Text ja entregat per a presentació de publicació.2725 palabras. Corregit i enviat al director de la revista.

Publicació de Compliance e integridad en el sector público. Una visió àmplia des de la perspectiva del Dret Administratiu.

                1.-L’enfocament de la corrupció des del punt de vista del Dret Administratiu ha generat darrerament un bon nombre d’estudis. Per exemple, l’anàlisi de la transparència o del bon govern com a autèntics sèsams que obren el cofre de les solucions del problema. Altres vegades, com és el cas del llibre dirigit per Betancor (2107)[1], els investigadors se centren en la corrupció i en les seves diverses manifestacions. En el llibre que avui presentem  –Compliance e integridad en el sector público[2]-, el professor Federico A. Castillo Blanco coordina un grapat de treballs que combinen l’examen del fenomen, la seva catalogació jurídica i l’aportació de solucions.

La recopilació es mou dins del camp del Dret Administratiu i el reivindica expressament per a la resolució d’aquesta xacra, sense necessitat de que sigui sempre l’amenaça penal la que tregui les castanyes del foc.

En la corrupció administrativa, l’autoritat o el funcionari actuant obtenen un benefici o premi –normalment econòmic, però no sempre- gràcies a decisions il·legals que prenen en exercici de les seves funcions. És un fenomen complex i es pot apuntar des de moltes àrees de tir. Per exemple –i ja avanço que no és un tema menor- des dels conceptes, costums i actituds emanades del conjunt de la població. Els sociòlegs han detectat aquí un autèntic esbarzeram, ja que no és fàcil orientar-se quan s’oscil·la entre el rebuig només de boca de la corrupció i el seu foment quotidià.

També es pot observar la corrupció  a partir del volum i estructura de l’ordenament jurídic –el ja clàssic i ciceronià corruptissima republica plurimae leges– o des de l’ètica i la psicologia, perspectives que –per cert- han avançat molt darrerament. El llibre que presentem procura ser més concret i, d’entrada, s’organitza en tres aspectes jurídics:

a)Una zona d’introducció, reflexió preliminar i inserció dins dels grans objectius de la humanitat. No exagerem, ja que es tracta –com veurem- de l’Agenda 2030, impulsada per les Nacions Unides i on juguen un paper destacat la transparència i l’ètica pública.

  1. b) Una part que estudia el règim jurídic d’algunes persones i càrrecs que tenen un paper important en els processos de corrupció. Entren aquí l’estatut del denunciant, l’objectivitat en l’actuació dels càrrecs públics, els codis ètics i de conducta i la selecció dels empleats públics.
  2. c) Una part sectorial realment extensa, amb un ampli ventall d’articles destinats a la contractació pública i també incisives recerques sobre subvencions i urbanisme.

 

2.-El  recull comença amb una presentació general dels treballs efectuada per Federico A. Castillo Blanco. Després de recordar-nos que s’inscriu en un projecte amb dilatats objectius, delimita el camp de joc amb una clara separació respecte a la responsabilitat política i a la responsabilitat penal.

El professor Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz ja havia estudiat la corrupció urbanística al llibre dirigit per Betancor que hem citat al començament. Però ara ens aporta un deliciós article que, al meu entendre, va més enllà de l’humil títol –“Corrupción: planteamiento general”. En efecte, primer es conceptualitza el tema i es distingeix, per exemple, entre corrupció personal i corrupció partitocràtica o institucional i, d’altra banda, corrupció “clientelar” i “estabular” (en aquest darrer cas, les administracions públiques tenen la consideració de botí). Després, l’acceptació de que el Dret penal ha estat més àgil en la detecció i persecució de les diverses malifetes. Finalment  -i aquesta és l’autèntica guinda-  l’autor s’endinsa en els recents casos de corrupció al si del món universitari, amb una visió molt crítica, per cert,  de la noció d’autonomia “que, para más inri, no conoce nada parecido a lo que sería un art. 155 de la CE”. Però la cosa, com hem avançat, no es limita a la reflexió general, sinó que l’estilet es clava en la situació substancial i processal dels recents episodis de “màsters” de pa sucat amb oli i de plagis o figures similars més o menys confessades.

Encara en el marc del panorama general, Juana López Pagán aporta un article sobre la transparència i l’ètica pública com a instruments de la integritat i del desenvolupament sostenible. Es tracta de nocions encastades en programes propis de les Nacions Unides. És a dir, els Objectius del Mil·leni i els Objectius de desenvolupament sostenible. Malgrat que l’argot emprat des de les més altes institucions pugui enfarfegar en algun cas, el cert és que l’Agenda 2030 té un futur encoratjador i sembla haver-se posat en marxa de forma seriosa. Evidentment, el nucli de les Administracions Públiques es veu molt afectat per aquest esforç holístic i se li assenyalen com a claus d’actuació els  principis de govern obert, transparència, rendició de comptes, participació i col·laboració. L’autora no es conforma, però, amb l’exposició del programa sinó que assenyala algunes mancances en les  estratègies inicials. Així, considera que falta en els documents internacions treballats un diagnòstic previ de la situació de corrupció.  La seva absència pot generar un allau de mesures d’escàs relleu pràctic.

 

3.-Com hem avançat, la segona part del llibre és l’estudi del règim jurídic d’algunes de les persones o càrrecs que poden estar involucrats en els fenòmens corruptors. Obre el foc el treball de J.M. Pérez MonguióLa irrupción del Estatuto del denunciante: un instrumento del buen gobierno para la lucha contra la corrupción”. El whistleblower vol entrar per la porta gran en el llistat d’eines contra el mal govern. Aquí, però, cal fer algunes precisions. L’actual legislació de procediment administratiu ja regula un premi al denunciant quan aquest forma part del grup d’infractors (en concret, l’exoneració o la reducció del càstig). Però el treball de Pérez Monguió es refereix a la protecció del denunciant que forma part del “personal al servei de les Administracions Públiques” o bé, fins i tot, que es personifica en qualsevol ciutadà. No existeix per ara una regulació a nivell estatal, però sí que són diverses les Comunitats Autònomes que ja han aprovat algunes Lleis o que han iniciat la tramitació de diverses iniciatives legislatives en aquest sentit (per cert, a l’àmbit català s’està usant el terme d’”alertador”).

El tema més delicat, al meu entendre, és la confidencialitat del denunciant. És una institució problemàtica. La denúncia anònima, però, va avançant (no és una desconeguda, ja que apareix, tradicionalment,  per exemple, a la normativa sobre inspecció laboral). Ara bé, Pérez Monguió apunta que “el sujeto anónimo no tendrá u ostentarà la condición de denunciante y, por tanto, no se podrà acoger al estatuto del mismo con sus garantías y derechos”. I afegeix que “sin embargo, igualmente entiendo que nada impide que tras una denuncia anónima, en un momento posterior la persona se identifique y se pueda acoger a las medidas de protección.”

Seguint amb l’estudi de les persones involucrades en les actuacions de corrupció, el següent article examina el principi d’objectivitat en l’actuació de càrrecs públics. La seva autora és Susana E. Castillo Ramos-Bossini. L’estudi té dues parts. D’una banda, l’àmplia noció de conflicte d’interès. Després, l’examen d’una de les eines que han d’operar davant l’indicat conflicte. En concret, el règim d’incompatibilitat d’alts càrrecs.

Com és sabut, la capçalera de “conflicte d’interès” és relativament recent al nostre ordenament. Es tracta d’una idea àmplia, però molt senzilla: apareixen en el responsable públic conveniències que podrien influir indegudament en la forma correcta d’exercici de funcions i responsabilitats oficials. Davant d’aquesta situació, la doctrina apunta una bateria de regles que la puguin prevenir, recollides de forma desigual per la canya de pescar del legislador. Per exemple, la promulgació de codis de conducta, el sistema d’incompatibilitats, les declaracions d’ingressos i de patrimoni, les declaracions d’interessos, les restriccions en l’accés a activitats privades després del cessament, etc.

Un cop descrit tot el que hem dit, l’autora analitza el règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs, que es basa en les següents regles:

-Dedicació exclusiva al càrrec.

-Retribució única.

-Prohibició de l’acceptació de regals que superin els usos habituals, socials o de cortesia, i que puguin condicionar el desenvolupament de les seves funcions.

-Delimitació estricta de les activitats públiques compatibles.

-Restricció i caràcter taxat de les activitats privades compatibles.

-Cauteles en el control i gestió de valors i actius financers.

-Declaracions d’activitats i de béns i drets.

-Limitacions en les activitats admissibles després del cessament.

El següent treball s’encara amb la realitat dels codis ètics i de conducta i es deu a la mà d’Agustí Cerrillo i Martínez. L’autor, després de presentar-nos aquest instrument, observa com s’han aprovat i desenvolupat als ajuntaments catalans. Al 2018, ja els havien aprovat un 16’98% dels municipis d’aquesta Comunitat Autònoma (en general, solen ser els més poblats). Cal dir que ha estat un factor molt favorable la presència dels models-tipus ja publicats per la Federació de Municipis de Catalunya i per la Xarxa de Governs Transparents de Catalunya. Els codis aprovats no sols fixen els estàndards ètics, sinó que també preveuen mecanismes de garantia, com les comissions d’ètica i els canals d’alerta o denúncia (amb la protecció del denunciant). És cert que la legislació catalana també dibuixa un règim sancionador però aquest resta, per ara, inaplicat.

Acaba aquesta part del llibre dedicat a persones i càrrecs l’estudi de Severiano Fernández Ramos amb el títol “Los órganos de selección de empleades públicos”. L’autor ausculta en primer lloc el principi de la competència professional dels membres dels òrgans selectius. Després, la seva imparcialitat, baixant fins i tot al nivell universitari, que és un camp de mines per al citat requisit.

Els òrgans de selecció han de ser independents i, per tant, no poden incloure personal electe, de designació política, funcionaris interins i personal eventual. Més problemes ha portat la lluita per l’exclusió dels representats sindicals, no sempre reeixida. En relació, en fi, a la designació dels membres de l’òrgan, Fernández Ramos opta pel tràmit de sorteig o insaculació. Per últim, també analitza el paper dels centres i organismes de selecció i el recurs administratiu contra la decisió selectiva.

 

4.- El territori de la contractació pública està cobert per diferents treballs inclosos al llibre. En síntesi, es cultiven les següents perspectives:

  1. a) L’aprovació de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) dóna peu a la instauració d’un autèntic catecisme de compliance o integritat en la contractació pública. Les previsions de la norma citada permeten una gestió preventiva dels riscos, que és l’aspecte més aprofundit en la investigació de Campos Acuña.

 

  1. b) El principi d’integritat ha d’amarar els diferents criteris d’adjudicació. Això té dues fases: l’establiment dels indicats criteris i la seva posterior aplicació. Estem davant l’estudi signat per Lavilla Rubira. Per exemple, els patrons d’adjudicació han de ser fixats objectivament, han de ser clars i inalterables, etc. Pel que fa a la seva aplicació, s’estudia l’ordre en què han d’aplicar-se, la motivació, la discrecionalitat tècnica, etc.
  2. c) Especials cauteles ha de tenir la regulació de la gestió indirecta de serveis socials. Aquest és el tema de l’article signat per Francisca Leonor Villalba Pérez. Com és sabut, la normativa comunitària atorga als Estats un considerable marge d’autonomia quan hagin de regular la contractació administrativa de serveis socials d’interès general. En concret, la seva gestió indirecta pot efectuar-se:

-A través de fórmules contractuals, ja sigui amb un contracte de concessió de serveis o amb un contracte de serveis.

-A través de mecanismes no contractuals. Aquí apareixen el concert social, la gestió delegada o altres modalitats previstes a la legislació autonòmica.

A més, la legislació permet la reserva d’aquestes contractacions  en favor d’entitats sense ànim de lucre que respectin determinats requisits.

Evidentment, totes aquestes possibilitats poden derivar en extralimitacions i situacions poc clares que la ploma de Villalba Pérez procura constrènyer, amb una interpretació estricta i depurada de la noció de concert social.

  1. d) Un article d’indiscutible interès pràctic està signat per Antonio Luis Fernández Mallol, amb el títol: “De la irregularidad administrativa en la contratación pública al delito en nueve preguntas”. L’autor observa el creixement dels litigis penals en aquest terreny i assenyala els tipus normalment implicats i, sobretot, els elements que incideixen en la incriminació definitiva. Així, per exemple, en relació a la prevaricació descriu els seus dos requisits principals:

-El coneixement de la injustícia de la resolució.

-L’incompliment grosser de la normativa.

D’altra banda, l’autor assenyala en el mapa legal el tràmits i decisions que són objecte de repressió penal en la contractació administrativa. Recomano especialment, per cert, el catàleg de factors determinants que piquen fort en el plenari: els testimonis i els informes –i no sols l’expedient-, els informes d’Hisenda i de la Tresoreria General de la Seguretat Social, el perjudici a l’ens públic i els beneficis personals obtinguts, el concert de voluntats i la prevalença…

  1. e) Mirko A. Maldonado Pérez escriu sobre “La contratación de obra pública y las causales de rescisión por actos de corrupción: hacia la creación de un sistema de “compliance” en la contratación pública global en Latinoamérica”. L’article mostra en primer lloc els instruments de Dret Administratiu Global que han donat peu a millores legals evidents en aquesta matèria a tot Iberoamèrica. Per exemple, l’Acord sobre Contractació Pública de la OMC de 1994. Dit això, les dues principals línies d’avenç són la regulació dels conflictes d’interessos i les clàusules de rescissió dels contractes per actes de corrupció.
  2. f) Una situació d’antinòmia o, com a mínim, de falta d’encaix, és la que descriu Alberto Palomar Olmeda en una investigació on fa la prova de contrast entre la regulació penal de la concertació il·lícita a subhastes i concursos públics (art. 262 CP) i la previsió sectorial i administrativa de la Llei General de Defensa de la Competència relativa a la concertació de preus que impedeixi, restringeixi o falsegi la competència. Són qüestions que, per cert, no operen només en el campament de la contractació, sinó que s’estenen a altres àmbits competitius derivats de decisions administratives, com són els relatius a l’adquisició patrimonial o cessió d’ús i a subhastes, concursos o adjudicacions directes per a l’alienació de béns embargats.

 

5.-La part específica del llibre que presentem es tanca amb els sectors de l’urbanisme i les subvencions públiques. He tingut l’honor de participar en aquesta recerca amb una investigació sobre la corrupció pública en l’urbanisme. El primer que  em plantejo és la distinció entre la corrupció i altres fets i actes que no s’inclouen en ell. Per exemple, fenòmens com el simple creixement urbanístic, l’especulació, el blanqueig de capitals, la desídia en la persecució dels il·lícits, etc. Posteriorment, examino tres remeis sobre els quals hi ha un cert consens doctrinal. En primer lloc, la centralització de les decisions urbanístiques (que també té riscos). En segon lloc, l’estatut d’integritat de les autoritats locals i, finalment, el rellevant paer de la funció pública (especialment, dels funcionaris amb habilitació de caràcter nacional i, especialment, del Secretari).

Per últim, ens hem de referir a un article signat per  Federico A. Castillo Blanco amb el títol “La revocación de las subvenciones públicas”. Estem davant una qüestió on poden confluir la simple irregularitat i la més esmolada corrupció. L’autor fa un tractament sistemàtic de la institució i distingeix entre la nul·litat de l’acte d’adjudicació de la subvenció i la resolució de reintegrament (que és compatible amb sancions administratives o penals pels mateixos fets). Respecte a aquesta última, s’estudien les causes que la justifiquen. Per exemple, l’incompliment d’objectius o de la forma d’arribar-hi; l’incompliment de l’obligació de justificació o la seva insuficiència;  la manca de les mesures de difusió i publicitat de l’ajut; la resistència, excusa, obstrucció o negativa a les actuacions de comprovació i control financer; etc. Es plantegen, fins i tot, algunes línies de reforma de la legislació, de cara a polir el catàleg de raons que motiven el reintegrament.

 

6.-En conclusió, estem davant un llibre que s’enfronta amb la regulació de la corrupció dins del Dret Administratiu,  diagnosticant la situació i aportant possibles remeis. Per la seva profunditat i per l’extensió dels temes tractats, és en aquests moments un volum remarcable per a l’anàlisi d’aquesta xacra.

 

Joan Amenós Álamo

Professor de Dret Administratiu a la Universitat Autònoma de Barcelona.

 

 

 

 

 

 

 

Betancor, A.: Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Editorial Aranzadi -Thomson Reuters, 2017.

[1] BETANCOR,A .(Dir.) : Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Civitas-Thomson Reuters, 2017 (1ªed.).

[2] CASTILLO BLANC0, F.A (Dir.): Compliance e integridad en el sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. Aquest llibre ha estat realitzat en el marc del projecte d’investigació I+D DER2016-79920-R, finançat per la Unió Europea i pel Ministeri de Ciència, Innovació i Universitats.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

Hoy 209, casi cerrada presentación. En total, 2593, falta un párrafo y repaso.

Publicació de Compliance e integridad en el sector público. Un estudi ampli des de la perspectiva del Dret Administratiu.

       1.-L’estudi de la corrupció des del punt de vista del Dret Administratiu ha generat darrerament un bon nombre d’estudis que enfoquen la qüestió des de diversos punts de vista. Per exemple, l’anàlisi de la transparència o del bon govern com a autèntics sèsams que obren el cofre de les solucions del problema. Altres vegades, com és el cas del llibre dirigit per Betancor (2107), els investigadors se centren en la corrupció i en les seves diverses manifestacions. En el llibre que avui presentem  –Compliance e integridad en el sector público[1]-, el professor Federico A. Castillo Blanco coordina un grapat de treballs que combinen l’examen del fenomen, la seva catalogació jurídica i l’aportació de solucions.

El llibre es mou dins del camp del Dret Administratiu i el reivindica expressament per a la resolució d’aquesta xacra, sense necessitat de que sigui sempre l’amenaça penal la que tregui les castanyes del foc.

2.-En la corrupció administrativa, l’autoritat o el funcionari actuant obtenen un benefici o premi –normalment econòmic, però no sempre- gràcies a decisions il·legals que prenen en exercici de les seves funcions. És un fenomen complex i es pt enfocar des de moltes àrees de tir. Per exemple –i ja avanço que no és un tema menor- des dels conceptes, costums i actituds emanades del conjunt de la població. Els sociòlegs han detectat aquí un autèntic esbarzeram, ja que no és fàcil orientar-se quan s’oscil·la entre el rebuig només de boca de la corrupció i el seu foment quotidià.

També es pot observar la corrupció  a partir del volum i estructura de l’ordenament jurídic –el ja clàssic i ciceronià corruptissima republica plurimae leges– o des de l’ètica i la psicologia, perspectives que –per cert- han avançat molt darrerament.

El llibre que presentem procura ser més concret i, d’entrada, s’organitza en tres aspectes jurídics:

a)Una zona d’introducció, reflexió preliminar i inserció dins dels grans objectius de la humanitat. No exagerem, ja que es tracta –com veurem- de l’Agenda 2030, impulsada per les Nacions Unides i on juguen un paper destacat la transparència i l’ètica pública.

  1. b) Una part que estudi el règim jurídic d’algunes persones i càrrecs que tenen un paper important en els processos de corrupció. Entren aquí l’estatut del denunciant, l’objectivitat en l’actuació dels càrrecs públics, els codis ètics i de conducta i la selecció dels empleats públics.
  2. c) Una part sectorial realment extensa, amb un ampli ventall d’articles destinats a la contractació pública i també incisives recerques sobre subvencions i urbanisme.

 

3.-El llibre comença amb una presentació general dels treballs efectuada per Federico A. Castillo Blanco. Després de recordar-nos que s’inscriu en un projecte amb amplis objectius, delimita el camp de joc amb una clara separació respecte a la responsabilitat política i a la responsabilitat penal.

El professor Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz ja havia estudiat la corrupció urbanística al llibre dirigit per Betancor que hem citat al començament. Però ara ens aporta un deliciós article que, al meu entendre, va més enllà de l’humil títol –“Corrupción: planteamiento general”. En efecte, primer es conceptualitza el tema i es distingeix, per exemple, entre corrupció personal i corrupció partitocràtica o institucional i, d’altra banda, corrupció “clientelar” i “estabular” (en aquest darrer cas, les administracions públiques tenen la consideració de botí). Després, l’acceptació de que el Dret penal ha estat més àgil en la detecció i persecució de la corrupció. Finalment  -i aquesta és l’autèntica guinda-  l’autor s’endinsa en els recents casos de corrupció al si del món universitari, amb una visió molt crítica, per cert,  de la noció d’autonomia “que, para más inri, no conoce nada parecido a lo que sería un art. 155 de la CE”. Però la cosa, com hem avançat, no es limita a la reflexió general, sinó que l’estilet es clava en la situació substancial i processal dels recents episodis de “màsters” de pa sucat amb oli i de plagis o figures similars més o menys confessades.

