anula. Primero, la LOTT no obliga a tener una flota mínima, sino sólo uno o más turismos. Segundo, afirma que no está justificada por el interés general del equilibrio en la oferta de transporte. Y tercero, tampoco es necesaria para la protección de los consumidores y usuarios.

Diferente suerte corren los requisitos materiales de los vehículos. El RD 1057/2015 modifica el art. 181 ROTT, cuyo apartado segundo pasa a exigir que tengan determinadas circunstancias, como una capacidad no superior a nueve plazas, incluida la del conductor, un motor con una potencia igual o superior a doce caballos a vapor fiscales, una longitud mínima exterior igual o superior a 4,60 metros y una antigüedad que no supere los diez años. El TS afirma que está justificada por razones de interés general, pues se imponen unas exigencias similares a los taxistas. Y no entran dentro de las prohibiciones del art. 18.2.g) LGUM. Aunque tienen un contenido económico, se exigen con carácter general para la obtención de autorizaciones VTC y no condicionan su concesión a la prueba o acreditación de las circunstancias especificadas en el art. 10.e) de la Ley 17/2009.

El último límite analizado son las restricciones previstas por el art. 182.1 ROTT, tal como fue modificado por el Real Decreto 1057/2015. Esencialmente sólo permite que los VTC presten servicios de transporte que hayan sido previamente contratados. Es decir, les prohíbe captar clientes en la calle o en las paradas de taxis; de modo que sólo podrán competir con éstos en el llamado segmento de la pre-contratación. Además obliga a que el vehículo lleve a bordo la documentación correspondiente al transporte que está realizando. De nuevo la máxima autoridad judicial española considera legal esta restricción. Aunque ni la memoria de impacto normativo ni el Abogado del Estado aportan justificación alguna, desestima la impugnación en este extremo porque la autoridad de la competencia no fundamenta suficientemente su alegación (“La sucinta fundamentación de las demandas en este aspecto -como sin duda también de la memoria y de la contestación del Abogado del Estado- conducen a la desestimación de la demanda”). El TS reconoce que esta disposición busca limitar la actividad de los VTC a los servicios de previa contratación, con lo que se está restringiendo su competitividad respecto de los taxis. Sin embargo, apela a su relación con la razón imperiosa de interés general (mantener una prestación equilibrada en los servicios de transporte urbano mediante vehículos con conductor) para afirmar su necesidad. Y en cuanto a la obligación de llevar a bordo la documentación, considera que es un instrumento de la prohibición de prestar servicios en los otros dos sectores, por lo que no plantea problemas.

5. Con el debido respeto, creo que el Tribunal Supremo no está acertado. El fallo se explica por un excesivo respeto a lo que el legislador afirma ser el espíritu de la ley. Libre del corsé del procedimiento judicial en el que discurre el debate, creo que el equilibrio en la oferta del transporte urbano de pasajeros mediante turismo no constituye justificación suficiente. La razón es que, en el fondo, este objetivo de política económica busca mantener el statu quo de las empresas que tradicionalmente han copado el mercado, dificultando el acceso y asentamiento de nuevos competidores, que se muestran más eficientes (GARCÍA, Daniel: “La caza del ganso salvaje o por qué Uber es más barato que un taxi”, en el blog Nada es gratis, 15.5.2018). No es aceptable querer mantener el equilibrio existente cuando no todos los operadores tienen las mismas oportunidades; se está beneficiando aquellos que disfrutan de una ventaja económica por el mero hecho de pertenecer al sector tradicionalmente mayoritario en el mercado. Es cierto que los taxistas han estado sometidos a un régimen constrictivo que busca la seguridad y calidad del servicio. Sin embargo, ese régimen les ha conferido una situación de “monopolio”, en palabras de Neelie Kroes cuando era vicepresidenta de la Comisión Europea, que les ha permitido vivir al margen de cualquier innovación tecnológica.

Esta situación sólo ha cambiado con la entrada de la economía colaborativa en el ámbito del transporte. La aparición de Uber ha revolucionado el sector, incrementando la competencia existente, aumentando las opciones de que disponen los consumidores y obligando a los taxis a salir de su zona de confort para hacer frente a la concurrencia de los nuevos competidores (véase LLOBET, Gerard: “La política de qué hay de lo mío”, en Nada es gratis 26.4.2018) . Y esta revolución se está produciendo bajo el paraguas de las licencias VTC. Mantener el equilibrio existente entre los diferentes operadores existentes supone frenar este progreso y el beneficio que genera para los consumidores y para el sistema en general. En otras palabras, conservar la situación de privilegio de que han disfrutado los taxistas por el simple hecho de estar en ese mercado.