Encara en el marc del panorama general, Juana López Pagán aporta un article sobre la transparència i l’ètica pública com a instruments de la integritat i del desenvolupament sostenible. Es tracta de nocions encastades en programes propis de les Nacions Unides. És a dir, els Objectius del Mil·leni i els Objectius de desenvolupament sostenible. Malgrat que l’argot emprat des de les més altes institucions pugui enfarfegar en algun cas, el cert és que l’Agenda 2030 té un futur encoratjador i sembla haver-se posat en marxa de forma seriosa. Evidentment, el nucli de les Administracions Públiques es veu molt afectat per aquest esforç holístic i se li assenyalen com a claus d’actuació els  principis de govern obert, transparència, rendició de comptes, participació i col·laboració. L’autora no es conforma, però, amb l’exposició del programa sinó que assenyala algunes mancances en les  estratègies inicials. Així, considera que falta en els documents internacions treballats un diagnòstic previ de la situació de corrupció.  La seva absència pot generar un allau de mesures d’escàs relleu pràctic.

3.-Com hem avançat, la segona part del llibre és l’estudi del règim jurídic d’algunes de les persones o càrrecs que poden estar involucrats en els fenòmens corruptors. Obre el foc el treball de J.M. Pérez MonguióLa irrupción del Estatuto del denunciante: un instrumento del buen gobierno para la lucha contra la corrupción”. El whistleblower vol entrar per la porta gran en el llistat d’eines contra el mal govern. Aquí, però, cal fer algunes precisions. L’actual legislació de procediment administratiu ja regula un premi al denunciant quan aquest forma part del grup d’infractors (en concret, l’exoneració o la reducció del càstig). Però el treball de Pérez Monguió es refereix a la protecció del denunciant que forma part del “personal al servei de les Administracions Públiques” o bé, fins i tot, que es personifica en qualsevol ciutadà. No existeix per ara una regulació a nivell estatal, però sí que són diverses les Comunitats Autònomes que ja han aprovat algunes Lleis o que han iniciat la tramitació de diverses iniciatives legislatives en aquest sentit (per cert, a l’àmbit català s’està usant el terme d’”alertador”.

El tema més delicat, al meu entendre, és la confidencialitat del denunciant. És una institució problemàtica. La denúncia anònima, però, va avançant (no és una desconeguda, ja que apareix, tradicionalment,  per exemple, a la normativa sobre inspecció laboral). Ara bé, Pérez Monguió apunta que “el sujeto anónimo no tendrá u ostentarà la condición de denunciante y, por tanto, no se podrà acoger al estatuto del mismo con sus garantías y derechos”. I afegeix que “sin embargo, igualmente entiendo que nada impide que tras una denuncia anónima, en un momento posterior la personase identifique y se pueda acoger a las medidas de protección.”

Seguit amb l’estudi de les persones involucrades en les actuacions de corrupció, el següent article examina el principi d’objectivitat en l’actuació de càrrecs públics. La seva autora és Susana E. Castillo Ramos-Bossini. L’estudi té dues parts. D’una banda, l’àmplia noció de conflicte d’interès. Després, l’examen d’una de les eines que han d’operar davant l’indicat conflicte. En concret, el règim d’incompatibilitat d’alts càrrecs.

Com és sabut, la capçalera de “conflicte d’interès” és relativament recent al nostre ordenament. Es tracta d’una noció àmplia, però molt senzilla: apareixen en el responsable públic conveniències que podrien influir indegudament en la forma correcta d’exercici de funcions i responsabilitats oficials. Davant d’aquesta situació, la doctrina apunta una bateria de regles que la puguin prevenir, recollides de forma desigual per la canya de pescar del legislador. Per exemple, la promulgació de codis de conducta, el sistema d’incompatibilitats, les declaracions d’ingressos i de patrimoni, les declaracions d’interessos, les restriccions en l’accés a activitats privades després del cessament, etc.

Un cop descrit tot el que hem dit, l’autora analitza el règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs, que es basa en les següents regles:

-Dedicació exclusiva al càrrec.

-Retribució única.

-Prohibició de l’acceptació de regals que superin els usos habituals, socials o de cortesia, i que puguin condicionar el desenvolupament de les seves funcions.

-Delimitació estricta de les activitats públiques compatibles.

-Restricció i caràcter taxat de les activitats privades compatibles.

-Cauteles en el control i gestió de valors i actius financers.

-Declaracions d’activitats i de béns i drets.

-Limitacions en les activitats admissibles després del cessament.

El següent treball s’encara amb la realitat dels codis ètics i de conducta i es deu a la mà d’Agustí Cerrillo i Martínez. L’autor, després de presentar-nos aquest instrument, observa com s’han aprovat i desenvolupat als ajuntaments catalans. Al 2018, ja els havien aprovat un 16’98% dels municipis d’aquesta Comunitat Autònoma. Cal dir que ha estat un factor molt favorable la presència dels models-tipus ja publicats per la Federació de Municipis de Catalunya i per la Xarxa de Governs Transparents de Catalunya. Els codis aprovats no sols fixen els estàndards ètics, sinó que també preveuen mecanismes de garantia, com les comissions d’ètica i els canals d’alerta o denúncia (amb la protecció del denunciant). És cert que la legislació catalana també dibuixa un règim sancionador però aquest resta, per ara, inaplicat.

Acaba aquesta part del llibre dedicat a persones i càrrecs l’estudi de Severiano Fernández Ramos amb el títol “Los órganos de selección de empleades públicos”. L’autor ausculta en primer lloc el principi de la competència professional dels membres dels òrgans selectius. Després, la seva imparcialitat, baixant fins i tot al nivell universitari, que és un camp de mines per al citat requisit.

Els òrgans de selecció han de ser independents i, per tant, no poden incloure personal electe, de designació política, funcionaris interins i personal eventual. Més problemes ha portat la lluita per l’exclusió dels representats sindicals, no sempre reeixida. En relació, en fi, a la designació dels membres de l’òrgan, Fernández Ramos opta pel tràmit de sorteig o insaculació. Per últim, també analitza el paper dels centres i organismes de selecció i el recurs administratiu contra la decisió selectiva.

El territori de la contractació pública està cobert per diferents treballs inclosos al llibre. En síntesi, es cultiven les següents perspectives:

1.-L’aprovació de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) dóna peu a la instauració d’un autèntic catecisme de compliance o integritat en la contractació pública. Les previsions de la norma citada permeten una gestió preventiva dels riscos, que és l’aspecte més aprofundit en la investigació de Campos Acuña.

2.-El principi d’integritat ha d’amarar els diferents criteris d’adjudicació. Això té dues fases: l’establiment dels indicats criteris i la seva posterior aplicació. Estem davant l’estudi signat per Lavilla Rubira. Per exemple, els criteris d’adjudicació han de ser fixats objectivament, han de ser clars i inalterables, etc. Pel que fa a l’aplicació dels criteris, s’estudia l’ordre en què han d’aplicar-se, la motivació, la discrecionalitat tècnica, etc.

3.-Especials cauteles ha de tenir la regulació de la gestió indirecta de serveis socials. Aquest és el tema de l’article signat per Francisca Leonor Villalba Pérez. Com és sabut, la normativa comunitària atorga als Estats un considerable marge d’autonomia quan hagin de regular la contractació administrativa de serveis socials d’interès general. En concret, la seva gestió indirecta pot efectuar-se:

-A través de fórmules contractuals, ja sigui amb un contracte de concessió de serveis o amb un contracte de serveis.

-A través de mecanismes no contractuals. Aquí apareixen el concert social, la gestió delegada o altres modalitats previstes a la legislació autonòmica.

A més, la legislació permet la reserva d’aquestes contractacions  en favor d’entitats sense ànim de lucre que respectin determinats requisits.

Evidentment, totes aquestes possibilitats poden derivar en extralimitacions i situacions poc clares que la ploma de Villalba Pérez procura constrènyer, amb una interpretació estricta i depurada de la noció de concert social.

4.-Un article d’indiscutible interès pràctic està signat per Antonio Luis Fernández Mallol, amb el títol: “De la irregularidad administrativa en la contratación pública al delito en nueve preguntas”. L’autor observa el creixement dels litigis penals en aquest terreny i assenyala els tipus normalment implicats i, sobretot, els elements que incideixen en la incriminació definitiva. Així, per exemple, en relació a la prevaricació descriu els seus dos requisits principals:

-El coneixement de la injustícia de la resolució.

-L’incompliment grosser de la normativa.

D’altra banda, l’autor assenyala en el mapa legal el tràmits i decisions que són objecte de repressió penal en la contractació administrativa. Recomano especialment, per cert, el catàleg de factors determinants que piquen fort en el plenari: els testimonis i els informes –i nos ols l’expedient-, el s informes d’Hisenda i de la Tresoreria General de la Seguretat Social, el perjudici a l’ens públic i els beneficis personals obtinguts, el concert de voluntats i la prevalença…

5.-Mirko A. Maldonado Pérez estudia “La contratación de obra pública y las causales de rescisión por actos de corrupción: hacia la creación de un sistema de “compliance” en la contratación pública global en Latinoamérica”. L’article mostra en primer lloc els instruments de Dret Administratiu Global que han donat peu a millores legals evidents en aquesta matèria a tot Iberoamèrica. Per exemple, l’Acord sobre Contractació Pública de la OMC de 1994. Dit això, les dues principals línies d’avenç són la regulació dels conflictes d’interessos i les clàusules de rescissió dels contractes per actes de corrupció.

6.-Una situació d’antinòmia o, com a mínim, de falta d’encaix, és la que descriu Alberto Palomar Olmeda en una investigació on fa la prova de contrast entre la regulació penal de la concertació il·lícita a subhastes i concursos públics (art. 262 CP) i la previsió sectorial i administrativa de la Llei General de Defensa de la Competència relativa a la concertació de preus que impedeixi, restringeixi o falsegi la competència. Són qüestions que, per cert, no operen només en el campament de la contractació, sinó que s’estenen a altres àmbits competitius derivats de decisions administratives, com són els relatius a l’adquisició patrimonial o cessió d’ús i a subhastes, concursos o adjudicacions directes per a l’alienació de béns embargats.

4.-La part específica del llibre que presentem es tanca amb els sectors de l’urbanisme i les subvencions públiques. He tingut l’honor de participar en aquesta recerca amb una investigació sobre la corrupció pública en l’urbanisme.xxxAQUÍ.

Per últim, ens hem de referir a un article signat per  Federico A. Castillo Blanco amb el títol “La revocación de las subvenciones públicas”. Estem davant una qüestió on poden confluir la simple irregularitat i la més esmolada corrupció. L’autor fa un tractament sistemàtic de la institució i distingeix entre la nul·litat de l’acte d’adjudicació de la subvenció i la resolució de reintegrament (que és compatible amb sancions administratives o penals pels mateixos fets). Respecte a aquesta última, s’estudien les causes que la justifiquen. Per exemple, l’incompliment d’objectius o de la forma d’arribar-hi; l’incompliment de l’obligació de justificació o la seva insuficiència;  la manca de les mesures de difusió i publicitat de l’ajut; la resistència, excusa, obstrucció o negativa a les actuacions de comprovació i control financer; etc. Es plantegen, fins i tot, algunes línies de reforma de la legislació, de cara a polir el catàleg de raons que motiven el reintegrament.

En conclusió, estem davant un llibre que s’enfronta amb la regulació de la corrupció dins del Dret Administratiu,  diagnosticant la situació i aportant possibles remeis. Per la seva profunditat i per l’extensió dels temes tractats, és un volum imprescindible per a l’anàlisi d’aquesta xacra.

Joan Amenós Álamo

 

 

 

 

 

 

 

Betancor, A.: Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Editorial Aranzadi -Thomson Reuters, 2017.

[1] CASTILLO BLANC0, F.A (Dir.).: Compliance e integridad en el sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. Aquest llibre ha estat realitzat en el marc del proejcte d’investigació I+D DER2016-79920-R, finançat per la Unió Europea i pel Ministeri de Ciència, Innovació i Universitats.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

618 palabras más para la presentación de publicación.

Publicació de Compliance e integridad en el sector público. Un estudi ampli des de la perspectiva del Dret Administratiu.

       1.-L’estudi de la corrupció des del punt de vista del Dret Administratiu ha generat darrerament un bon nombre d’estudis que enfoquen la qüestió des de diversos punts de vista. Per exemple, l’anàlisi de la transparència o del bon govern com a autèntics sèsams que obren el cofre de les solucions del problema. Altres vegades, com és el cas del llibre dirigit per Betancor (2107), els investigadors se centren en la corrupció i en les seves diverses manifestacions. En el llibre que avui presentem  –Compliance e integridad en el sector público[1]-, el professor Federico A. Castillo Blanco coordina un grapat de treballs que combinen l’examen del fenomen, la seva catalogació jurídica i l’aportació de solucions.

El llibre es mou dins del camp del Dret Administratiu i el reivindica expressament per a la resolució d’aquesta xacra, sense necessitat de que sigui sempre l’amenaça penal la que tregui les castanyes del foc.

2.-En la corrupció administrativa, l’autoritat o el funcionari actuant obtenen un benefici o premi –normalment econòmic, però no sempre- gràcies a decisions il·legals que prenen en exercici de les seves funcions. És un fenomen complex i es pt enfocar des de moltes àrees de tir. Per exemple –i ja avanço que no és un tema menor- des dels conceptes, costums i actituds emanades del conjunt de la població. Els sociòlegs han detectat aquí un autèntic esbarzeram, ja que no és fàcil orientar-se quan s’oscil·la entre el rebuig només de boca de la corrupció i el seu foment quotidià.

També es pot observar la corrupció  a partir del volum i estructura de l’ordenament jurídic –el ja clàssic i ciceronià corruptissima republica plurimae leges– o des de l’ètica i la psicologia, perspectives que –per cert- han avançat molt darrerament.

El llibre que presentem procura ser més concret i, d’entrada, s’organitza en tres aspectes jurídics:

a)Una zona d’introducció, reflexió preliminar i inserció dins dels grans objectius de la humanitat. No exagerem, ja que es tracta –com veurem- de l’Agenda 2030, impulsada per les Nacions Unides i on juguen un paper destacat la transparència i l’ètica pública.

  1. b) Una part que estudi el règim jurídic d’algunes persones i càrrecs que tenen un paper important en els processos de corrupció. Entren aquí l’estatut del denunciant, l’objectivitat en l’actuació dels càrrecs públics, els codis ètics i de conducta i la selecció dels empleats públics.
  2. c) Una part sectorial realment extensa, amb un ampli ventall d’articles destinats a la contractació pública i també incisives recerques sobre subvencions i urbanisme.

 

3.-El llibre comença amb una presentació general dels treballs efectuada per Federico A. Castillo Blanco. Després de recordar-nos que s’inscriu en un projecte amb amplis objectius, delimita el camp de joc amb una clara separació respecte a la responsabilitat política i a la responsabilitat penal.

El professor Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz ja havia estudiat la corrupció urbanística al llibre dirigit per Betancor que hem citat al començament. Però ara ens aporta un deliciós article que, al meu entendre, va més enllà de l’humil títol –“Corrupción: planteamiento general”. En efecte, primer es conceptualitza el tema i es distingeix, per exemple, entre corrupció personal i corrupció partitocràtica o institucional i, d’altra banda, corrupció “clientelar” i “estabular” (en aquest darrer cas, les administracions públiques tenen la consideració de botí). Després, l’acceptació de que el Dret penal ha estat més àgil en la detecció i persecució de la corrupció. Finalment  -i aquesta és l’autèntica guinda-  l’autor s’endinsa en els recents casos de corrupció al si del món universitari, amb una visió molt crítica, per cert,  de la noció d’autonomia “que, para más inri, no conoce nada parecido a lo que sería un art. 155 de la CE”. Però la cosa, com hem avançat, no es limita a la reflexió general, sinó que l’estilet es clava en la situació substancial i processal dels recents episodis de “màsters” de pa sucat amb oli i de plagis o figures similars més o menys confessades.

Encara en el marc del panorama general, Juana López Pagán aporta un article sobre la transparència i l’ètica pública com a instruments de la integritat i del desenvolupament sostenible. Es tracta de nocions encastades en programes propis de les Nacions Unides. És a dir, els Objectius del Mil·leni i els Objectius de desenvolupament sostenible. Malgrat que l’argot emprat des de les més altes institucions pugui enfarfegar en algun cas, el cert és que l’Agenda 2030 té un futur encoratjador i sembla haver-se posat en marxa de forma seriosa. Evidentment, el nucli de les Administracions Públiques es veu molt afectat per aquest esforç holístic i se li assenyalen com a claus d’actuació els  principis de govern obert, transparència, rendició de comptes, participació i col·laboració. L’autora no es conforma, però, amb l’exposició del programa sinó que assenyala algunes mancances en les  estratègies inicials. Així, considera que falta en els documents internacions treballats un diagnòstic previ de la situació de corrupció.  La seva absència pot generar un allau de mesures d’escàs relleu pràctic.

3.-Com hem avançat, la segona part del llibre és l’estudi del règim jurídic d’algunes de les persones o càrrecs que poden estar involucrats en els fenòmens corruptors. Obre el foc el treball de J.M. Pérez MonguióLa irrupción del Estatuto del denunciante: un instrumento del buen gobierno para la lucha contra la corrupción”. El whistleblower vol entrar per la porta gran en el llistat d’eines contra el mal govern. Aquí, però, cal fer algunes precisions. L’actual legislació de procediment administratiu ja regula un premi al denunciant quan aquest forma part del grup d’infractors (en concret, l’exoneració o la reducció del càstig). Però el treball de Pérez Monguió es refereix a la protecció del denunciant que forma part del “personal al servei de les Administracions Públiques” o bé, fins i tot, que es personifica en qualsevol ciutadà. No existeix per ara una regulació a nivell estatal, però sí que són diverses les Comunitats Autònomes que ja han aprovat algunes Lleis o que han iniciat la tramitació de diverses iniciatives legislatives en aquest sentit (per cert, a l’àmbit català s’està usant el terme d’”alertador”.

El tema més delicat, al meu entendre, és la confidencialitat del denunciant. És una institució problemàtica. La denúncia anònima, però, va avançant (no és una desconeguda, ja que apareix, tradicionalment,  per exemple, a la normativa sobre inspecció laboral). Ara bé, Pérez Monguió apunta que “el sujeto anónimo no tendrá u ostentarà la condición de denunciante y, por tanto, no se podrà acoger al estatuto del mismo con sus garantías y derechos”. I afegeix que “sin embargo, igualmente entiendo que nada impide que tras una denuncia anónima, en un momento posterior la personase identifique y se pueda acoger a las medidas de protección.”

Seguit amb l’estudi de les persones involucrades en les actuacions de corrupció, el següent article examina el principi d’objectivitat en l’actuació de càrrecs públics. La seva autora és Susana E. Castillo Ramos-Bossini. L’estudi té dues parts. D’una banda, l’àmplia noció de conflicte d’interès. Després, l’examen d’una de les eines que han d’operar davant l’indicat conflicte. En concret, el règim d’incompatibilitat d’alts càrrecs.

Com és sabut, la capçalera de “conflicte d’interès” és relativament recent al nostre ordenament. Es tracta d’una noció àmplia, però molt senzilla: apareixen en el responsable públic conveniències que podrien influir indegudament en la forma correcta d’exercici de funcions i responsabilitats oficials. Davant d’aquesta situació, la doctrina apunta una bateria de regles que la puguin prevenir, recollides de forma desigual per la canya de pescar del legislador. Per exemple, la promulgació de codis de conducta, el sistema d’incompatibilitats, les declaracions d’ingressos i de patrimoni, les declaracions d’interessos, les restriccions en l’accés a activitats privades després del cessament, etc.

Un cop descrit tot el que hem dit, l’autora analitza el règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs, que es basa en les següents regles:

-Dedicació exclusiva al càrrec.

-Retribució única.

-Prohibició de l’acceptació de regals que superin els usos habituals, socials o de cortesia, i que puguin condicionar el desenvolupament de les seves funcions.

-Delimitació estricta de les activitats públiques compatibles.

-Restricció i caràcter taxat de les activitats privades compatibles.

-Cauteles en el control i gestió de valors i actius financers.

-Declaracions d’activitats i de béns i drets.

-Limitacions en les activitats admissibles després del cessament.

El següent treball s’encara amb la realitat dels codis ètics i de conducta i es deu a la mà d’Agustí Cerrillo i Martínez. L’autor, després de presentar-nos aquest instrument, observa com s’han aprovat i desenvolupat als ajuntaments catalans. Al 2018, ja els havien aprovat un 16’98% dels municipis d’aquesta Comunitat Autònoma. Cal dir que ha estat un factor molt favorable la presència dels models-tipus ja publicats per la Federació de Municipis de Catalunya i per la Xarxa de Governs Transparents de Catalunya. Els codis aprovats no sols fixen els estàndards ètics, sinó que també preveuen mecanismes de garantia, com les comissions d’ètica i els canals d’alerta o denúncia (amb la protecció del denunciant). És cert que la legislació catalana també dibuixa un règim sancionador però aquest resta, per ara, inaplicat.

Acaba aquesta part del llibre dedicat a persones i càrrecs l’estudi de Severiano Fernández Ramos amb el títol “Los órganos de selección de empleades públicos”. L’autor ausculta en primer lloc el principi de la competència professional dels membres dels òrgans selectius. Després, la seva imparcialitat, baixant fins i tot al nivell universitari, que és un camp de mines per al citat requisit.

Els òrgans de selecció han de ser independents i, per tant, no poden incloure personal electe, de designació política, funcionaris interins i personal eventual. Més problemes ha portat la lluita per l’exclusió dels representats sindicals, no sempre reeixida. En relació, en fi, a la designació dels membres de l’òrgan, Fernández Ramos opta pel tràmit de sorteig o insaculació. Per últim, també analitza el paper dels centres i organismes de selecció i el recurs administratiu contra la decisió selectiva.

El territori de la contractació pública està cobert per diferents treballs inclosos al llibre. En síntesi, es cultiven les següents perspectives:

1.-L’aprovació de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) dóna peu a la instauració d’un autèntic catecisme de compliance o integritat en la contractació pública. Les previsions de la norma citada permeten una gestió preventiva dels riscos, que és l’aspecte més aprofundit en la investigació de Campos Acuña.

2.-El principi d’integritat ha d’amarar els diferents criteris d’adjudicació. Això té dues fases: l’establiment dels indicats criteris i la seva posterior aplicació. Estem davant l’estudi signat per Lavilla Rubira. Per exemple, els criteris d’adjudicació han de ser fixats objectivament, han de ser clars i inalterables, etc. Pel que fa a l’aplicació dels criteris, s’estudia l’ordre en què han d’aplicar-se, la motivació, la discrecionalitat tècnica, etc.

3.-Especials cauteles ha de tenir la regulació de la gestió indirecta de serveis socials. Aquest és el tema de l’article signat per Francisca Leonor Villalba Pérez. Com és sabut, la normativa comunitària atorga als Estats un considerable marge d’autonomia quan hagin de regular la contractació administrativa de serveis socials d’interès general. En concret, la seva gestió indirecta pot efectuar-se:

-A través de fórmules contractuals, ja sigui amb un contracte de concessió de serveis o amb un contracte de serveis.

-A través de mecanismes no contractuals. Aquí apareixen el concert social, la gestió delegada o altres modalitats previstes a la legislació autonòmica.

A més, la legislació permet la reserva d’aquestes contractacions  en favor d’entitats sense ànim de lucre que respectin determinats requisits.

Evidentment, totes aquestes possibilitats poden derivar en extralimitacions i situacions poc clares que la ploma de Villalba Pérez procura constrènyer, amb una interpretació estricta i depurada de la noció de concert social.

4.-Un article d’indiscutible interès pràctic està signat per Antonio Luis Fernández Mallol, amb el títol: “De la irregularidad administrativa en la contratación pública al delito en nueve preguntas”. L’autor observa el creixement dels litigis penals en aquest terreny i assenyala els tipus normalment implicats i, sobretot, els elements que incideixen en la incriminació definitiva. Així, per exemple, en relació a la prevaricació descriu els seus dos requisits principals:

-El coneixement de la injustícia de la resolució.

-L’incompliment grosser de la normativa.

D’altra banda, l’autor assenyala en el mapa legal el tràmits i decisions que són objecte de repressió penal en la contractació administrativa. Recomano especialment, per cert, el catàleg de factors determinants que piquen fort en el plenari: els testimonis i els informes –i nos ols l’expedient-, el s informes d’Hisenda i de la Tresoreria General de la Seguretat Social, el perjudici a l’ens públic i els beneficis personals obtinguts, el concert de voluntats i la prevalença…

5.-Mirko A. Maldonado Pérez estudia “La contratación de obra pública y las causales de rescisión por actos de corrupción: hacia la creación de un sistema de “compliance” en la contratación pública global en Latinoamérica”. L’article mostra en primer lloc els instruments de Dret Administratiu Global que han donat peu a millores legals evidents en aquesta matèria a tot Iberoamèrica. Per exemple, l’Acord sobre Contractació Pública de la OMC de 1994. Dit això, les dues principals línies d’avenç són la regulació dels conflictes d’interessos i les clàusules de rescissió dels contractes per actes de corrupció.

6.-Una situació d’antinòmia o, com a mínim, de falta d’encaix, és la que descriu Alberto Palomar Olmeda en una investigació on fa la prova de contrast entre la regulació penal de la concertació il·lícita a subhastes i concursos públics (art. 262 CP) i la previsió sectorial i administrativa de la Llei General de Defensa de la Competència relativa a la concertació de preus que impedeixi, restringeixi o falsegi la competència. Són qüestions que, per cert, no operen només en el campament de la contractació, sinó que s’estenen a altres àmbits competitius derivats de decisions administratives, com són els relatius a l’adquisició patrimonial o cessió d’ús i a subhastes, concursos o adjudicacions directes per a l’alienació de béns embargats.

4.-La part específica del llibre que presentem es tanca amb els sectors de l’urbanisme i les subvencions públiques. He tingut l’honor de participar en aquesta recerca amb una investigació sobre la corrupció pública en l’urbanisme.

 

 

 

 

 

 

 

Betancor, A.: Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Editorial Aranzadi -Thomson Reuters, 2017.

[1] CASTILLO BLANC0, F.A (Dir.).: Compliance e integridad en el sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. Aquest llibre ha estat realitzat en el marc del proejcte d’investigació I+D DER2016-79920-R, finançat per la Unió Europea i pel Ministeri de Ciència, Innovació i Universitats.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

Avui, 1245 paraules. De 531 a 1776 en la presentació.

Publicació de Compliance e integridad en el sector público. Un estudi ampli des de la perspectiva del Dret Administratiu.

       1.-L’estudi de la corrupció des del punt de vista del Dret Administratiu ha generat darrerament un bon nombre d’estudis que enfoquen la qüestió des de diversos punts de vista. Per exemple, l’anàlisi de la transparència o del bon govern com a autèntics sèsams que obren el cofre de les solucions del problema. Altres vegades, com és el cas del llibre dirigit per Betancor (2107), els investigadors se centren en la corrupció i en les seves diverses manifestacions. En el llibre que avui presentem  –Compliance e integridad en el sector público[1]-, el professor Federico A. Castillo Blanco coordina un grapat de treballs que combinen l’examen del fenomen, la seva catalogació jurídica i l’aportació de solucions.

El llibre es mou dins del camp del Dret Administratiu i el reivindica expressament per a la resolució d’aquesta xacra, sense necessitat de que sigui sempre l’amenaça penal la que tregui les castanyes del foc.

2.-En la corrupció administrativa, l’autoritat o el funcionari actuant obtenen un benefici o premi –normalment econòmic, però no sempre- gràcies a decisions il·legals que prenen en exercici de les seves funcions. És un fenomen complex i es pt enfocar des de moltes àrees de tir. Per exemple –i ja avanço que no és un tema menor- des dels conceptes, costums i actituds emanades del conjunt de la població. Els sociòlegs han detectat aquí un autèntic esbarzeram, ja que no és fàcil orientar-se quan s’oscil·la entre el rebuig només de boca de la corrupció i el seu foment quotidià.

També es pot observar la corrupció  a partir del volum i estructura de l’ordenament jurídic –el ja clàssic i ciceronià corruptissima republica plurimae leges– o des de l’ètica i la psicologia, perspectives que –per cert- han avançat molt darrerament.

El llibre que presentem procura ser més concret i, d’entrada, s’organitza en tres aspectes jurídics:

a)Una zona d’introducció, reflexió preliminar i inserció dins dels grans objectius de la humanitat. No exagerem, ja que es tracta –com veurem- de l’Agenda 2030, impulsada per les Nacions Unides i on juguen un paper destacat la transparència i l’ètica pública.

  1. b) Una part que estudi el règim jurídic d’algunes persones i càrrecs que tenen un paper important en els processos de corrupció. Entren aquí l’estatut del denunciant, l’objectivitat en l’actuació dels càrrecs públics, els codis ètics i de conducta i la selecció dels empleats públics.
  2. c) Una part sectorial realment extensa, amb un ampli ventall d’articles destinats a la contractació pública i també incisives recerques sobre subvencions i urbanisme.

 

3.-El llibre comença amb una presentació general dels treballs efectuada per Federico A. Castillo Blanco. Després de recordar-nos que s’inscriu en un projecte amb amplis objectius, delimita el camp de joc amb una clara separació respecte a la responsabilitat política i a la responsabilitat penal.

El professor Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz ja havia estudiat la corrupció urbanística al llibre dirigit per Betancor que hem citat al començament. Però ara ens aporta un deliciós article que, al meu entendre, va més enllà de l’humil títol –“Corrupción: planteamiento general”. En efecte, primer es conceptualitza el tema i es distingeix, per exemple, entre corrupció personal i corrupció partitocràtica o institucional i, d’altra banda, corrupció “clientelar” i “estabular” (en aquest darrer cas, les administracions públiques tenen la consideració de botí). Després, l’acceptació de que el Dret penal ha estat més àgil en la detecció i persecució de la corrupció. Finalment  -i aquesta és l’autèntica guinda-  l’autor s’endinsa en els recents casos de corrupció al si del món universitari, amb una visió molt crítica, per cert,  de la noció d’autonomia “que, para más inri, no conoce nada parecido a lo que sería un art. 155 de la CE”. Però la cosa, com hem avançat, no es limita a la reflexió general, sinó que l’estilet es clava en la situació substancial i processal dels recents episodis de “màsters” de pa sucat amb oli i de plagis o figures similars més o menys confessades.

Encara en el marc del panorama general, Juana López Pagán aporta un article sobre la transparència i l’ètica pública com a instruments de la integritat i del desenvolupament sostenible. Es tracta de nocions encastades en programes propis de les Nacions Unides. És a dir, els Objectius del Mil·leni i els Objectius de desenvolupament sostenible. Malgrat que l’argot emprat des de les més altes institucions pugui enfarfegar en algun cas, el cert és que l’Agenda 2030 té un futur encoratjador i sembla haver-se posat en marxa de forma seriosa. Evidentment, el nucli de les Administracions Públiques es veu molt afectat per aquest esforç holístic i se li assenyalen com a claus d’actuació els  principis de govern obert, transparència, rendició de comptes, participació i col·laboració. L’autora no es conforma, però, amb l’exposició del programa sinó que assenyala algunes mancances en les  estratègies inicials. Així, considera que falta en els documents internacions treballats un diagnòstic previ de la situació de corrupció.  La seva absència pot generar un allau de mesures d’escàs relleu pràctic.

3.-Com hem avançat, la segona part del llibre és l’estudi del règim jurídic d’algunes de les persones o càrrecs que poden estar involucrats en els fenòmens corruptors. Obre el foc el treball de J.M. Pérez MonguióLa irrupción del Estatuto del denunciante: un instrumento del buen gobierno para la lucha contra la corrupción”. El whistleblower vol entrar per la porta gran en el llistat d’eines contra el mal govern. Aquí, però, cal fer algunes precisions. L’actual legislació de procediment administratiu ja regula un premi al denunciant quan aquest forma part del grup d’infractors (en concret, l’exoneració o la reducció del càstig). Però el treball de Pérez Monguió es refereix a la protecció del denunciant que forma part del “personal al servei de les Administracions Públiques” o bé, fins i tot, que es personifica en qualsevol ciutadà. No existeix per ara una regulació a nivell estatal, però sí que són diverses les Comunitats Autònomes que ja han aprovat algunes Lleis o que han iniciat la tramitació de diverses iniciatives legislatives en aquest sentit (per cert, a l’àmbit català s’està usant el terme d’”alertador”.

El tema més delicat, al meu entendre, és la confidencialitat del denunciant. És una institució problemàtica. La denúncia anònima, però, va avançant (no és una desconeguda, ja que apareix, tradicionalment,  per exemple, a la normativa sobre inspecció laboral). Ara bé, Pérez Monguió apunta que “el sujeto anónimo no tendrá u ostentarà la condición de denunciante y, por tanto, no se podrà acoger al estatuto del mismo con sus garantías y derechos”. I afegeix que “sin embargo, igualmente entiendo que nada impide que tras una denuncia anónima, en un momento posterior la personase identifique y se pueda acoger a las medidas de protección.”

Seguit amb l’estudi de les persones involucrades en les actuacions de corrupció, el següent article examina el principi d’objectivitat en l’actuació de càrrecs públics. La seva autora és Susana E. Castillo Ramos-Bossini. L’estudi té dues parts. D’una banda, l’àmplia noció de conflicte d’interès. Després, l’examen d’una de les eines que han d’operar davant l’indicat conflicte. En concret, el règim d’incompatibilitat d’alts càrrecs.

Com és sabut, la capçalera de “conflicte d’interès” és relativament recent al nostre ordenament. Es tracta d’una noció àmplia, però molt senzilla: apareixen en el responsable públic conveniències que podrien influir indegudament en la forma correcta d’exercici de funcions i responsabilitats oficials. Davant d’aquesta situació, la doctrina apunta una bateria de regles que la puguin prevenir, recollides de forma desigual per la canya de pescar del legislador. Per exemple, la promulgació de codis de conducta, el sistema d’incompatibilitats, les declaracions d’ingressos i de patrimoni, les declaracions d’interessos, les restriccions en l’accés a activitats privades després del cessament, etc.

Un cop descrit tot el que hem dit, l’autora analitza el règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs, que es basa en les següents regles:

-Dedicació exclusiva al càrrec.

-Retribució única.

-Prohibició de l’acceptació de regals que superin els usos habituals, socials o de cortesia, i que puguin condicionar el desenvolupament de les seves funcions.

-Delimitació estricta de les activitats públiques compatibles.

-Restricció i caràcter taxat de les activitats privades compatibles.

-Cauteles en el control i gestió de valors i actius financers.

-Declaracions d’activitats i de béns i drets.

-Limitacions en les activitats admissibles després del cessament.

El següent treball s’encara amb la realitat dels codis ètics i de conducta i es deu a la mà d’Agustí Cerrillo i Martínez. L’autor, després de presentar-nos aquest instrument, observa com s’han aprovat i desenvolupat als ajuntaments catalans. Al 2018, ja els havien aprovat un 16’98% dels municipis d’aquesta Comunitat Autònoma. Cal dir que ha estat un factor molt favorable la presència dels models-tipus ja publicats per la Federació de Municipis de Catalunya i per la Xarxa de Governs Transparents de Catalunya. Els codis aprovats no sols fixen els estàndards ètics, sinó que també preveuen mecanismes de garantia, com les comissions d’ètica i els canals d’alerta o denúncia (amb la protecció del denunciant). És cert que la legislació catalana també dibuixa un règim sancionador però aquest resta, per ara, inaplicat.

Acaba aquesta part del llibre dedicat a persones i càrrecs l’estudi de Severiano Fernández Ramos amb el títol “Los órganos de selección de empleades públicos”. L’autor ausculta en primer lloc el principi de la competència professional dels membres dels òrgans selectius. Després, la seva imparcialitat, baixant fins i tot al nivell universitari, que és un camp de mines per al citat requisit.

Els òrgans de selecció han de ser independents i, per tant, no poden incloure personal electe, de designació política, funcionaris interins i personal eventual. Més problemes ha portat la lluita per l’exclusió dels representats sindicals, no sempre reeixida. En relació, en fi, a la designació dels membres de l’òrgan, Fernández Ramos opta pel tràmit de sorteig o insaculació. Per últim, també analitza el paper dels centres i organismes de selecció i el recurs administratiu contra la decisió selectiva.

El territori de la contractació pública està cobert per diferents treballs inclosos al llibre. En síntesi, es cultiven les següents perspectives:

1.-L’aprovació de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) dóna peu a la instauració d’un autèntic catecisme de compliance o integritat en la contractació pública. Les previsions de la norma citada permeten una gestió preventiva dels riscos, que és l’aspecte més aprofundit en la investigació de Campos Acuña.

 

 

 

 

 

Betancor, A.: Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Editorial Aranzadi -Thomson Reuters, 2017.

[1] CASTILLO BLANC0, F.A (Dir.).: Compliance e integridad en el sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. Aquest llibre ha estat realitzat en el marc del proejcte d’investigació I+D DER2016-79920-R, finançat per la Unió Europea i pel Ministeri de Ciència, Innovació i Universitats.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

531 paraules en treball de presentació de la publicació.

Publicació de Compliance e integridad en el sector público. Un estudi ampli des de la perspectiva del Dret Administratiu.

       1.-L’estudi de la corrupció des del punt de vista del Dret Administratiu ha generat darrerament un bon nombre d’estudis que enfoquen la qüestió des de diversos punts de vista. Per exemple, l’anàlisi de la transparència o del bon govern com a autèntics sèsams que obren el cofre de les solucions del problema. Altres vegades, com és el cas del llibre dirigit per Betancor (2107), els investigadors se centren en la corrupció i en les seves diverses manifestacions. En el llibre que avui presentem  –Compliance e integridad en el sector público[1]-, el professor Federico A. Castillo Blanco coordina un grapat de treballs que combinen l’examen del fenomen, la seva catalogació jurídica i l’aportació de solucions.

El llibre es mou dins del camp del Dret Administratiu i el reivindica expressament per a la resolució d’aquesta xacra, sense necessitat de que sigui sempre l’amenaça penal la que tregui les castanyes del foc.

2.-En la corrupció administrativa, l’autoritat o el funcionari actuant obtenen un benefici o premi –normalment econòmic, però no sempre- gràcies a decisions il·legals que prenen en exercici de les seves funcions. És un fenomen complex i es pt enfocar des de moltes àrees de tir. Per exemple –i ja avanço que no és un tema menor- des dels conceptes, costums i actituds emanades del conjunt de la població. Els sociòlegs han detectat aquí un autèntic esbarzeram, ja que no és fàcil orientar-se quan s’oscil·la entre el rebuig només de boca de la corrupció i el seu foment quotidià.

També es pot observar la corrupció  a partir del volum i estructura de l’ordenament jurídic –el ja clàssic i ciceronià corruptissima republica plurimae leges– o des de l’ètica i la psicologia, perspectives que –per cert- han avançat molt darrerament.

El llibre que presentem procura ser més concret i, d’entrada, s’organitza en tres aspectes jurídics:

a)Una zona d’introducció, reflexió preliminar i inserció dins dels grans objectius de la humanitat. No exagerem, ja que es tracta –com veurem- de l’Agenda 2030, impulsada per les Nacions Unides i on juguen un paper destacat la transparència i l’ètica pública.

  1. b) Una part que estudi el règim jurídic d’algunes persones i càrrecs que tenen un paper important en els processos de corrupció. Entren aquí l’estatut del denunciant, l’objectivitat en l’actuació dels càrrecs públics, els codis ètics i de conducta i la selecció dels empleats públics.
  2. c) Una part sectorial realment extensa, amb un ampli ventall d’articles destinats a la contractació pública i també incisives recerques sobre subvencions i urbanisme.

 

3.-El llibre comença amb una presentació general dels treballs efectuada per Federico A. Castillo Blanco. Després de recordar-nos que s’inscriu en un projecte amb amplis objectius, delimita el camp de joc amb una clara separació respecte a la responsabilitat política i a la responsabilitat penal.

 

 

Betancor, A.: Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Editorial Aranzadi -Thomson Reuters, 2017.

[1] CASTILLO BLANC0, F.A (Dir.).: Compliance e integridad en el sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. Aquest llibre ha estat realitzat en el marc del proejcte d’investigació I+D DER2016-79920-R, finançat per la Unió Europea i pel Ministeri de Ciència, Innovació i Universitats.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

Bueno, ya estoy en 1163. Más de 100 de momento.

Un cas de mutació constitucional: la reforma del règim local a Andorra

1.-Introducció

1.1.-Àmbit de la present reflexió.

1.1.1.-La reforma del règim local a Andorra.