Por esa razón, no podemos considerar justificada la regla de la proporcionalidad. Tampoco la de habitualidad puesto que, como ha explicado el TS, está también al servicio del objetivo de mantener el equilibrio existente en el mercado del transporte urbano discrecional de pasajeros en vehículos automóviles. Y así lo acredita el argumento de que servirá para evitar que los VTC se centren en las zonas más rentables, mientras que los taxistas deberán conformarse con las más complejas. Si están compitiendo, debe dejarse la elección al consumidor. Igualmente, tampoco son de recibo los límites que condicionan la prestación del servicio. En particular, carece de justificación limitar la competitividad de los VTC confinándoles a sólo uno de los segmentos en que pueden operar; es decir, prohibiéndoles captar clientes en la calle o en las paradas. Más todavía si se les obliga a ir provistos de distintivo o se les veta llevar signos que puedan generar confusión con los taxis. Se produce, además, una situación de discriminación inaceptable al estar desprovista de fundamento aceptable. Lo mismo sucede con la obligación de llevar a bordo la documentación que acredite la contratación previa del servicio. Su justificación decae si se rechaza que esté justificado prohibir a los VTC contratar clientes en la calle o en las paradas. Para más inri, incrementa la carga burocrática que deben soportar estas empresas, lo cual va en contra de los postulados de la LGUM.

Por otra parte, no nos parece aceptable valorar la proporcionalidad de una medida restrictiva en función de las alegaciones de las partes. Todos los límites al principio de libertad de empresa deben estar justificados. De ahí que no se pueda compartir la solución del Tribunal Supremo a la fracción 1/30 pues es desmedida. No ofrece justificación alguna que respalde esta regla que privilegia al sector tradicional. Y el hecho de que las Comunidades Autónomas puedan reducir la desproporción no elimina la crítica. Y lo mismo sucede con la regla de la habitualidad.

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Los riders de Deliveroo son trabajadores (SJS 6 Valencia 244/2018, de 1 de junio)

Ayer fue un día nefasto para la economía colaborativa en España. Recibió dos fuertes reveses en forma de sentencia. De un lado, el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia calificó a los repartidores (“riders”) en un fallo sobre despido improcedente. De otra, el Tribunal Supremo bendijo la mayoría de las barreras de entrada que el Real Decreto 1057/2015 establece respecto del arrendamiento de servicios con conductor (licencias VTC). Nos ocupamos de la primera decisión en esta entrada. Respecto de la segunda, de momento nos remitimos a la nota de prensa del Consejo General del Poder Judicial que puede consultarse aquí.

Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia 244/2018, de 1 de junio, disponible aquí. Ha sido reseñada por el profesor Adrián Todolí en la entrada “Primera Sentencia que Condena a Deliveroo y declara la Laboralidad del Rider”, publicada el 4 de junio de 2018 en su blog Argumentos de Derecho laboral (aquí). Esencialmente se discutía si el despido de un rider de Roofoods Spain SLU (en adelante “Deliveroo”) había sido despedido correctamente. El demandante pedía que se calificara como nulo o, subsidiariamente, improcedente. El principal argumento de la defensa era que no se trataba de una relación laboral sino mercantil. El JS 6 Valencia lo rechaza: califica la relación como laboral y estima la demanda. Ahora bien, considera que no concurre ninguna de las causas de nulidad, por lo que falla la improcedencia del despido.

Autor Môsieur J. Fuente #deliveroo

Esencialmente el tribunal examina si concurren las notas de ajenidad y dependencia del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores; “esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al circulo rector, disciplinario y organizativo de la misma”. Afirma que sí.

En primer lugar, existe dependencia puesto que la mercantil demandada impartía instrucciones al repartidor y estableció unilateralmente las condiciones de su actividad. Explica que éste debía descargarse la app (software informático) en su teléfono móvil y utilizarla para llevar a cabo sus servicios. Igualmente, Deliveroo establecía como debía efectuarse el reparto. Así, fijaba los tiempos de entrega y la forma de comportamiento. Y tenía siempre geolocalizado al rider (“…a quien podía pedir explicaciones en cualquier momento sobre el servicio, llevando un control de tiempos de cada reparto, siendo la empresa la que decidía en cada momento sobre los repartos a realizar y la efectiva asignación de los mismos”). Por último, el horario laboral también reflejaba la dependencia. Es cierto que el trabajador podía elegir las franjas de trabajo; pero siempre dentro de los límites contractualmente fijados y era la plataforma colaborativa la que finalmente dictaminaba cuándo iban a prestarse los servicios.