L’any 2017 van ser promulgades a Andorra tres lleis rellevants, enllaçades per una voluntat comú de modificació de la regulació de les corporacions locals -els “Comuns”, d’acord amb la seva denominació secular-.Es tractava, en concret, de la Llei 19/2017, del 20 d’octubre, qualificada de delimitació de competències dels comuns (en endavant, LQMDC), de la Llei 18/2017, del 20 d’octubre, qualificada de transferències als comuns, i de la Llei 33/2017, del 20 de desembre, de col·laboració entre l’Administració general i els comuns i entre els comuns. Les dues primeres van ser recorregudes davant el Tribunal constitucional i es va generar una interessant jurisprudència, que examinarem després en el seu moment.

1.1.2.-L’ambient.

El cabal de normes i resolucions al qual hem al·ludit es va generar en el marc d’intenses i llargues converses, que tractaven de reordenar el que havia estat, uns anys abans, el tema més delicat en els debats constitucionals. Encara que les dimensions d’Andorra són reduïdes, existeixen unes unitats subestatals –les Parròquies, governades pel Comú- amb unes fondes arrels històriques i una operativitat indiscutible.

1.1.3.-Ordre del discurs.

Organitzarem la nostra exposició, d’entrada, sota un criteri cronològic. Això ens permetrà analitzar, en primer lloc, les normes publicades i, posteriorment, els recursos d’inconstitucionalitat presentats i les resolucions a què van donar lloc. D’aquesta manera, formularem unes conclusions crítiques sobre el panorama final, tenint en compte que ja avancem la nostra postura: s’ha produït una mutació constitucional, en el sentit tradicional apuntat per Jellinek. És a dir, es manté la lletra de la Norma Suprema, però trontollen les seves bases inicials.

 

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.2.1.-El sistema constitucional andorrà.

Evidentment, el primer objectiu és l’anàlisi de la transformació jurídica vigent a Andorra. Es tracta d’un Estat de dret perfectament enquadrat dins dels Estats democràtics europeus i amb institucions perfectament equiparables a les d’altres nacions occidentals. En certa manera, estem davant un útil laboratori amb peculiaritats pròpies o, de vegades, davant un reflex de canvis que es produïren abans a altres llocs.

1.2.2.-Dilemes d’ampli abast.

En el nostre treball apareixeran qüestions d’interès molt dilatat sobre el concepte d’autonomia territorial, sobre els efectes jurídics de l’aprovació de la normativa urbanística i sobre l’estatut dels béns de domini públic. Tots ells seran observats en una lectura crítica de la legislació i de les decisions del Tribunal Constitucional.

1.2.3.-Les influències.

Hem parlat abans d’Andorra com a laboratori o mirall del que passa en altre ordenaments. Més concretament, cal tenir en compte que estem davant un ordenament jurídico-administratiu amb important influència del Dret espanyol i, a més, del Dret francès. Això ens situa, com hem anticipat, davant un banc de proves interessant per al Dret Públic (ateses les tradicionals coincidències entre la tradició francesa i el nostre Dret administratiu).

1.3.-Bibliografia bàsica.

1.3.1.-Textos generals.

Les fonts doctrinals per a estudiar la distribució territorial del poder a Andorra són ja força abundants. Sense ànim exhaustiu, podríem començar citant un text clàssic que, malgrat els anys transcorreguts, és una bona introducció a les arrels històriques i a la vida institucional andorrana. Ens referim al llibre de Degage i Duró i Arajol (1998). Un bon complement d’aquesta primera lectura és el llibre de Vergés Pons (2016). El seu capítol final tracta, precisament, de l’aprovació de la Constitució i del seu impacte. El moment de la transició i l’alba de la nova Constitució han estat molt ben tractats per Valls (1993)[1].

1.3.2.-Estudis jurídics especialitzats.

La investigació de Román Martín (1999) ens permet inserir el sistema constitucional andorrà dins dels catàlegs habituals, amb una interessant comparació amb altres microestats europeus. El primer gran manual de Dret constitucional fou, sense dubte, el llibre de Mateu i Luchaire (1999). Luchaire fou, precisament, un dels primers magistrats del Tribunal Constitucional andorrà.

El Dret públic andorrà ha estat molt ben descrit per Magán Perales (2004). Ja des del punt de vista del concret Dret Administratiu, és forçosa la cita del treball conjunt de Pastor Vilanova et altri (2006).

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

2.1.-Introducció.

Malgrat haver estat qualificada Andorra pels estudiosos com a microestat, observem un delicat tractament de la descentralització. Així, d’entrada, l’art. 1.5 de la Constitució del Principat d’Andorra (en endavant, CPA) recull el que, en aquests anys, ha estat el punt més inflamat del desenvolupament constitucional del país dels Pirineus:

 

Andorra està integrada per les Parròquies de Canillo, Encamp, Ordino, La Massana, Andorra la Vella, Sant Julià de Lòria i Escaldes-Engordany

L’arquitectura institucional del règim local andorrà es condensa en el títol VI del text constitucional, relatiu a l’estructura territorial. En ell, es defineixen les Parròquies i els comuns i es fan algunes previsions sobre les seves competències i capacitat econòmica. A més, es precisa el règim d’impugnació del seus actes, la resolució pel Tribunal constitucional dels litigis sobre interpretació o exercici competencial i l’atribució als comuns de la iniciativa legislativa i de la legitimació per a interposar recursos d’inconstitucionalitat.

2.2.-Parròquies i comuns. La doble faç del poder legislatiu.

Com ja hem dit, Andorra és un Estat integrat per parròquies. D’acord amb l’art. 79. 1 CPA, els Comuns, com a òrgans de representació i administració de les Parròquies, són corporacions públiques amb personalitat jurídica pròpia i potestat reglamentària. Ara bé, un tret rellevant del seu estatut consisteix en la seva connexió amb la cambra legislativa, denominada Consell General.

         En efecte, encara que estem davant d’institucions que cal incloure dins del règim local (és a dir,  com el municipi a Espanya o la Commune a França), no podem oblidar la rellevància que té la circumscripció parroquial en l’elecció del Consell General. Així, d’acord amb l’art. 52 de la Constitució:

 

El Consell General es compon de vint-i-vuit i d’un màxim de quaranta-dos Consellers Generals, la meitat  dels quals s’elegeixen a raó d’un nombre igual per cadascuna de les set Parròquies i l’altra meitat s’elegeix per circumscripció nacional.”

 

És a dir, existeixen una circumscripció parroquial i una circumscripció nacional. Dels actuals vint-i-vuit membres del Consell General, 14 són elegits en circumscripció nacional única i els altres catorze es trien a raó de dos per parròquia[2].

A més, com ja hem avançat, els comuns tenen iniciativa legislativa[3]. Cal precisar, però, que aquesta es pot exercir a través de la presentació conjunta per tres Comuns de les proposicions de llei[4].

Com veiem, per tant, estem dant una descentralització administrativa peculiar, que reforça la seva singularitat quan observem la relació dels comuns amb el Tribunal Constitucional. Així, en concret,

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] El llibre disposa, per cert, d’un grapat de fotografies de gran importancia histórica. Malgrat el seu origen periodístic, el treball explica el relat viu d’aquells moments i mostra el context dels grans debats que es van produir (i dels moments més tensos).  Això ens especialmente útil de cara a parlar de “mutació constitucional”.

[2] Amb independencia de la seva población, cosa que origina desequilibris rellevants a la representació electoral.

[3] Art. 83 CPA.

[4] Art. 58.2 CPA.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

1028 correctamente redactado.

Un cas de mutació constitucional: la reforma del règim local a Andorra

1.-Introducció

1.1.-Àmbit de la present reflexió.

1.1.1.-La reforma del règim local a Andorra.

L’any 2017 van ser promulgades a Andorra tres lleis rellevants, enllaçades per una voluntat comú de modificació de la regulació de les corporacions locals -els “Comuns”, d’acord amb la seva denominació secular-.Es tractava, en concret, de la Llei 19/2017, del 20 d’octubre, qualificada de delimitació de competències dels comuns (en endavant, LQMDC), de la Llei 18/2017, del 20 d’octubre, qualificada de transferències als comuns, i de la Llei 33/2017, del 20 de desembre, de col·laboració entre l’Administració general i els comuns i entre els comuns. Les dues primeres van ser recorregudes davant el Tribunal constitucional i es va generar una interessant jurisprudència, que examinarem després en el seu moment.

1.1.2.-L’ambient.

El cabal de normes i resolucions al qual hem al·ludit es va generar en el marc d’intenses i llargues converses, que tractaven de reordenar el que havia estat, uns anys abans, el tema més delicat en els debats constitucionals. Encara que les dimensions d’Andorra són reduïdes, existeixen unes unitats subestatals –les Parròquies, governades pel Comú- amb unes fondes arrels històriques i una operativitat indiscutible.

1.1.3.-Ordre del discurs.

Organitzarem la nostra exposició, d’entrada, sota un criteri cronològic. Això ens permetrà analitzar, en primer lloc, les normes publicades i, posteriorment, els recursos d’inconstitucionalitat presentats i les resolucions a què van donar lloc. D’aquesta manera, formularem unes conclusions crítiques sobre el panorama final, tenint en compte que ja avancem la nostra postura: s’ha produït una mutació constitucional, en el sentit tradicional apuntat per Jellinek. És a dir, es manté la lletra de la Norma Suprema, però trontollen les seves bases inicials.

 

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.2.1.-El sistema constitucional andorrà.

Evidentment, el primer objectiu és l’anàlisi de la transformació jurídica vigent a Andorra. Es tracta d’un Estat de dret perfectament enquadrat dins dels Estats democràtics europeus i amb institucions perfectament equiparables a les d’altres nacions occidentals. En certa manera, estem davant un útil laboratori amb peculiaritats pròpies o, de vegades, davant un reflex de canvis que es produïren abans a altres llocs.

1.2.2.-Dilemes d’ampli abast.

En el nostre treball apareixeran qüestions d’interès molt dilatat sobre el concepte d’autonomia territorial, sobre els efectes jurídics de l’aprovació de la normativa urbanística i sobre l’estatut dels béns de domini públic. Tots ells seran observats en una lectura crítica de la legislació i de les decisions del Tribunal Constitucional.

1.2.3.-Les influències.

Hem parlat abans d’Andorra com a laboratori o mirall del que passa en altre ordenaments. Més concretament, cal tenir en compte que estem davant un ordenament jurídico-administratiu amb important influència del Dret espanyol i, a més, del Dret francès. Això ens situa, com hem anticipat, davant un banc de proves interessant per al Dret Públic (ateses les tradicionals coincidències entre la tradició francesa i el nostre Dret administratiu).

1.3.-Bibliografia bàsica.

1.3.1.-Textos generals.

Les fonts doctrinals per a estudiar la distribució territorial del poder a Andorra són ja força abundants. Sense ànim exhaustiu, podríem començar citant un text clàssic que, malgrat els anys transcorreguts, és una bona introducció a les arrels històriques i a la vida institucional andorrana. Ens referim al llibre de Degage i Duró i Arajol (1998). Un bon complement d’aquesta primera lectura és el llibre de Vergés Pons (2016). El seu capítol final tracta, precisament, de l’aprovació de la Constitució i del seu impacte. El moment de la transició i l’alba de la nova Constitució han estat molt ben tractats per Valls (1993)[1].

1.3.2.-Estudis jurídics especialitzats.

La investigació de Román Martín (1999) ens permet inserir el sistema constitucional andorrà dins dels catàlegs habituals, amb una interessant comparació amb altres microestats europeus. El primer gran manual de Dret constitucional fou, sense dubte, el llibre de Mateu i Luchaire (1999). Luchaire fou, precisament, un dels primers magistrats del Tribunal Constitucional andorrà.

El Dret públic andorrà ha estat molt ben descrit per Magán Perales (2004). Ja des del punt de vista del concret Dret Administratiu, és forçosa la cita del treball conjunt de Pastor Vilanova et altri (2006).

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

2.1.-Introducció.

Malgrat haver estat qualificada Andorra pels estudiosos com a microestat, observem un delicat tractament de la descentralització. Així, d’entrada, l’art. 1.5 de la Constitució del Principat d’Andorra (en endavant, CPA) recull el que, en aquests anys, ha estat el punt més inflamat del desenvolupament constitucional del país dels Pirineus:

 

Andorra està integrada per les Parròquies de Canillo, Encamp, Ordino, La Massana, Andorra la Vella, Sant Julià de Lòria i Escaldes-Engordany

L’arquitectura institucional del règim local andorrà es condensa en el títol VI del text constitucional, relatiu a l’estructura territorial. En ell, es defineixen les Parròquies i els comuns i es fan algunes previsions sobre les seves competències i capacitat econòmica. A més, es precisa el règim d’impugnació del seus actes, la resolució pel Tribunal constitucional dels litigis sobre interpretació o exercici competencial i l’atribució als comuns de la iniciativa legislativa i de la legitimació per a interposar recursos d’inconstitucionalitat.

2.2.-Parròquies i comuns. La doble faç del poder legislatiu.

Com ja hem dit, Andorra és un Estat integrat per parròquies. D’acord amb l’art. 79. 1 CPA, els Comuns, com a òrgans de representació i administració de les Parròquies, són corporacions públiques amb personalitat jurídica pròpia i potestat reglamentària. Ara bé, un tret rellevant del seu estatut consisteix en la seva connexió amb la cambra legislativa, denominada Consell General.

En efecte, encara que estem davant d’institucions que cal incloure dins del règim local (és a dir,  com el municipi a Espanya o la Commune a França), no podem oblidar la rellevància que té la circumscripció parroquial en l’elecció del Consell General. Així, d’acord amb l’art. 52 de la Constitució:

 

El Consell General es compon de vint-i-vuit i d’un màxim de quaranta-dos Consellers Generals, la meitat  dels quals s’elegeixen a raó d’un nombre igual per cadascuna de les set Parròquies i l’altra meitat s’elegeix per circumscripció nacional.”

 

És a dir,

 

***AQUÍ. Seguir.

 

 

 

 

 

 

 

[1] El llibre disposa, per cert, d’un grapat de fotografies de gran importancia histórica. Malgrat el seu origen periodístic, el treball explica el relat viu d’aquells moments i mostra el context dels grans debats que es van produir (i dels moments més tensos).  Això ens especialmente útil de cara a parlar de “mutació constitucional”.

Publicat dins de General | Deixa un comentari

Tot ordenat a 5994

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

 

1.-Introducció.

 

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.3.-Bibliografia bàsica.

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

2.3.-Els Comuns.

 

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

4.3.-Valoració de les resolucions.

 

5.-Conclusions.

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

 

1.-Introducció

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.1.1.- En el present treball, estudiarem la transformació del règim local andorrà, produïda a través de tres rellevants lleis promulgades l’any 2017 i de la jurisprudència constitucional derivada dels recursos d’inconstitucionalitat contra dues d’elles.

1.1.2.- Aquest volum de normes i sentències es produí en un ambient d’intenses i llargues converses, acompanyades de diverses  propostes polítiques sobre l’encaix legal de les Parròquies, que són les peculiars Corporacions Locals que reconeix la Constitució andorrana.

1.1.3.-Seguirem un criteri cronològic, que ens permeti veure on s’expressen els punts de fricció constitucional.

 

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.2.1.-L’interès del present estudi rau, en primer lloc, en l’observació de l’evolució del sistema constitucional andorrà.

1.2.2.- Ara bé, des d’un segon punt de vista, es plantegen dilemes de dilatat abast sobre el concepte d’autonomia territorial, sobre els efectes de la normativa urbanística i sobre l’estatut dels béns de domini públic. En aquest sentit, efectuem una lectura crítica de la legislació examinada i de les decisions del Tribunal constitucional.

1.2.3.- Cal tenir en compte que estem davant un ordenament amb important influència del Dret espanyol i, a més, del Dret francès. Això ens situa davant un banc de proves interessant del Dret Públic (ateses les tradicionals coincidències entre la tradició francesa i el nostre Dret administratiu).

1.3.-Bibliografia bàsica.

1.3.1.-Textos generals.

 

1.3.2.-El moment de la transició i el naixement del règim constitucional.

més tensos).

1.3.3.-Estudis jurídics especialitzats.

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

 

2.1.1.-La qüestió de la regulació dels comuns ha estat, ja des dels debats constituents, el punt més inflamat de la vida de la Norma fonamental.

2.1.2.-La arquitectura institucional del règim local andorrà es concentra en el títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.1.3.-La unitat territorial inferior de l’Estat andorrà és la Parròquia. L’expressió dels seus interessos, així com la seva representació i administració, correspon als Comuns (arts. 79 1 i 79.2 CPA).

 

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

 

2.2.1.-L’enumeració constitucional. L’art. 1.5 de la Constitució.

2.2.2.-El Títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.2.3.-Parròquies i Poder Legislatiu.

 

2.3.-Els Comuns.

 

2.3.1.-Definició constitucional.

 

2.3.2.-Les competències comunals segons la Constitució.

 

2.3.3.-Les lleis Qualificades relatives als comuns.

 

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

 

3.1.1.-Visió general.

 

3.1.2.-Legislació complementària.

 

3.1.3.-Conclusions.

 

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

 

3.2.1.-La primera norma promulgada (1993).

 

3.2.2.-Reformes menors.

 

3.2.3.-La reforma del 2017. La Llei 19/2017, del 20 d’octubre, qualificada de modificació de la LLei qualificada de delimitació de competències dels comuns.

 

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

3.3.1.-Introducció. La doble font dels ingressos dels comuns.

3.3.2.-La configuració de la transferència a la Llei.

3.3.3.-Conclusions.

 

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

 

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

 

4.2.1.-La sentència de 14 de març del 2018 sobre la constitucionalitat de la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació competències dels comuns.

 

4.2.1.1.-Argumentació jurídica.

 

4.2.1.1.1.-Argumentació jurídica dels consellers generals recurrents.

 

4.2.1.1.2.-Argumentació jurídica del Ministeri fiscal.

 

4.2.1.1.3.-Argumentació jurídica del síndic general.

 

4.2.1.2.-Fonaments jurídics exposats pel Tribunal Constituicional.

 

4.2.1.2.1.-La institució política dels comuns en el marc de la Constitució d’Andorra. La competencia dels comuns per gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial.

 

4.2.1.2.2.-La constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns.

 

4.2.1.2.3.-La constitucionalitat de les modalitats de cessió obligada i gratuïta de béns propietat dels Comuns al Govern.

 

4.2.1.3.-Conclusions. Tot són contradiccions.

 

4.2.2.-La sentencia relativa al recurs d’inconstitucionalitat contra la Llei qualificada 18/2017, de transferències als comuns.

 

4.2.3.-Conclusions.

 

4.3.-Valoració de les resolucions.

5.-Conclusions.

 

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

 

1.-Introducció.

 

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.3.-Bibliografia bàsica.

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

2.3.-Els Comuns.

 

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

4.3.-Valoració de les resolucions.

 

5.-Conclusions.

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

1.-Introducció.

 

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.1.1.- En el present treball, estudiarem la transformació del règim local andorrà, produïda a través de tres rellevants lleis promulgades l’any 2017 i de la jurisprudència constitucional derivada dels recursos d’inconstitucionalitat contra dues d’elles.

1.1.2.- Aquest volum de normes i sentències es produí en un ambient d’intenses i llargues converses, acompanyades de diverses  propostes polítiques sobre l’encaix legal de les Parròquies, que són les peculiars Corporacions Locals que reconeix la Constitució andorrana.

1.1.3.-Seguirem un criteri cronològic, que ens permeti veure on s’expressen els punts de fricció constitucional.

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.2.1.-L’interès del present estudi rau, en primer lloc, en l’observació de l’evolució del sistema constitucional andorrà.

1.2.2.- Ara bé, des d’un segon punt de vista, es plantegen dilemes de dilatat abast sobre el concepte d’autonomia territorial, sobre els efectes de la normativa urbanística i sobre l’estatut dels béns de domini públic. En aquest sentit, efectuem una lectura crítica de la legislació examinada i de les decisions del Tribunal constitucional.

1.2.3.- Cal tenir en compte que estem davant un ordenament amb important influència del Dret espanyol i, a més, del Dret francès. Això ens situa davant un banc de proves interessant del Dret Públic (ateses les tradicionals coincidències entre la tradició francesa i el nostre Dret administratiu).

1.3.-Bibliografia bàsica.

1.3.1.-Textos generals.

1.3.1.1.- Les fonts doctrinals per a estudiar la distribució territorial del poder a Andorra són ja força abundants.

1.3.1.2.- Sense ànim exhaustiu, podríem començar citant un text clàssic que, malgrat els anys transcorreguts, és una bona introducció a les arrels històriques i a la vida institucional andorrana. Ens referim al llibret d’Alain DEGAGE i Antoni DURÓ I ARAJOL, amb el títol L’Andorre, a la ja mítica col·lecció Que sais-je?, editat per Presses Universitaires de France al 1998.

 

1.3.1.3.- Un bon complement d’aquesta primera lectura és el llibre Història d’Andorra en onze claus, d’Oliver Vergés Pons (2016). El capítol final tracta, precisament, de l’aprovació de la Constitució i del seu impacte.

 

1.3.2.-El moment de la transició i el naixement del règim constitucional.

1.3.2.1.- El moment de la transició i naixement del règim constitucional ha estat molt ben tractat per Àlvar Valls a La nova constitució d’Andorra (1993).

 

1.3.2.2.- El llibre disposa d’un grapat de fotografies que ja tenen rang històric.

1.3.2.3.- Malgrat el seu origen periodístic, explica el relati viu d’aquells moments i mostra el context dels grans debats que es van produir (i dels moments més tensos).

1.3.3.-Estudis jurídics especialitzats.

1.3.3.1.-L’estudi de Laura Román Martín –El nou estat andorrà. Un estudi jurídic (1999)- ens permet inserir el sistema constitucional andorrà dins dels catàlegs habituals, amb una interesant comparació amb altres microestats europeus.

 

1.3.3.2.- El primer gran manual de Dret constitucional fou, sense dubte, el llibre de Meritxell MATEU i François LUCHAIRE, La Principauté d’Andorre, hier et aujourd’hui (Economica, Paris, 1999). Luchaire fou, precisament, un dels primers magistrats del Tribunal Constitucional andorrà.

 

1.3.3.3.-El Dret públic andorrà ha estat molt ben descrit per Josep M.A.Magán Perales a Andorra, Estat de Dret. El model de govern, dret públic i administració dins l’actual sistema normatiu del Principat d’AndorraPerspectives de futur al primer decenni de la Constitució (2004). Ja des del punt de vista del concret Dret Administratiu, és forçosa la cita del Dret administratiu andorrà, amb diversos autors, coordinat per Pere Pastor Vilanova i publicat l’any 2006[1].

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

2.1.1.-La qüestió de la regulació dels comuns ha estat, ja des dels debats constituents, el punt més inflamat de la vida de la Norma fonamental.

2.1.1.1.-Malgrat haver estat qualificada Andorra pels estudiosos como a microestat, observem un delicat tractament de la descentralització.

2.1.1.2.-Així, l’article 1.5 de la Norma suprema recull el que, en aquests anys, ha estat l’aspecte més discutit del desenvolupament constitucional del país dels Pirineus.

2.1.1.3.-Es tracta de la configuració territorial d’Andorra. En concret, disposa l’art. 1.5:

…“Andorra està integrada per les parròquies de Canillo, Encamp, Ordino, La Massana, Andorra la Vella, Sant Julià de Lòria i Escaldes-Engordany”.

 

2.1.2.-La arquitectura institucional del règim local andorrà es concentra en el títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.1.3.-La unitat territorial inferior de l’Estat andorrà és la Parròquia. L’expressió dels seus interessos, així com la seva representació i administració, correspon als Comuns (arts. 79 1 i 79.2 CPA).

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

2.2.1.-L’enumeració constitucional. L’art. 1.5 de la Constitució.

2.2.2.-El Títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.2.3.-Parròquies i Poder Legislatiu.

2.3.-Els Comuns.

2.3.1.-Definició constitucional.

2.3.1.1.-Els Comuns són Corporacions publiques amb personalitat jurídica i potestat normativa local, sotmesa a la llei.

2.3.1.2.-Els Comuns:

-Expressen els interessos de les parròquies (existeix, per tant, un interès general parroquial reconegut constitucionalment).

-Fixen i duen a terme les seves polítiques públiques en el seu àmbit territorial.

-Gestionen i administren tots els béns de propietat parroquial, siguin de domini públic comunal o de domini privat o patrimonial.

 

2.3.1.3.-Resum i valoració: observi’s la importància que se li atorga a la gestió i administració dels seus béns. És un aspecte que, al llarg del temps, es convertirà en un dels grans cavalls de batalla.

 

2.3.2.-Les competències comunals segons la Constitució.

2.3.2.1.- La determinació de l’àmbit material de les competències de les entitats descentralitzades és sempre una qüestió rellevant i difícil als Estats no unitaris. La Constitució andorrana ha establert el següent esquema. D’entrada, Andorra podria ser un Estat molt generós en la descentralització, ja que no existeix pròpiament un llistat de competències estatals, excepte que la Constitució imposi la reserva material de Llei. Aquesta reserva pot ser de Llei Qualificada –que s’aprova amb un quòrum reforçat- o de Llei ordinària.

 

2.3.2.2.- Aquest esquema ofereix al legislador una enorme capacitat de graduació competencial als diversos sectors. No obstant, l’art. 80.1 de la Norma Suprema va construir un “blindatge suau” amb el següent mecanisme: una Llei Qualificada determinaria les competències dels comuns atribuint alguna possibilitat de decisió autònoma almenys en les següents matèries:

…-Cens de població.

…-Cens electoral. Participació en la gestió del procés i administració electorals que els correspongui segons la llei.

…-Consultes populars.

…-Comerç, indústria i activitats professionals.

…-Delimitació del territori comunal.

…-Béns propis i de domini públic comunal.

…-Recursos naturals.

…-Cadastre.

…-Urbanisme.

…-Vies públiques.

…-Cultura, esports i activitats socials.

…-Serveis públics comunals.

 

2.3.2.3.-Valoració. El calidoscopi per a múltiples ajustaments.

2.3.3.-Les lleis Qualificades relatives als comuns.

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

3.1.1.-Visió general.

 

3.1.2.-Legislació complementària.

3.1.2.1.-Legislació de col·laboració interadministrativa. La Llei 32/2017, del 20 de desembre, de col·laboració entre l’Administració general i els comuns i entre els comuns.

3.1.2.2.-Una norma peculiar. El reglament de funcionament dels comuns del 1985 i la seva reforma per les ordinacions de 9 de novembre del 2011 i de 4 de setembre del 2014. Els reglaments de funcionament dels diversos comuns.

3.1.2.3.-Els òrgans dels comuns. Règim jurídic i presa d’acords.

3.1.3.-Conclusions.

 

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

 

3.2.1.-La primera norma promulgada (1993).

 

3.2.1.1.-El títol I: les disposicions generals. La definició institucional de parròquies i comuns.

 

3.2.1.1.1.-Les Parròquies com a Corporacions públiques que integren l’estructura territorial de l’Estat d’Andorra (art. 1). La doble naturalesa: entitats per a la participació en la política nacional i, al mateix temps, regides pel principi d’autogovern (que es fa efectiu a través dels Comuns).

 

3.2.1.1.2.-Els Comuns representen, governen i administren les Parròquies (art. 2). Personalitat jurídica i elecció democràtica [en realitat, la Parròquia és la Corporació  i el Comú és l’òrgan de govern; de fet, la Constitució andorrana sí encaixa amb el parell d’idees Parròquia/Municipi i Comú/ajuntament).

 

3.2.1.1.3.-Els Comuns, el seu estatut jurídico-públic i la posició de les normes que aproven (art. 3).

 

3.2.1.1.3.1.-Llistat de potestats: normativa, executiva i sancionadora, així com financera i tributària (art. 3.1).

3.2.1.1.3.2.-Competències: determinades per la present Llei o bé establertes per delegació (art. 3.2). totes les competències no previstes per aquesta llei o bé delegades corresponen a l’Estat (art. 3.3).

3.2.1.1.3.3.-L’ordenament jurídic estatal s’aplica supletòriament al propi de cadascun dels Comuns (art. 3.4).

3.2.1.2.-Les competències dels comuns (Capítol primer del títol II de la Llei).

 

3.2.1.2.1.-La competència general prevista a l’art. 4.14: origen, interpretació i problemes que es deriven.

3.2.1.2.2.-Els diferents àmbits materials: cens, territori i béns i serveis públics.

3.2.1.2.3.-Reflexió sobre l’extensió competencial en els sectors citats.

3.2.1.3.-Les potestats i mitjans d’exercici de les competències (capítol segon del títol II de la Llei).

 

3.2.1.3.1.-Introducció. Remissió a les previsions constitucionals.

3.2.1.3.2.-Les potestats normativa, executiva i sancionadora. La recent reforma de la legislació de sancions administratives.

3.2.1.3.3.-Les potestats financera i tributària.

3.2.2.-Reformes menors.

 

3.2.3.-La reforma del 2017. La Llei 19/2017, del 20 d’octubre, qualificada de modificació de la LLei qualificada de delimitació de competències dels comuns.

 

3.2.3.1.Exposició de motius.

 

3.2.3.1.1.Justificació de la reforma.

 

.-Es valora positivament el període precedent però, ai las!, apareix la crisi econòmica, el gran papu.

.-L’”acord institucional” del 28 d’abril del 2014 entre el Govern i els set comuns i la seves allargades ombres.

.-El canvi és global, ja que també es modifica substancialment el règim de les transferències.

 

3.2.3.1.2. Les competències dels comuns. En especial, la modificació de les competències urbanístiques i sobre el domini públic.

 

.-La reforma anterior per la Llei qualificada 6/2007, del 22 de març. Dubtes, problemes d’interpretació i adaptació a l’evolució del marc institucional.

 

.-El canvi estrella: urbanisme i domini públic:

 

.-.-La vinculació relativa dels projectes d’interès nacional i dels plans sectorials.

 

.-.-Informe preceptiu, però no vinculant, del Comú per als projectes que, enunciats numerus clausus a la disposició addicional de la Llei, “s’han considerat relacionats de forma més directa i objectiva amb l’interès nacional”.

 

.-.-Informe preceptiu i vinculant del Comú a la resta de projectes. Però, ep, alto les seques!: el vet es podria aixecar per mitjà d’una llei aprovada pel Consell General.

.-.-Es produeix, per tant, un augment efectiu de la capacitat de decisió del Comú en relació a la normativa anterior.

.-El problema de l’obtenció de sòl per als projectes d’interès nacional i per als plans sectorials.

 

  1. Una curiosa mescla de dues qüestions. [Curiosament, el Comú té un àmbit de decisió més gran en urbanisme que en béns comunals, que era una de les seves competències tradicionals, combinada amb l’efectiva titularitat d’aquesta important part del territori andorrà].
  2. Béns obtinguts pel Comú a través del mecanisme de la cessió urbanística. Punt de partida que es desprèn: autèntica cessió de titularitat i, per tant, dret de reversió: “Així mateix, i com a mecanisme de garantia per evitar que el sòl de cessió pugui passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, s’estableix que, si es produeix aquesta eventualitat, el Comú gaudirà d’un dret de reversió que li permeti recuperar la titularitat del sòl i, si l’ús del sòl per una tercera persona hagués de continuar, percebre’n una compensació econòmica, calculada a preu de mercat, per tot el temps que duri.”

 

  1. Béns comunals: el Govern l’obtindrà “en les mateixes condicions que el sòl provinent de la cessió urbanística obligatòria i gratuïta”.

 

1.2.2.3.Una referència als parcs d’àmbit parroquial i a les carreteres secundàries.

 

1.2.2.3.1. Introducció. Han estat qüestions territorials molt debatudes.

1.2.2.3.2.Parcs d’àmbit parroquial: admissió de la figura, que conviurà amb els parcs nacionals –que són competència del Govern- i sempre en el marc de la legislació nacional sobre aquesta matèria.

1.2.2.3.3.Carreteres secundàries: atribució al Govern de l’obligació de mantenir-les, en un nombre important, però clarament delimitat, de supòsits.

1.2.3.Precisions pel que fa a la resta de competències.

 

1.2.3.1.Serveis públics comunals.

1.2.3.2.Altres competències.

1.2.3.3. La clàusula residual en relació a l’assumpció, en el futur, de la prestació de serveis que s considerin necessaris per a satisfer les necessitats i els interessos de la comunitat parroquial.

1.3. Actualitzacions en els àmbits financer i tributari.Per exemple, harmonització amb la legislació sobre el Tribunal de Comptes i amb el text refós de la Llei de bases de l’ordenament tributari.

 

2.-Un entramat competencial més precís. La radical alteració de l’escenari en matèria d’urbanisme i de domini públic.

 

2.1.Descripció general dels blocs que s’adverteixen al nou art. 4 de la Llei: població, territori i serveis públics.

 

2.1.1.Població: cens general de població; Cens electoral i llistes electorals; reunions de poble i consultes parroquials.

2.1.2. Territori: revisió de creus de terme i d’emprius comunals i delimitació de terrens comunals amb quarts i particulars; autorització d’establiments comercials; urbanisme i béns públics; parcs naturals; vies de comunicació. La qüestió del manteniment de les carreteres. En especial, competències sobre el seus propis béns i sobre parcs i espais naturals.

 

2.1.3.Prestació de serveis públics, circulació, festes tradicionals, activitats diverses, organització institucional, energia i “l’organització de qualsevol activitat i la prestació d’altres serveis públics que siguin adients per a la satisfacció de les necessitats i els interessos de la comunitat parroquial”.

 

2.2. La transformació central: urbanisme i béns públics.

 

2.2.1.La política urbanística de la parròquia: “la definició de la política urbanística de la parròquia dins del marc de la general de l’Estat, i la gestió, fixació i aplicació dels plans generals i parcials d’urbanització, les condicions d’edificabilitat i habitabilitat, les infraestructures viàries i de serveis, i els equipaments comunals col·lectius.”

 

2.2.2.La vinculació dels projectes d’interès nacional i dels plans sectorials.

 

2.2.2.1.Informe preceptiu, però no vinculant als supòsits previstos a la disposició addicional.

2.2.2.2.Informe preceptiu i vinculant a la resta. Però el el govern pot sotmetre al Consell General un projecte de Llei que l’autoritzi a executar-lo.

2.2.2.3.Valoració del sistema: ampliació de la capacitat de decisió del Comú en relació a la redacció vigent de la LGOTU.

2.2.3.Els terrenys afectats pels projectes d’interès nacional i pels plans sectorials.

 

2.2.3.1.Previsió respecte als terrenys obtinguts via cessió urbanística:” Els comuns cedeixen gratuïtament al Govern els terrenys de cessió obligatòria i gratuïta urbanística que s’hagin de destinar a la realització de projectes d’interès nacional i plans sectorials.”

 

2.2.3.2. Supòsits als quals s’admet el dret de reversió i el dret a la compensació: “Si, per qualsevol motiu, terrenys de titularitat d’un comú o d’un quart que han estat objecte de cessió gratuïta al Govern per executar un projecte d’interès nacional o un pla sectorial hagin de passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, física o jurídica, o d’una societat amb participació de capital públic i privat, el comú o el quart que n’eren titulars abans de la cessió tenen dret a la reversió dels terrenys cedits i, en el cas que n’hagi de continuar fent ús aquesta persona o societat, a percebre una compensació econòmica per aquest ús, calculada a preu de mercat.” [Es parla de cessió d’ús].

 

2.2.3.3.Aplicació del mateix sistema als béns comunals [no als patrimonials?]:” Els comuns posen gratuïtament a disposició del Govern l’ús dels béns comunals que siguin necessaris per executar projectes d’interès nacional i plans sectorials que siguin aprovats amb els requisits que estableix l’apartat precedent.” [Aquí sí que es parla de cessió d’ús].

 

2.3. Altres precisions.

 

3.-Actualitzacions en els camps financer i tributari.

*

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

3.3.1.-Introducció. La doble font dels ingressos dels comuns.

3.3.2.-La configuració de la transferència a la Llei.

3.3.3.-Conclusions.

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

4.2.1.La sentència de 14 de març del 2018 sobre la constitucionalitat de la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació competències dels comuns.

4.2.1.1.Argumentació jurídica.

4.2.1.1.1. Argumentació jurídica dels consellers generals recurrents.

4.2.1.1.2. Argumentació jurídica del Ministeri Fiscal.

4.2.1.1.3. Argumentació jurídica del síndic general.

4.2.1.2.Fonaments jurídics del Tribunal Constitucional.

4.2.1.2.1. La institució política dels comuns en el marc de la Constitució d’Andorra. La competència del comuns per gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial.

Inicialment, el Tribunal descriu els trets constitucionals dels Comuns. Recorda que no són simples òrgans creats per la Llei, sinó corporacions públiques definides per la Constitució. La Norma suprema ha plasmat expressament “la renovació i l’actualització del secular equilibri i col·laboració dels poders territorials”. Aquesta idea de que tenen el grau de persones jurídiques i no òrgans dins d’una Administració ens serà molt útil posteriorment.

Seguidament, s’examina la competència dels comuns per a gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial, siguin de domini públic comunal o de domini privat o patrimonial (art. 79.2 CPA). S’admet, lògicament, que la llei atorgui un tractament diferenciat als béns comunals i als béns patrimonials[1]. D’altra banda, la competència atribuïda  constitucionalment haurà de concretar-se després en una llei qualificada.

Lògicament, el Tribunal considera que, malgrat la titularitat de la propietat pels comuns, la llei pot preveure i establir “un marc procedimental per tal de fer possible l’existència de vies que permetin a l’Estat l’exercici de la competència pròpia pel que fa a l’ordenació del territori i l’urbanisme”. Aquí apareix una confusió que es reiterarà posteriorment, ja que es mesclen dos plànols diferents. En concret:

-El plànol de la propietat, dels reals sobre les coses.

-El plànol de l’urbanisme i l’ordenació del territori, que delimita la propietat però  no altera immediatament els drets reals i la titularitat de la propietat.

Són nivells distints. El primer es basa en el respecte a les facultats del propietari, que només s’alteren amb la venda forçosa a l’Administració per motius d’utilitat pública o interès social i prèvia indemnització. El segon –l’urbanisme- és l’àmbit del contingut previst per  al dret de propietat, però no implica mai un canvi directe d’amo.Axiò seria monstruós, ja que es consumaria una pèrdua de la propietat sense els tràmits pertinents i sense compensació pel sacrifici.

4.2.1.2.2. La constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns.

L’error al qual hem al·ludit a l’epígraf anterior es concreta en l’apartat 2.3 de la sentència, relatiu a ”la constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns”. En ell, es parla correctament de que la LGOTU ha instaurat els principis d’obligatorietat [dels plans] i de no indemnització, tal com s’indica al seu art. que 6, que se cita textualment: ““Les limitacions d’aprofitament i d’ús dels terrenys i de les edificacions derivades de l’ordenació del sòl i l’urbanisme de conformitat amb les previsions d’aquesta Llei, no confereixen drets d’indemnització de cap mena.”

En efecte, els plans d’urbanisme i les seves limitacions en l’aprofitament i l’ús no són compensables i és lògic, des del punt de vista legal, que així sigui, ja que no s’alteren titularitats, no es canvia el propietari. És veritat que el pla pot preveure una futura transformació de la titularitat, però això precisarà d’una segona fase on, a través de processos d’expropiació o de  rescabalament, s’asseguri que el propietari queda indemnitzat o bé compensat de forma equitativa.

El que fa el Tribunal, erròniament, és considerar que la primera etapa –l’aprovació del pla sectorial o del projecte d’interès nacional- ja implica la cessió obligatòria i gratuïta dels béns, sense cap pas més. Observi’s que això atorgaria a aquests instruments una força arbitrària i despòtica, ja que decidirien de qui són les coses.

4.2.1.2.3.La constitucionalitat de les modalitats de cessió obligada i gratuïta de béns propietat dels comuns al Govern.

L’equivocació descrita es completa amb altres interrogants i punts foscos. El primer es refereix a una distinció que no apareix a la Llei recorreguda:

“Es tracta, doncs, de dues vies diferents: d’una banda, la cessió obligatòria i gratuïta de l’ús de béns destinats a projectes d’interès nacional i plans nacionals; i, d’altra banda, el possible canvi de titular de la propietat dels béns comunals que la LGOTU ordena amb la cessió obligada i gratuïta al comú d’una part dels béns de particulars (i que ara a través d’un procediment de cessió obligatòria i gratuïta podrien passar dels comuns al Govern també per imperatiu legal).”

Es diu que, en el primer cas, la titularitat del dret de propietat es manté en mans del comú, que cedeix el dret d’ús. E el segon –béns provinents de particulars- la cessió gratuïta (se suposa que d’ús) necessita informe preceptiu, però no vinculant. Això no és cert. El caràcter vinculant o no de l’informe no deriva de l’origen dels béns –seria absurd- sinó de que afectin o no el llistat material previst a la disposició addicional.

Posteriorment, la sentència segueix barrejant els nivells i enreda l’evacuació de l´informe sobre la pla o projecte amb la transmissió de la propietat o de l’ús: “Els procediments relatius a la cessió de béns o a la cessió d’ús de béns preveuen l’emissió d’un informe preceptiu de tots i cadascun dels comuns sobre el pla en el seu conjunt i en els seus detalls”. El problema és que l’informe no és una espècie de procediment d’apreuament, sinó un document per a valorar el projecte des del punt de vista urbanístic, examinant els seus avantatges i desavantatges, l’adequat finançament, l’impacte sòcio-econòmic i ambiental, etc.