Segundo, concurre la nota de ajenidad. “(E)ra la empresa la que decidía el precio de los servicios realizados por el trabajador, que éste percibía con independencia del cobro por parte de la empresa, y tras la elaboración por parte de ésta de la factura correspondiente”. Asimismo, era Deliveroo quien imponía el precio del producto en relación al cliente final y lo cobraba a través de la aplicación. Los repartidores no podían percibir ninguna cantidad en metálico, excepto las propinas.

El tribunal añade dos argumentos más, que presentan gran interés. De un lado, el JS 6 Valencia destaca que el repartidor carecía de organización empresarial. Aunque aportaba su bicicleta y teléfono móvil, la plataforma virtual a través de la que se organizaba y prestaba el servicio era de Deliveroo. De otro, “…los trabajadores eran ‘la imagen de la compañía de cara al cliente’”.

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Congreso sobre transporte en Castellón 13-15.6.2018

Los próximos días 13, 14 y 15 de junio de 2018 tendrá lugar en Benicàssim (Castellón) el VII Congreso Internacional de Transporte: “El transporte como motor del desarrollo socioeconómico”, organizado por el Instituto Universitario de Derecho del Transporte de la Universitat Jaume I de Castellón (IDT). Puede encontrarse más información en http://transportconferenceidt.com/.

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STS 14/2018: dies a quo de la prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores

Aunque ya tiene unos meses, la STS 14/2018, de 12 de enero tiene cierto interés al incidir un tema clásico del Derecho de sociedades, el inicio del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores, y discrepar el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial.

Sin entrar en detalles sobre los antecedentes de hecho, harto complejos, basta comentar que el cese del administrador se produjo el día 14 de noviembre de 1996 y la demanda se interpuso el 1 de octubre de 2002; es decir, casi seis años más tarde. El Juzgado de Primera Instancia la desestimó, pero la Audiencia Provincial condenó al exadministrador. El Tribunal Supremo casa el último fallo al considerar que la acción de responsabilidad había prescrito.

Antes que nada, interesa subrayar que, evidentemente, no se aplica el art. 241 bis LSC, pues no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos. El TS resuelve la litis en virtud del art. 949 Ccom., que establece un plazo de prescripción de 4 años “…a contar desde que por cualquier motivo cesaron en el ejercicio de la administración”. Ahora bien, explica que es jurisprudencia consolidada retrasar el inicio del cómputo “…a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (artículos 21.1 y 22 del Código de comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento”. Esta extensión no es aplicable frente a los terceros de mala fe o cuando el afectado conocía el momento efectivo del cese del administrador. Así sucede cuando la propia sociedad demanda a sus gestores (acción social de responsabilidad).

De ahí que revoque la sentencia de la AP:

“(l)a tesis … de que solo comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción cuando los administradores contra los que se dirigió́ la acción, que habían sido los únicos accionistas, dejaron de ostentar la mayoría del capital social y entró en el accionariado un nuevo socio mayoritario, porque solo en ese momento fue posible ejercitar la acción social, es incorrecta.

Tampoco es aceptable la tesis de que solo comienza a correr el plazo de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio respecto de todos los administradores demandados, desde el cese del último de ellos. No existe ningún obstáculo para que se ejercite la acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto de administradores contra los que se vaya a ejercitar la acción social de responsabilidad.

De aceptar la tesis contraria, la acción de exigencia de responsabilidad contra el administrador cesado en su cargo podría pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores susceptibles de ser demandados”.

La corte suprema también se pronuncia sobre la retroactividad de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y la niega, casando de nuevo el fallo de la AP en este punto. Recuerda que el art. 9.3 de la Constitución vincula esencialmente al legislador y que el juez debe estar a las Disposiciones de Derecho transitorio que contenga la norma aplicable. “La Ley 19/1989, de 25 de julio, sí contenía algunas normas de Derecho transitorio, pero ninguna afectaba al régimen de responsabilidad de los administradores establecido en los arts. 79 y 80 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que reformaba. Por tal razón, debe aplicarse la previsión del art. 2.3 del Código Civil y negar eficacia retroactiva a la nueva redacción de esos preceptos legales reguladores de la responsabilidad de los administradores”.

Jan Albert Sasal Renom y Carlos Górriz López

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