Les contradiccions es manifesten després en una sèrie de paràgrafs que analitzarem amb calma i que apareixen ja en fase conclusiva. Per això reproduirem ara els diversos fragments afectats i els comentarem:

-“La interpretació constitucional sobre el caràcter nacional i preeminent de la competència de l’Estat sobre la política territorial i l’urbanisme, així com sobre l’exercici que li correspon al comú en la matèria que es limita a l’àmbit local, el qual és exercit en el marc de les decisions estatals sobre els plans, aboca a l’aplicació de les exigències d’obligatorietat i de gratuïtat de la cessió dels terrenys necessaris per part de tots els titulars de la propietat dels terrenys, siguin públics o privats.”

Respecte al paràgraf transcrit, és evident que la cessió gratuïta de terrenys, almenys pel que fa als particulars, no està admesa per l’art. 27 de la CPA. Recordem que l’art. 27.2 d ela Norma Suprema precisa que “ningú no pot ésser privat dels seus béns o drets, si no és per causa justificada d’interès públic, mitjançant la justa indemnització i d’acord amb el procediment establert per la llei”.

Cal advertir d’un enigma que s’insinua a algunes argumentacions de la resolució. Es tracta de la cessió gratuïta de la titularitat que efectuen els propietaris al comú quan s’executa el pla parcial. Aquestes cessions .per a vialitat i d’una part de l’aprofitament obtingut- tene com a contraprestació una plusvàlua atorgada pel pal pla urbanístic als propietaris. No é suna cessió sense compensació del sacrifici.

 

-“ No hi ha objeccions constitucionals al fet que es produeixi una cessió singular obligada i gratuïta de la propietat privada o pública per raons d’utilitat pública que exigiria indemnització o compensació i tindria els controls jurisdiccionals corresponents. I no hi ha tampoc objecció constitucional a una cessió obligatòria i gratuïta del sòl efectuada per particulars a un poder públic en virtut del mandat de la Llei, sempre que sigui necessari que es produeixi el canvi de titularitat, a no ser que sigui només en concepte d’ús. No hi ha objecció constitucional en la cessió obligatòria i gratuïta de l’ús del sòl necessari per a realització d’un pla general o d’un projecte d’interès nacional motivada pels projectes enumerats en numerus clausus en la disposició addicional de la Llei qualificada.”

En aquest cas, les contradiccions augmenten, ja que –encara que la interpretació és difícil- sembla exigir en la primera frase una indemnització (per tant, no és una cessió “obligada i gratuïta”!). Però, a la segona oració, sembla que ja no cal el rescabalament perquè la cessió és només en concepte d’ús (encara que la pèrdua econòmica pot ser pràcticament igual).

A la tercera fase, en fi, sembla lligar-se la transmissió obligatòria i gratuïta de l’ús amb la presència d’un dels projectes enumerats a la disposició addicional. Però aquesta distinció no apareix a la Llei.

-“ La cessió d’ús del sòl obligatòria i gratuïta és constitucional si es produeix després d’haver pogut expressar el comú el seu consentiment en el marc de l’aprovació d’un pla general que determina la cessió obligada i gratuïta d’uns terrenys del comú i garanteix que segueix sent propietat pública o patrimonial del comú afectat que en cedeix gratuïtament l’ús; però també en l’altre supòsit en què la cessió pugui exigir un canvi de titularitat de la propietat segons els procediments establerts per aquest canvi de titularitat en la propietat de béns públics, de la mateixa manera a com es produeix en el cas de sòl procedent de les expropiacions a particulars, sempre que aquestes no presentin obstacles legals per haver quedat afectat a uns usos determinats diferents als determinats pel pla.”

Respecte al paràgraf transcrit, cal dir que no se sap perquè l’expressió del consentiment ja legitima la transmissió forçosa de l’ús (!?). D’altra banda, a la segona frase sembla introduir la idea de que si fos un canvi de titularitat sí que caldria indemnització, tal como ocorre amb les expropiacions. Però aquest criteri tampoc presenta cap justificació. És evident que una cessió forçosa de l’ús sense limitacions temporals ni d’altra mena és, de facto, una pura i simple confiscació.

 

-“Aquesta Llei 19/2017 no seria constitucional si la competència constitucional dels comuns de gestió i d’administració de “tots els béns de propietat parroquial”, establerta a l’article 79.2, fos contradita per un trasllat de la llei mateixa que comportés la cessió directa de la propietat o de la cessió d’ús obligada i gratuïta, amb caràcter global, directe i immediat, però aquestes cessions que la Llei fa possible necessiten haver estat precisades i definides i no tenen un caràcter global, sinó que han de trobar la seva justificació en el marc d’un pla general o d’un projecte d’interès nacional, els quals tenen les corresponents vies de control i d’execució. Concretament, aquestes vies s’han de traduir, en tot cas, en un acte jurídic d’aprovació del pla amb la participació dels comuns i la presentació d’informes no només de caràcter tècnic, sinó també en la seva qualitat de gestors i administradors de béns de domini públic, que en els actes d’execució administrativa valoren les disposicions de cessió d’ús obligada i gratuïta o de cessió directa de terrenys i, en el seu cas, de canvi de titular de la propietat entre dos subjectes públics, d’acord amb les exigències del dret vigent.”

 

En aquest paràgraf es consuma la confusió que estem examinant. El pla o projecte urbanístic té virtualitat suficient per a forçar la cessió d’ús o el canvi de titular, de manera obligatòria i gratuïta. Es diu que no és una cessió global, però podria ser-ho perfectament amb un, per exemple, pla sectorial d’espais forestals, un pla sectorial de carreteres i un pla sectorial d’instal·lacions d’esquí. Amb aquests tres instruments –algun d’ells ja ha estat aprovat- es poden preveure cessions d’ús indefinides o transmissions de propietat. I tot gratuït.

El que fa la Llei, per tant, és introduir o bé un informe no vinculant que de res serviria o bé ajornar la solució amb una Llei singular de contingut expropiatori, però sense indemnització (podria donar-se la sorpresa de que el Consell entengués que és un procediment autènticament expropiatori i fixés un apreuament, però això ja és elucubrar massa).

La sentència, finalment, afirma alguns punts amb els quals estem d’acord. Així, es diu que una Llei qualificada “no pot desapoderar arbitràriament de la propietat privada als ciutadans, ni de la propietat pública als poders públics, sinó que pot fer-ho a partir de la defensa de la funció social de la propietat en l’àmbit dels drets de la persona i de la defensa de l’interès general en l’àmbit dels poders públics”.  És justament el que defensem però, precisament, la funció social no està renyida amb la compensació del sacrifici.

 

4.2.1.3.Conclusions.

4.2.1.3.1. Una sentència caòtica.

.-Ja hem exposat les diverses contradiccions de la sentència. A nivell operatiu, admet la constitucionalitat de la cessió gratuïta dels béns dels comuns –sense límits temporals ni d’altra mena-. No obstant, volem anotar una altra conclusió rellevant: la resolució, al llarg de tot el seu contingut i especialment als dos paràgrafs finals, es refereix inequívocament a “la propietat dels comuns” i al “marc de la propietat dels poders públics”. Sembla, per tant, que-amb les necessàries modulacions- el concepte de propietat també és aplicable a les titularitats que ostenta l’Administració.

L’anterior comentari ens porta a un aspecte de fons, que cal clarificar immediatament. La doctrina ha discutit si és possible l’expropiació de béns d’una Administració per part d’una altra Administració Pública. En principi, no hi ha objecció i així es fa de vegades a la pràctica (aquest és el cas del Dret espanyol). Ara bé, és cert que la doctrina ha impugnat de vegades aquesta possibilitat. I també la pràctica ho ha fet. Així, el més freqüent és la signatura de convenis interadministratius on es preveuen compensacions que de vegades no tenen un contingut econòmic o patrimonial, sinó que equilibren la pèrdua de terreny –normalment, l’Administració Local- amb avantatges de a l’àmbit de la gestió de serveis públics, amb organismes de col·laboració mútua, amb compromisos en aspectes relacionats, etc.

Dit això, el cert és que la solució és més fàcil en Dret andorrà, que no ha tingut empatx en preveure l’expropiació de béns comunals i, fins i tot, l’expropiació de l’ús. Així, l’art. 105 del Codi de l’Administració, en la seva redacció de 29  de març del 1989, va preveure que els béns comunals estarien “sempre sotmesos al règim jurídic dels béns de domini públic” i va afegir  (en concret, al seu segon paràgraf):

La utilització de béns comunals pot ésser objecte d’expropiació per a ésser afectada a un servei públic. Acabada aquesta afectació la seva utilització retornarà al titular del bé comunal

 

Observi’s que es tracta, justament, de l’expropiació de l’ús De fet, la indemnització per pèrdua de l’ús també està reconeguda pel darrer paràgraf de l’art. 4.6 de la vigent Llei Qualificada de Delimitació de competències:

“Si, per qualsevol motiu, terrenys de titularitat d’un comú o d’un quart que han estat objecte de cessió gratuïta al Govern per executar un projecte d’interès nacional o un pla sectorial hagin de passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, física o jurídica, o d’una societat amb participació de capital públic i privat, el comú o el quart que n’eren titulars abans de la cessió tenen dret a la reversió dels terrenys cedits i, en el cas que n’hagi de continuar fent ús aquesta persona o societat, a percebre una compensació econòmica per aquest ús, calculada a preu de mercat.”

Observi’s que quan l’ús és assumit per una persona privada sí existeixen el dret de reversió o el de compensació, però no en el cas de que els béns hagin passat a ser usats per l’Administració de l’Estat. En definitiva, la Llei recorreguda ha forçat un autèntic canvi de paradigma i ha atorgat als Comuns una posició institucional degradada. Tenim dues opcions:

-O bé la propietat dels comuns implica un règim demanial molt diferent del concepte comú de propietat , cosa que en absolut s’extreu de la sentència.

-O bé els Comuns no són autèntiques persones jurídiques autònomes, corporacions públiques que expressen els interessos parroquials.

Malgrat que al començament de l’argumentació jurídica el Tribunal ha recordat, obiter dicta, que els Comuns “no són, doncs, òrgans creats per la llei”, sinó corporacions públiques definides per la Constitució, el cert és que, a l’hora de la veritat, són simples òrgans d’una Administració superior, sense capacitat jurídica per a gestionar els seus propis béns. Es comportarien, en efecte, com a òrgans desconcentrats de l’Administració de l’Estat i podrien expressar el seu parer en el marc del procediment d’aprovació d’instruments urbanístics (com fan molts altres òrgans i administracions). Ara bé, no són subjectes de Dret amb capacitat per a la gestió del seu patrimoni.

 

4.2.1.3.2.Una proposta d’interpretació de la sentència.

4.2.1.3.3.Tot són contradiccions.

4.2.3.Conclusions.

4.3.-Valoració de les resolucions.

5.-Conclusions.

 

 

[1] Actualment,k aquesta divisió es desenvolupa i es clarifica als arts. 76 i ss. del Codi de l’Administració  [Precisar].

 

 

 

 

Publicat dins de General | Deixa un comentari

5284.-Índex reduït.

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

 

1.-Introducció.

 

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.3.-Bibliografia bàsica.

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

2.3.-Els Comuns.

 

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

4.3.-Valoració de les resolucions.

 

5.-Conclusions.

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

1.-Introducció.

 

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.1.1.- En el present treball, estudiarem la transformació del règim local andorrà, produïda a través de tres rellevants lleis promulgades l’any 2017 i de la jurisprudència constitucional derivada dels recursos d’inconstitucionalitat contra dues d’elles.

1.1.2.- Aquest volum de normes i sentències es produí en un ambient d’intenses i llargues converses, acompanyades de diverses  propostes polítiques sobre l’encaix legal de les Parròquies, que són les peculiars Corporacions Locals que reconeix la Constitució andorrana.

1.1.3.-Seguirem un criteri cronològic, que ens permeti veure on s’expressen els punts de fricció constitucional.

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.2.1.-L’interès del present estudi rau, en primer lloc, en l’observació de l’evolució del sistema constitucional andorrà.

1.2.2.- Ara bé, des d’un segon punt de vista, es plantegen dilemes de dilatat abast sobre el concepte d’autonomia territorial, sobre els efectes de la normativa urbanística i sobre l’estatut dels béns de domini públic. En aquest sentit, efectuem una lectura crítica de la legislació examinada i de les decisions del Tribunal constitucional.

1.2.3.- Cal tenir en compte que estem davant un ordenament amb important influència del Dret espanyol i, a més, del Dret francès. Això ens situa davant un banc de proves interessant del Dret Públic (ateses les tradicionals coincidències entre la tradició francesa i el nostre Dret administratiu).

1.3.-Bibliografia bàsica.

1.3.1.-Textos generals.

1.3.1.1.- Les fonts doctrinals per a estudiar la distribució territorial del poder a Andorra són ja força abundants.

1.3.1.2.- Sense ànim exhaustiu, podríem començar citant un text clàssic que, malgrat els anys transcorreguts, és una bona introducció a les arrels històriques i a la vida institucional andorrana. Ens referim al llibret d’Alain DEGAGE i Antoni DURÓ I ARAJOL, amb el títol L’Andorre, a la ja mítica col·lecció Que sais-je?, editat per Presses Universitaires de France al 1998.

 

1.3.1.3.- Un bon complement d’aquesta primera lectura és el llibre Història d’Andorra en onze claus, d’Oliver Vergés Pons (2016). El capítol final tracta, precisament, de l’aprovació de la Constitució i del seu impacte.

 

1.3.2.-El moment de la transició i el naixement del règim constitucional.

1.3.2.1.- El moment de la transició i naixement del règim constitucional ha estat molt ben tractat per Àlvar Valls a La nova constitució d’Andorra (1993).

 

1.3.2.2.- El llibre disposa d’un grapat de fotografies que ja tenen rang històric.

1.3.2.3.- Malgrat el seu origen periodístic, explica el relati viu d’aquells moments i mostra el context dels grans debats que es van produir (i dels moments més tensos).

1.3.3.-Estudis jurídics especialitzats.

1.3.3.1.-L’estudi de Laura Román Martín –El nou estat andorrà. Un estudi jurídic (1999)- ens permet inserir el sistema constitucional andorrà dins dels catàlegs habituals, amb una interesant comparació amb altres microestats europeus.

 

1.3.3.2.- El primer gran manual de Dret constitucional fou, sense dubte, el llibre de Meritxell MATEU i François LUCHAIRE, La Principauté d’Andorre, hier et aujourd’hui (Economica, Paris, 1999). Luchaire fou, precisament, un dels primers magistrats del Tribunal Constitucional andorrà.

 

1.3.3.3.-El Dret públic andorrà ha estat molt ben descrit per Josep M.A.Magán Perales a Andorra, Estat de Dret. El model de govern, dret públic i administració dins l’actual sistema normatiu del Principat d’AndorraPerspectives de futur al primer decenni de la Constitució (2004). Ja des del punt de vista del concret Dret Administratiu, és forçosa la cita del Dret administratiu andorrà, amb diversos autors, coordinat per Pere Pastor Vilanova i publicat l’any 2006[1].

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

2.1.1.-La qüestió de la regulació dels comuns ha estat, ja des dels debats constituents, el punt més inflamat de la vida de la Norma fonamental.

2.1.1.1.-Malgrat haver estat qualificada Andorra pels estudiosos como a microestat, observem un delicat tractament de la descentralització.

2.1.1.2.-Així, l’article 1.5 de la Norma suprema recull el que, en aquests anys, ha estat l’aspecte més discutit del desenvolupament constitucional del país dels Pirineus.

2.1.1.3.-Es tracta de la configuració territorial d’Andorra. En concret, disposa l’art. 1.5:

…“Andorra està integrada per les parròquies de Canillo, Encamp, Ordino, La Massana, Andorra la Vella, Sant Julià de Lòria i Escaldes-Engordany”.

 

2.1.2.-La arquitectura institucional del règim local andorrà es concentra en el títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.1.3.-La unitat territorial inferior de l’Estat andorrà és la Parròquia. L’expressió dels seus interessos, així com la seva representació i administració, correspon als Comuns (arts. 79 1 i 79.2 CPA).

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

2.2.1.-L’enumeració constitucional. L’art. 1.5 de la Constitució.

2.2.2.-El Títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.2.3.-Parròquies i Poder Legislatiu.

2.3.-Els Comuns.

2.3.1.-Definició constitucional.

2.3.1.1.-Els Comuns són Corporacions publiques amb personalitat jurídica i potestat normativa local, sotmesa a la llei.

2.3.1.2.-Els Comuns:

-Expressen els interessos de les parròquies (existeix, per tant, un interès general parroquial reconegut constitucionalment).

-Fixen i duen a terme les seves polítiques públiques en el seu àmbit territorial.

-Gestionen i administren tots els béns de propietat parroquial, siguin de domini públic comunal o de domini privat o patrimonial.

 

2.3.1.3.-Resum i valoració: observi’s la importància que se li atorga a la gestió i administració dels seus béns. És un aspecte que, al llarg del temps, es convertirà en un dels grans cavalls de batalla.

 

2.3.2.-Les competències comunals segons la Constitució.

2.3.2.1.- La determinació de l’àmbit material de les competències de les entitats descentralitzades és sempre una qüestió rellevant i difícil als Estats no unitaris. La Constitució andorrana ha establert el següent esquema. D’entrada, Andorra podria ser un Estat molt generós en la descentralització, ja que no existeix pròpiament un llistat de competències estatals, excepte que la Constitució imposi la reserva material de Llei. Aquesta reserva pot ser de Llei Qualificada –que s’aprova amb un quòrum reforçat- o de Llei ordinària.

 

2.3.2.2.- Aquest esquema ofereix al legislador una enorme capacitat de graduació competencial als diversos sectors. No obstant, l’art. 80.1 de la Norma Suprema va construir un “blindatge suau” amb el següent mecanisme: una Llei Qualificada determinaria les competències dels comuns atribuint alguna possibilitat de decisió autònoma almenys en les següents matèries:

…-Cens de població.

…-Cens electoral. Participació en la gestió del procés i administració electorals que els correspongui segons la llei.

…-Consultes populars.

…-Comerç, indústria i activitats professionals.

…-Delimitació del territori comunal.

…-Béns propis i de domini públic comunal.

…-Recursos naturals.

…-Cadastre.

…-Urbanisme.

…-Vies públiques.

…-Cultura, esports i activitats socials.

…-Serveis públics comunals.

 

2.3.2.3.-Valoració. El calidoscopi per a múltiples ajustaments.

2.3.3.-Les lleis Qualificades relatives als comuns.

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

3.1.1.-Visió general.

 

3.1.2.-Legislació complementària.

3.1.2.1.-Legislació de col·laboració interadministrativa. La Llei 32/2017, del 20 de desembre, de col·laboració entre l’Administració general i els comuns i entre els comuns.

3.1.2.2.-Una norma peculiar. El reglament de funcionament dels comuns del 1985 i la seva reforma per les ordinacions de 9 de novembre del 2011 i de 4 de setembre del 2014. Els reglaments de funcionament dels diversos comuns.

3.1.2.3.-Els òrgans dels comuns. Règim jurídic i presa d’acords.

3.1.3.-Conclusions.

 

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

 

3.2.1.-La primera norma promulgada (1993).

 

3.2.1.1.-El títol I: les disposicions generals. La definició institucional de parròquies i comuns.

 

3.2.1.1.1.-Les Parròquies com a Corporacions públiques que integren l’estructura territorial de l’Estat d’Andorra (art. 1). La doble naturalesa: entitats per a la participació en la política nacional i, al mateix temps, regides pel principi d’autogovern (que es fa efectiu a través dels Comuns).

 

3.2.1.1.2.-Els Comuns representen, governen i administren les Parròquies (art. 2). Personalitat jurídica i elecció democràtica [en realitat, la Parròquia és la Corporació  i el Comú és l’òrgan de govern; de fet, la Constitució andorrana sí encaixa amb el parell d’idees Parròquia/Municipi i Comú/ajuntament).

 

3.2.1.1.3.-Els Comuns, el seu estatut jurídico-públic i la posició de les normes que aproven (art. 3).

 

3.2.1.1.3.1.-Llistat de potestats: normativa, executiva i sancionadora, així com financera i tributària (art. 3.1).

3.2.1.1.3.2.-Competències: determinades per la present Llei o bé establertes per delegació (art. 3.2). totes les competències no previstes per aquesta llei o bé delegades corresponen a l’Estat (art. 3.3).

3.2.1.1.3.3.-L’ordenament jurídic estatal s’aplica supletòriament al propi de cadascun dels Comuns (art. 3.4).

3.2.1.2.-Les competències dels comuns (Capítol primer del títol II de la Llei).

 

3.2.1.2.1.-La competència general prevista a l’art. 4.14: origen, interpretació i problemes que es deriven.

3.2.1.2.2.-Els diferents àmbits materials: cens, territori i béns i serveis públics.

3.2.1.2.3.-Reflexió sobre l’extensió competencial en els sectors citats.

3.2.1.3.-Les potestats i mitjans d’exercici de les competències (capítol segon del títol II de la Llei).

 

3.2.1.3.1.-Introducció. Remissió a les previsions constitucionals.

3.2.1.3.2.-Les potestats normativa, executiva i sancionadora. La recent reforma de la legislació de sancions administratives.

3.2.1.3.3.-Les potestats financera i tributària.

3.2.2.-Reformes menors.

 

3.2.3.-La reforma del 2017. La Llei 19/2017, del 20 d’octubre, qualificada de modificació de la LLei qualificada de delimitació de competències dels comuns.

 

3.2.3.1.Exposició de motius.

 

3.2.3.1.1.Justificació de la reforma.

 

.-Es valora positivament el període precedent però, ai las!, apareix la crisi econòmica, el gran papu.

.-L’”acord institucional” del 28 d’abril del 2014 entre el Govern i els set comuns i la seves allargades ombres.

.-El canvi és global, ja que també es modifica substancialment el règim de les transferències.

 

3.2.3.1.2. Les competències dels comuns. En especial, la modificació de les competències urbanístiques i sobre el domini públic.

 

.-La reforma anterior per la Llei qualificada 6/2007, del 22 de març. Dubtes, problemes d’interpretació i adaptació a l’evolució del marc institucional.

 

.-El canvi estrella: urbanisme i domini públic:

 

.-.-La vinculació relativa dels projectes d’interès nacional i dels plans sectorials.

 

.-.-Informe preceptiu, però no vinculant, del Comú per als projectes que, enunciats numerus clausus a la disposició addicional de la Llei, “s’han considerat relacionats de forma més directa i objectiva amb l’interès nacional”.

 

.-.-Informe preceptiu i vinculant del Comú a la resta de projectes. Però, ep, alto les seques!: el vet es podria aixecar per mitjà d’una llei aprovada pel Consell General.

.-.-Es produeix, per tant, un augment efectiu de la capacitat de decisió del Comú en relació a la normativa anterior.

.-El problema de l’obtenció de sòl per als projectes d’interès nacional i per als plans sectorials.

 

  1. Una curiosa mescla de dues qüestions. [Curiosament, el Comú té un àmbit de decisió més gran en urbanisme que en béns comunals, que era una de les seves competències tradicionals, combinada amb l’efectiva titularitat d’aquesta important part del territori andorrà].
  2. Béns obtinguts pel Comú a través del mecanisme de la cessió urbanística. Punt de partida que es desprèn: autèntica cessió de titularitat i, per tant, dret de reversió: “Així mateix, i com a mecanisme de garantia per evitar que el sòl de cessió pugui passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, s’estableix que, si es produeix aquesta eventualitat, el Comú gaudirà d’un dret de reversió que li permeti recuperar la titularitat del sòl i, si l’ús del sòl per una tercera persona hagués de continuar, percebre’n una compensació econòmica, calculada a preu de mercat, per tot el temps que duri.”

 

  1. Béns comunals: el Govern l’obtindrà “en les mateixes condicions que el sòl provinent de la cessió urbanística obligatòria i gratuïta”.

 

1.2.2.3.Una referència als parcs d’àmbit parroquial i a les carreteres secundàries.

 

1.2.2.3.1. Introducció. Han estat qüestions territorials molt debatudes.

1.2.2.3.2.Parcs d’àmbit parroquial: admissió de la figura, que conviurà amb els parcs nacionals –que són competència del Govern- i sempre en el marc de la legislació nacional sobre aquesta matèria.

1.2.2.3.3.Carreteres secundàries: atribució al Govern de l’obligació de mantenir-les, en un nombre important, però clarament delimitat, de supòsits.

1.2.3.Precisions pel que fa a la resta de competències.

 

1.2.3.1.Serveis públics comunals.

1.2.3.2.Altres competències.

1.2.3.3. La clàusula residual en relació a l’assumpció, en el futur, de la prestació de serveis que s considerin necessaris per a satisfer les necessitats i els interessos de la comunitat parroquial.

1.3. Actualitzacions en els àmbits financer i tributari.Per exemple, harmonització amb la legislació sobre el Tribunal de Comptes i amb el text refós de la Llei de bases de l’ordenament tributari.

 

2.-Un entramat competencial més precís. La radical alteració de l’escenari en matèria d’urbanisme i de domini públic.

 

2.1.Descripció general dels blocs que s’adverteixen al nou art. 4 de la Llei: població, territori i serveis públics.

 

2.1.1.Població: cens general de població; Cens electoral i llistes electorals; reunions de poble i consultes parroquials.

2.1.2. Territori: revisió de creus de terme i d’emprius comunals i delimitació de terrens comunals amb quarts i particulars; autorització d’establiments comercials; urbanisme i béns públics; parcs naturals; vies de comunicació. La qüestió del manteniment de les carreteres. En especial, competències sobre el seus propis béns i sobre parcs i espais naturals.

 

2.1.3.Prestació de serveis públics, circulació, festes tradicionals, activitats diverses, organització institucional, energia i “l’organització de qualsevol activitat i la prestació d’altres serveis públics que siguin adients per a la satisfacció de les necessitats i els interessos de la comunitat parroquial”.

 

2.2. La transformació central: urbanisme i béns públics.

 

2.2.1.La política urbanística de la parròquia: “la definició de la política urbanística de la parròquia dins del marc de la general de l’Estat, i la gestió, fixació i aplicació dels plans generals i parcials d’urbanització, les condicions d’edificabilitat i habitabilitat, les infraestructures viàries i de serveis, i els equipaments comunals col·lectius.”

 

2.2.2.La vinculació dels projectes d’interès nacional i dels plans sectorials.

 

2.2.2.1.Informe preceptiu, però no vinculant als supòsits previstos a la disposició addicional.

2.2.2.2.Informe preceptiu i vinculant a la resta. Però el el govern pot sotmetre al Consell General un projecte de Llei que l’autoritzi a executar-lo.

2.2.2.3.Valoració del sistema: ampliació de la capacitat de decisió del Comú en relació a la redacció vigent de la LGOTU.

2.2.3.Els terrenys afectats pels projectes d’interès nacional i pels plans sectorials.

 

2.2.3.1.Previsió respecte als terrenys obtinguts via cessió urbanística:” Els comuns cedeixen gratuïtament al Govern els terrenys de cessió obligatòria i gratuïta urbanística que s’hagin de destinar a la realització de projectes d’interès nacional i plans sectorials.”

 

2.2.3.2. Supòsits als quals s’admet el dret de reversió i el dret a la compensació: “Si, per qualsevol motiu, terrenys de titularitat d’un comú o d’un quart que han estat objecte de cessió gratuïta al Govern per executar un projecte d’interès nacional o un pla sectorial hagin de passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, física o jurídica, o d’una societat amb participació de capital públic i privat, el comú o el quart que n’eren titulars abans de la cessió tenen dret a la reversió dels terrenys cedits i, en el cas que n’hagi de continuar fent ús aquesta persona o societat, a percebre una compensació econòmica per aquest ús, calculada a preu de mercat.” [Es parla de cessió d’ús].

 

2.2.3.3.Aplicació del mateix sistema als béns comunals [no als patrimonials?]:” Els comuns posen gratuïtament a disposició del Govern l’ús dels béns comunals que siguin necessaris per executar projectes d’interès nacional i plans sectorials que siguin aprovats amb els requisits que estableix l’apartat precedent.” [Aquí sí que es parla de cessió d’ús].

 

2.3. Altres precisions.

 

3.-Actualitzacions en els camps financer i tributari.

*

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

3.3.1.-Introducció. La doble font dels ingressos dels comuns.

3.3.2.-La configuració de la transferència a la Llei.

3.3.3.-Conclusions.

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

4.2.1.La sentència de 14 de març del 2018 sobre la constitucionalitat de la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació competències dels comuns.

4.2.1.1.Argumentació jurídica.

4.2.1.1.1. Argumentació jurídica dels consellers generals recurrents.

4.2.1.1.2. Argumentació jurídica del Ministeri Fiscal.

4.2.1.1.3. Argumentació jurídica del síndic general.

4.2.1.2.Fonaments jurídics del Tribunal Constitucional.

4.2.1.2.1. La institució política dels comuns en el marc de la Constitució d’Andorra. La competència del comuns per gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial.

Inicialment, el Tribunal descriu els trets constitucionals dels Comuns. Recorda que no són simples òrgans creats per la Llei, sinó corporacions públiques definides per la Constitució. La Norma suprema ha plasmat expressament “la renovació i l’actualització del secular equilibri i col·laboració dels poders territorials”. Aquesta idea de que tenen el grau de persones jurídiques i no òrgans dins d’una Administració ens serà molt útil posteriorment.

Seguidament, s’examina la competència dels comuns per a gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial, siguin de domini públic comunal o de domini privat o patrimonial (art. 79.2 CPA). S’admet, lògicament, que la llei atorgui un tractament diferenciat als béns comunals i als béns patrimonials[1]. D’altra banda, la competència atribuïda  constitucionalment haurà de concretar-se després en una llei qualificada.

Lògicament, el Tribunal considera que, malgrat la titularitat de la propietat pels comuns, la llei pot preveure i establir “un marc procedimental per tal de fer possible l’existència de vies que permetin a l’Estat l’exercici de la competència pròpia pel que fa a l’ordenació del territori i l’urbanisme”. Aquí apareix una confusió que es reiterarà posteriorment, ja que es mesclen dos plànols diferents. En concret:

-El plànol de la propietat, dels reals sobre les coses.

-El plànol de l’urbanisme i l’ordenació del territori, que delimita la propietat però  no altera immediatament els drets reals i la titularitat de la propietat.

Són nivells distints. El primer es basa en el respecte a les facultats del propietari, que només s’alteren amb la venda forçosa a l’Administració per motius d’utilitat pública o interès social i prèvia indemnització. El segon –l’urbanisme- és l’àmbit del contingut previst per  al dret de propietat, però no implica mai un canvi directe d’amo.Axiò seria monstruós, ja que es consumaria una pèrdua de la propietat sense els tràmits pertinents i sense compensació pel sacrifici.

4.2.1.2.2. La constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns.

L’error al qual hem al·ludit a l’epígraf anterior es concreta en l’apartat 2.3 de la sentència, relatiu a ”la constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns”. En ell, es parla correctament de que la LGOTU ha instaurat els principis d’obligatorietat [dels plans] i de no indemnització, tal com s’indica al seu art. que 6, que se cita textualment: ““Les limitacions d’aprofitament i d’ús dels terrenys i de les edificacions derivades de l’ordenació del sòl i l’urbanisme de conformitat amb les previsions d’aquesta Llei, no confereixen drets d’indemnització de cap mena.”

En efecte, els plans d’urbanisme i les seves limitacions en l’aprofitament i l’ús no són compensables i és lògic, des del punt de vista legal, que així sigui, ja que no s’alteren titularitats, no es canvia el propietari. És veritat que el pla pot preveure una futura transformació de la titularitat, però això precisarà d’una segona fase on, a través de processos d’expropiació o de  rescabalament, s’asseguri que el propietari queda indemnitzat o bé compensat de forma equitativa.

El que fa el Tribunal, erròniament, és considerar que la primera etapa –l’aprovació del pla sectorial o del projecte d’interès nacional- ja implica la cessió obligatòria i gratuïta dels béns, sense cap pas més. Observi’s que això atorgaria a aquests instruments una força arbitrària i despòtica, ja que decidirien de qui són les coses.

4.2.1.2.3.La constitucionalitat de les modalitats de cessió obligada i gratuïta de béns propietat dels comuns al Govern.

L’equivocació descrita es completa amb altres interrogants i punts foscos. El primer es refereix a una distinció que no apareix a la Llei recorreguda:

“Es tracta, doncs, de dues vies diferents: d’una banda, la cessió obligatòria i gratuïta de l’ús de béns destinats a projectes d’interès nacional i plans nacionals; i, d’altra banda, el possible canvi de titular de la propietat dels béns comunals que la LGOTU ordena amb la cessió obligada i gratuïta al comú d’una part dels béns de particulars (i que ara a través d’un procediment de cessió obligatòria i gratuïta podrien passar dels comuns al Govern també per imperatiu legal).”

Es diu que, en el primer cas, la titularitat del dret de propietat es manté en mans del comú, que cedeix el dret d’ús. E el segon –béns provinents de particulars- la cessió gratuïta (se suposa que d’ús) necessita informe preceptiu, però no vinculant. Això no és cert. El caràcter vinculant o no de l’informe no deriva de l’origen dels béns –seria absurd- sinó de que afectin o no el llistat material previst a la disposició addicional.

Posteriorment, la sentència segueix barrejant els nivells i enreda l’evacuació de l´informe sobre la pla o projecte amb la transmissió de la propietat o de l’ús: “Els procediments relatius a la cessió de béns o a la cessió d’ús de béns preveuen l’emissió d’un informe preceptiu de tots i cadascun dels comuns sobre el pla en el seu conjunt i en els seus detalls”. El problema és que l’informe no és una espècie de procediment d’apreuament, sinó un document per a valorar el projecte des del punt de vista urbanístic, examinant els seus avantatges i desavantatges, l’adequat finançament, l’impacte sòcio-econòmic i ambiental, etc.

Les contradiccions es manifesten després en una sèrie de paràgrafs que analitzarem amb calma i que apareixen ja en fase conclusiva. Per això reproduirem ara els diversos fragments afectats i els comentarem:

-“La interpretació constitucional sobre el caràcter nacional i preeminent de la competència de l’Estat sobre la política territorial i l’urbanisme, així com sobre l’exercici que li correspon al comú en la matèria que es limita a l’àmbit local, el qual és exercit en el marc de les decisions estatals sobre els plans, aboca a l’aplicació de les exigències d’obligatorietat i de gratuïtat de la cessió dels terrenys necessaris per part de tots els titulars de la propietat dels terrenys, siguin públics o privats.”

Respecte al paràgraf transcrit, és evident que la cessió gratuïta de terrenys, almenys pel que fa als particulars, no està admesa per l’art. 27 de la CPA. Recordem que l’art. 27.2 d ela Norma Suprema precisa que “ningú no pot ésser privat dels seus béns o drets, si no és per causa justificada d’interès públic, mitjançant la justa indemnització i d’acord amb el procediment establert per la llei”.

Cal advertir d’un enigma que s’insinua a algunes argumentacions de la resolució. Es tracta de la cessió gratuïta de la titularitat que efectuen els propietaris al comú quan s’executa el pla parcial. Aquestes cessions .per a vialitat i d’una part de l’aprofitament obtingut- tene com a contraprestació una plusvàlua atorgada pel pal pla urbanístic als propietaris. No é suna cessió sense compensació del sacrifici.

 

-“ No hi ha objeccions constitucionals al fet que es produeixi una cessió singular obligada i gratuïta de la propietat privada o pública per raons d’utilitat pública que exigiria indemnització o compensació i tindria els controls jurisdiccionals corresponents. I no hi ha tampoc objecció constitucional a una cessió obligatòria i gratuïta del sòl efectuada per particulars a un poder públic en virtut del mandat de la Llei, sempre que sigui necessari que es produeixi el canvi de titularitat, a no ser que sigui només en concepte d’ús. No hi ha objecció constitucional en la cessió obligatòria i gratuïta de l’ús del sòl necessari per a realització d’un pla general o d’un projecte d’interès nacional motivada pels projectes enumerats en numerus clausus en la disposició addicional de la Llei qualificada.”

En aquest cas, les contradiccions augmenten, ja que –encara que la interpretació és difícil- sembla exigir en la primera frase una indemnització (per tant, no és una cessió “obligada i gratuïta”!). Però, a la segona oració, sembla que ja no cal el rescabalament perquè la cessió és només en concepte d’ús (encara que la pèrdua econòmica pot ser pràcticament igual).

A la tercera fase, en fi, sembla lligar-se la transmissió obligatòria i gratuïta de l’ús amb la presència d’un dels projectes enumerats a la disposició addicional. Però aquesta distinció no apareix a la Llei.

-“ La cessió d’ús del sòl obligatòria i gratuïta és constitucional si es produeix després d’haver pogut expressar el comú el seu consentiment en el marc de l’aprovació d’un pla general que determina la cessió obligada i gratuïta d’uns terrenys del comú i garanteix que segueix sent propietat pública o patrimonial del comú afectat que en cedeix gratuïtament l’ús; però també en l’altre supòsit en què la cessió pugui exigir un canvi de titularitat de la propietat segons els procediments establerts per aquest canvi de titularitat en la propietat de béns públics, de la mateixa manera a com es produeix en el cas de sòl procedent de les expropiacions a particulars, sempre que aquestes no presentin obstacles legals per haver quedat afectat a uns usos determinats diferents als determinats pel pla.”

Respecte al paràgraf transcrit, cal dir que no se sap perquè l’expressió del consentiment ja legitima la transmissió forçosa de l’ús (!?). D’altra banda, a la segona frase sembla introduir la idea de que si fos un canvi de titularitat sí que caldria indemnització, tal como ocorre amb les expropiacions. Però aquest criteri tampoc presenta cap justificació. És evident que una cessió forçosa de l’ús sense limitacions temporals ni d’altra mena és, de facto, una pura i simple confiscació.

 

-“Aquesta Llei 19/2017 no seria constitucional si la competència constitucional dels comuns de gestió i d’administració de “tots els béns de propietat parroquial”, establerta a l’article 79.2, fos contradita per un trasllat de la llei mateixa que comportés la cessió directa de la propietat o de la cessió d’ús obligada i gratuïta, amb caràcter global, directe i immediat, però aquestes cessions que la Llei fa possible necessiten haver estat precisades i definides i no tenen un caràcter global, sinó que han de trobar la seva justificació en el marc d’un pla general o d’un projecte d’interès nacional, els quals tenen les corresponents vies de control i d’execució. Concretament, aquestes vies s’han de traduir, en tot cas, en un acte jurídic d’aprovació del pla amb la participació dels comuns i la presentació d’informes no només de caràcter tècnic, sinó també en la seva qualitat de gestors i administradors de béns de domini públic, que en els actes d’execució administrativa valoren les disposicions de cessió d’ús obligada i gratuïta o de cessió directa de terrenys i, en el seu cas, de canvi de titular de la propietat entre dos subjectes públics, d’acord amb les exigències del dret vigent.”

 

En aquest paràgraf es consuma la confusió que estem examinant. El pla o projecte urbanístic té virtualitat suficient per a forçar la cessió d’ús o el canvi de titular, de manera obligatòria i gratuïta. Es diu que no és una cessió global, però podria ser-ho perfectament amb un, per exemple, pla sectorial d’espais forestals, un pla sectorial de carreteres i un pla sectorial d’instal·lacions d’esquí. Amb aquests tres instruments –algun d’ells ja ha estat aprovat- es poden preveure cessions d’ús indefinides o transmissions de propietat. I tot gratuït.

El que fa la Llei, per tant, és introduir o bé un informe no vinculant que de res serviria o bé ajornar la solució amb una Llei singular de contingut expropiatori, però sense indemnització (podria donar-se la sorpresa de que el Consell entengués que és un procediment autènticament expropiatori i fixés un apreuament, però això ja és elucubrar massa).

La sentència, finalment, afirma alguns punts amb els quals estem d’acord. Així, es diu que una Llei qualificada “no pot desapoderar arbitràriament de la propietat privada als ciutadans, ni de la propietat pública als poders públics, sinó que pot fer-ho a partir de la defensa de la funció social de la propietat en l’àmbit dels drets de la persona i de la defensa de l’interès general en l’àmbit dels poders públics”.  És justament el que defensem però, precisament, la funció social no està renyida amb la compensació del sacrifici.

 

4.2.1.3.Conclusions.

4.2.1.3.1. Una sentència caòtica.

.-Ja hem exposat les diverses contradiccions de la sentència. A nivell operatiu, admet la constitucionalitat de la cessió gratuïta dels béns dels comuns –sense límits temporals ni d’altra mena-. No obstant, volem anotar una altra conclusió rellevant: la resolució, al llarg de tot el seu contingut i especialment als dos paràgrafs finals, es refereix inequívocament a “la propietat dels comuns” i al “marc de la propietat dels poders públics”. Sembla, per tant, que-amb les necessàries modulacions- el concepte de propietat també és aplicable a les titularitats que ostenta l’Administració.

L’anterior comentari ens porta a un aspecte de fons, que cal clarificar immediatament. La doctrina ha discutit si és possible l’expropiació de béns d’una Administració per part d’una altra Administració Pública. En principi, no hi ha objecció i així es fa de vegades a la pràctica (aquest és el cas del Dret espanyol). Ara bé, és cert que la doctrina ha impugnat de vegades aquesta possibilitat. I també la pràctica ho ha fet. Així, el més freqüent és la signatura de convenis interadministratius on es preveuen compensacions que de vegades no tenen un contingut econòmic o patrimonial, sinó que equilibren la pèrdua de terreny –normalment, l’Administració Local- amb avantatges de a l’àmbit de la gestió de serveis públics, amb organismes de col·laboració mútua, amb compromisos en aspectes relacionats, etc.

Dit això, el cert és que la solució és més fàcil en Dret andorrà, que no ha tingut empatx en preveure l’expropiació de béns comunals i, fins i tot, l’expropiació de l’ús. Així, l’art. 105 del Codi de l’Administració, en la seva redacció de 29  de març del 1989, va preveure que els béns comunals estarien “sempre sotmesos al règim jurídic dels béns de domini públic” i va afegir  (en concret, al seu segon paràgraf):

La utilització de béns comunals pot ésser objecte d’expropiació per a ésser afectada a un servei públic. Acabada aquesta afectació la seva utilització retornarà al titular del bé comunal

 

Observi’s que es tracta, justament, de l’expropiació de l’ús De fet, la indemnització per pèrdua de l’ús també està reconeguda pel darrer paràgraf de l’art. 4.6 de la vigent Llei Qualificada de Delimitació de competències:

“Si, per qualsevol motiu, terrenys de titularitat d’un comú o d’un quart que han estat objecte de cessió gratuïta al Govern per executar un projecte d’interès nacional o un pla sectorial hagin de passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, física o jurídica, o d’una societat amb participació de capital públic i privat, el comú o el quart que n’eren titulars abans de la cessió tenen dret a la reversió dels terrenys cedits i, en el cas que n’hagi de continuar fent ús aquesta persona o societat, a percebre una compensació econòmica per aquest ús, calculada a preu de mercat.”

Observi’s que quan l’ús és assumit per una persona privada sí existeixen el dret de reversió o el de compensació, però no en el cas de que els béns hagin passat a ser usats per l’Administració de l’Estat. En definitiva, la Llei recorreguda ha forçat un autèntic canvi de paradigma i ha atorgat als Comuns una posició institucional degradada. Tenim dues opcions:

-O bé la propietat dels comuns implica un règim demanial molt diferent del concepte comú de propietat , cosa que en absolut s’extreu de la sentència.

-O bé els Comuns no són autèntiques persones jurídiques autònomes, corporacions públiques que expressen els interessos parroquials.

Malgrat que al començament de l’argumentació jurídica el Tribunal ha recordat, obiter dicta, que els Comuns “no són, doncs, òrgans creats per la llei”, sinó corporacions públiques definides per la Constitució, el cert és que, a l’hora de la veritat, són simples òrgans d’una Administració superior, sense capacitat jurídica per a gestionar els seus propis béns. Es comportarien, en efecte, com a òrgans desconcentrats de l’Administració de l’Estat i podrien expressar el seu parer en el marc del procediment d’aprovació d’instruments urbanístics (com fan molts altres òrgans i administracions). Ara bé, no són subjectes de Dret amb capacitat per a la gestió del seu patrimoni.

 

4.2.1.3.2.Una proposta d’interpretació de la sentència.

4.2.1.3.3.Tot són contradiccions.

4.2.3.Conclusions.

4.3.-Valoració de les resolucions.

5.-Conclusions.

 

 

[1] Actualment,k aquesta divisió es desenvolupa i es clarifica als arts. 76 i ss. del Codi de l’Administració  [Precisar].

 

 

Publicat dins de General | Deixa un comentari

5263. Abans de Pisa.

“La reforma del règim local a Andorra: mutació constitucional o desamortització del segle XXI?”

1.-Introducció.

 

1.1.-Objectiu de la investigació.

1.1.1.- En el present treball, estudiarem la transformació del règim local andorrà, produïda a través de tres rellevants lleis promulgades l’any 2017 i de la jurisprudència constitucional derivada dels recursos d’inconstitucionalitat contra dues d’elles.

1.1.2.- Aquest volum de normes i sentències es produí en un ambient d’intenses i llargues converses, acompanyades de diverses  propostes polítiques sobre l’encaix legal de les Parròquies, que són les peculiars Corporacions Locals que reconeix la Constitució andorrana.

1.1.3.-Seguirem un criteri cronològic, que ens permeti veure on s’expressen els punts de fricció constitucional.

1.2.-Utilitat de la recerca.

1.2.1.-L’interès del present estudi rau, en primer lloc, en l’observació de l’evolució del sistema constitucional andorrà.

1.2.2.- Ara bé, des d’un segon punt de vista, es plantegen dilemes de dilatat abast sobre el concepte d’autonomia territorial, sobre els efectes de la normativa urbanística i sobre l’estatut dels béns de domini públic. En aquest sentit, efectuem una lectura crítica de la legislació examinada i de les decisions del Tribunal constitucional.

1.2.3.- Cal tenir en compte que estem davant un ordenament amb important influència del Dret espanyol i, a més, del Dret francès. Això ens situa davant un banc de proves interessant del Dret Públic (ateses les tradicionals coincidències entre la tradició francesa i el nostre Dret administratiu).

1.3.-Bibliografia bàsica.

1.3.1.-Textos generals.

1.3.1.1.- Les fonts doctrinals per a estudiar la distribució territorial del poder a Andorra són ja força abundants.

1.3.1.2.- Sense ànim exhaustiu, podríem començar citant un text clàssic que, malgrat els anys transcorreguts, és una bona introducció a les arrels històriques i a la vida institucional andorrana. Ens referim al llibret d’Alain DEGAGE i Antoni DURÓ I ARAJOL, amb el títol L’Andorre, a la ja mítica col·lecció Que sais-je?, editat per Presses Universitaires de France al 1998.

 

1.3.1.3.- Un bon complement d’aquesta primera lectura és el llibre Història d’Andorra en onze claus, d’Oliver Vergés Pons (2016). El capítol final tracta, precisament, de l’aprovació de la Constitució i del seu impacte.

 

1.3.2.-El moment de la transició i el naixement del règim constitucional.

1.3.2.1.- El moment de la transició i naixement del règim constitucional ha estat molt ben tractat per Àlvar Valls a La nova constitució d’Andorra (1993).

 

1.3.2.2.- El llibre disposa d’un grapat de fotografies que ja tenen rang històric.

1.3.2.3.- Malgrat el seu origen periodístic, explica el relati viu d’aquells moments i mostra el context dels grans debats que es van produir (i dels moments més tensos).

1.3.3.-Estudis jurídics especialitzats.

1.3.3.1.-L’estudi de Laura Román Martín –El nou estat andorrà. Un estudi jurídic (1999)- ens permet inserir el sistema constitucional andorrà dins dels catàlegs habituals, amb una interesant comparació amb altres microestats europeus.

 

1.3.3.2.- El primer gran manual de Dret constitucional fou, sense dubte, el llibre de Meritxell MATEU i François LUCHAIRE, La Principauté d’Andorre, hier et aujourd’hui (Economica, Paris, 1999). Luchaire fou, precisament, un dels primers magistrats del Tribunal Constitucional andorrà.

 

1.3.3.3.-El Dret públic andorrà ha estat molt ben descrit per Josep M.A.Magán Perales a Andorra, Estat de Dret. El model de govern, dret públic i administració dins l’actual sistema normatiu del Principat d’AndorraPerspectives de futur al primer decenni de la Constitució (2004). Ja des del punt de vista del concret Dret Administratiu, és forçosa la cita del Dret administratiu andorrà, amb diversos autors, coordinat per Pere Pastor Vilanova i publicat l’any 2006[1].

 

2.-El règim local a la Constitució andorrana.

 

2.1.-Introducció.

2.1.1.-La qüestió de la regulació dels comuns ha estat, ja des dels debats constituents, el punt més inflamat de la vida de la Norma fonamental.

2.1.1.1.-Malgrat haver estat qualificada Andorra pels estudiosos como a microestat, observem un delicat tractament de la descentralització.

2.1.1.2.-Així, l’article 1.5 de la Norma suprema recull el que, en aquests anys, ha estat l’aspecte més discutit del desenvolupament constitucional del país dels Pirineus.

2.1.1.3.-Es tracta de la configuració territorial d’Andorra. En concret, disposa l’art. 1.5:

…“Andorra està integrada per les parròquies de Canillo, Encamp, Ordino, La Massana, Andorra la Vella, Sant Julià de Lòria i Escaldes-Engordany”.

 

2.1.2.-La arquitectura institucional del règim local andorrà es concentra en el títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.1.3.-La unitat territorial inferior de l’Estat andorrà és la Parròquia. L’expressió dels seus interessos, així com la seva representació i administració, correspon als Comuns (arts. 79 1 i 79.2 CPA).

2.2.-Andorra està integrada per parròquies. La doble faç del poder legislatiu.

2.2.1.-L’enumeració constitucional. L’art. 1.5 de la Constitució.

2.2.2.-El Títol VI, relatiu a l’estructura territorial.

2.2.3.-Parròquies i Poder Legislatiu.

2.3.-Els Comuns.

2.3.1.-Definició constitucional.

2.3.1.1.-Els Comuns són Corporacions publiques amb personalitat jurídica i potestat normativa local, sotmesa a la llei.

2.3.1.2.-Els Comuns:

-Expressen els interessos de les parròquies (existeix, per tant, un interès general parroquial reconegut constitucionalment).

-Fixen i duen a terme les seves polítiques públiques en el seu àmbit territorial.

-Gestionen i administren tots els béns de propietat parroquial, siguin de domini públic comunal o de domini privat o patrimonial.

 

2.3.1.3.-Resum i valoració: observi’s la importància que se li atorga a la gestió i administració dels seus béns. És un aspecte que, al llarg del temps, es convertirà en un dels grans cavalls de batalla.

 

2.3.2.-Les competències comunals segons la Constitució.

2.3.2.1.- La determinació de l’àmbit material de les competències de les entitats descentralitzades és sempre una qüestió rellevant i difícil als Estats no unitaris. La Constitució andorrana ha establert el següent esquema. D’entrada, Andorra podria ser un Estat molt generós en la descentralització, ja que no existeix pròpiament un llistat de competències estatals, excepte que la Constitució imposi la reserva material de Llei. Aquesta reserva pot ser de Llei Qualificada –que s’aprova amb un quòrum reforçat- o de Llei ordinària.

 

2.3.2.2.- Aquest esquema ofereix al legislador una enorme capacitat de graduació competencial als diversos sectors. No obstant, l’art. 80.1 de la Norma Suprema va construir un “blindatge suau” amb el següent mecanisme: una Llei Qualificada determinaria les competències dels comuns atribuint alguna possibilitat de decisió autònoma almenys en les següents matèries:

…-Cens de població.

…-Cens electoral. Participació en la gestió del procés i administració electorals que els correspongui segons la llei.

…-Consultes populars.

…-Comerç, indústria i activitats professionals.

…-Delimitació del territori comunal.

…-Béns propis i de domini públic comunal.

…-Recursos naturals.

…-Cadastre.

…-Urbanisme.

…-Vies públiques.

…-Cultura, esports i activitats socials.

…-Serveis públics comunals.

 

2.3.2.3.-Valoració. El calidoscopi per a múltiples ajustaments.

2.3.3.-Les lleis Qualificades relatives als comuns.

3.-La Llei Qualificada de Delimitació de competències dels Comuns i la Llei Qualificada de Transferències.La reforma del 2017.

 

3.1.-Introducció.

3.1.1.-Visió general.

 

3.1.2.-Legislació complementària.

3.1.2.1.-Legislació de col·laboració interadministrativa. La Llei 32/2017, del 20 de desembre, de col·laboració entre l’Administració general i els comuns i entre els comuns.

3.1.2.2.-Una norma peculiar. El reglament de funcionament dels comuns del 1985 i la seva reforma per les ordinacions de 9 de novembre del 2011 i de 4 de setembre del 2014. Els reglaments de funcionament dels diversos comuns.

3.1.2.3.-Els òrgans dels comuns. Règim jurídic i presa d’acords.

3.1.3.-Conclusions.

 

3.2.-La Llei Qualificada de delimitació de competències.

 

3.2.1.-La primera norma promulgada (1993).

 

3.2.1.1.-El títol I: les disposicions generals. La definició institucional de parròquies i comuns.

 

3.2.1.1.1.-Les Parròquies com a Corporacions públiques que integren l’estructura territorial de l’Estat d’Andorra (art. 1). La doble naturalesa: entitats per a la participació en la política nacional i, al mateix temps, regides pel principi d’autogovern (que es fa efectiu a través dels Comuns).

 

3.2.1.1.2.-Els Comuns representen, governen i administren les Parròquies (art. 2). Personalitat jurídica i elecció democràtica [en realitat, la Parròquia és la Corporació  i el Comú és l’òrgan de govern; de fet, la Constitució andorrana sí encaixa amb el parell d’idees Parròquia/Municipi i Comú/ajuntament).

 

3.2.1.1.3.-Els Comuns, el seu estatut jurídico-públic i la posició de les normes que aproven (art. 3).

 

3.2.1.1.3.1.-Llistat de potestats: normativa, executiva i sancionadora, així com financera i tributària (art. 3.1).

3.2.1.1.3.2.-Competències: determinades per la present Llei o bé establertes per delegació (art. 3.2). totes les competències no previstes per aquesta llei o bé delegades corresponen a l’Estat (art. 3.3).

3.2.1.1.3.3.-L’ordenament jurídic estatal s’aplica supletòriament al propi de cadascun dels Comuns (art. 3.4).

3.2.1.2.-Les competències dels comuns (Capítol primer del títol II de la Llei).

 

3.2.1.2.1.-La competència general prevista a l’art. 4.14: origen, interpretació i problemes que es deriven.

3.2.1.2.2.-Els diferents àmbits materials: cens, territori i béns i serveis públics.

3.2.1.2.3.-Reflexió sobre l’extensió competencial en els sectors citats.

3.2.1.3.-Les potestats i mitjans d’exercici de les competències (capítol segon del títol II de la Llei).

 

3.2.1.3.1.-Introducció. Remissió a les previsions constitucionals.

3.2.1.3.2.-Les potestats normativa, executiva i sancionadora. La recent reforma de la legislació de sancions administratives.

3.2.1.3.3.-Les potestats financera i tributària.

3.2.2.-Reformes menors.

 

3.2.3.-La reforma del 2017. La Llei 19/2017, del 20 d’octubre, qualificada de modificació de la LLei qualificada de delimitació de competències dels comuns.

 

3.2.3.1.Exposició de motius.

 

3.2.3.1.1.Justificació de la reforma.

 

.-Es valora positivament el període precedent però, ai las!, apareix la crisi econòmica, el gran papu.

.-L’”acord institucional” del 28 d’abril del 2014 entre el Govern i els set comuns i la seves allargades ombres.

.-El canvi és global, ja que també es modifica substancialment el règim de les transferències.

 

3.2.3.1.2. Les competències dels comuns. En especial, la modificació de les competències urbanístiques i sobre el domini públic.

 

.-La reforma anterior per la Llei qualificada 6/2007, del 22 de març. Dubtes, problemes d’interpretació i adaptació a l’evolució del marc institucional.

 

.-El canvi estrella: urbanisme i domini públic:

 

.-.-La vinculació relativa dels projectes d’interès nacional i dels plans sectorials.

 

.-.-Informe preceptiu, però no vinculant, del Comú per als projectes que, enunciats numerus clausus a la disposició addicional de la Llei, “s’han considerat relacionats de forma més directa i objectiva amb l’interès nacional”.

 

.-.-Informe preceptiu i vinculant del Comú a la resta de projectes. Però, ep, alto les seques!: el vet es podria aixecar per mitjà d’una llei aprovada pel Consell General.

.-.-Es produeix, per tant, un augment efectiu de la capacitat de decisió del Comú en relació a la normativa anterior.

.-El problema de l’obtenció de sòl per als projectes d’interès nacional i per als plans sectorials.

 

  1. Una curiosa mescla de dues qüestions. [Curiosament, el Comú té un àmbit de decisió més gran en urbanisme que en béns comunals, que era una de les seves competències tradicionals, combinada amb l’efectiva titularitat d’aquesta important part del territori andorrà].
  2. Béns obtinguts pel Comú a través del mecanisme de la cessió urbanística. Punt de partida que es desprèn: autèntica cessió de titularitat i, per tant, dret de reversió: “Així mateix, i com a mecanisme de garantia per evitar que el sòl de cessió pugui passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, s’estableix que, si es produeix aquesta eventualitat, el Comú gaudirà d’un dret de reversió que li permeti recuperar la titularitat del sòl i, si l’ús del sòl per una tercera persona hagués de continuar, percebre’n una compensació econòmica, calculada a preu de mercat, per tot el temps que duri.”

 

  1. Béns comunals: el Govern l’obtindrà “en les mateixes condicions que el sòl provinent de la cessió urbanística obligatòria i gratuïta”.

 

1.2.2.3.Una referència als parcs d’àmbit parroquial i a les carreteres secundàries.

 

1.2.2.3.1. Introducció. Han estat qüestions territorials molt debatudes.

1.2.2.3.2.Parcs d’àmbit parroquial: admissió de la figura, que conviurà amb els parcs nacionals –que són competència del Govern- i sempre en el marc de la legislació nacional sobre aquesta matèria.

1.2.2.3.3.Carreteres secundàries: atribució al Govern de l’obligació de mantenir-les, en un nombre important, però clarament delimitat, de supòsits.

1.2.3.Precisions pel que fa a la resta de competències.

 

1.2.3.1.Serveis públics comunals.

1.2.3.2.Altres competències.

1.2.3.3. La clàusula residual en relació a l’assumpció, en el futur, de la prestació de serveis que s considerin necessaris per a satisfer les necessitats i els interessos de la comunitat parroquial.

1.3. Actualitzacions en els àmbits financer i tributari.Per exemple, harmonització amb la legislació sobre el Tribunal de Comptes i amb el text refós de la Llei de bases de l’ordenament tributari.

 

2.-Un entramat competencial més precís. La radical alteració de l’escenari en matèria d’urbanisme i de domini públic.

 

2.1.Descripció general dels blocs que s’adverteixen al nou art. 4 de la Llei: població, territori i serveis públics.

 

2.1.1.Població: cens general de població; Cens electoral i llistes electorals; reunions de poble i consultes parroquials.

2.1.2. Territori: revisió de creus de terme i d’emprius comunals i delimitació de terrens comunals amb quarts i particulars; autorització d’establiments comercials; urbanisme i béns públics; parcs naturals; vies de comunicació. La qüestió del manteniment de les carreteres. En especial, competències sobre el seus propis béns i sobre parcs i espais naturals.

 

2.1.3.Prestació de serveis públics, circulació, festes tradicionals, activitats diverses, organització institucional, energia i “l’organització de qualsevol activitat i la prestació d’altres serveis públics que siguin adients per a la satisfacció de les necessitats i els interessos de la comunitat parroquial”.

 

2.2. La transformació central: urbanisme i béns públics.

 

2.2.1.La política urbanística de la parròquia: “la definició de la política urbanística de la parròquia dins del marc de la general de l’Estat, i la gestió, fixació i aplicació dels plans generals i parcials d’urbanització, les condicions d’edificabilitat i habitabilitat, les infraestructures viàries i de serveis, i els equipaments comunals col·lectius.”

 

2.2.2.La vinculació dels projectes d’interès nacional i dels plans sectorials.

 

2.2.2.1.Informe preceptiu, però no vinculant als supòsits previstos a la disposició addicional.

2.2.2.2.Informe preceptiu i vinculant a la resta. Però el el govern pot sotmetre al Consell General un projecte de Llei que l’autoritzi a executar-lo.

2.2.2.3.Valoració del sistema: ampliació de la capacitat de decisió del Comú en relació a la redacció vigent de la LGOTU.

2.2.3.Els terrenys afectats pels projectes d’interès nacional i pels plans sectorials.

 

2.2.3.1.Previsió respecte als terrenys obtinguts via cessió urbanística:” Els comuns cedeixen gratuïtament al Govern els terrenys de cessió obligatòria i gratuïta urbanística que s’hagin de destinar a la realització de projectes d’interès nacional i plans sectorials.”

 

2.2.3.2. Supòsits als quals s’admet el dret de reversió i el dret a la compensació: “Si, per qualsevol motiu, terrenys de titularitat d’un comú o d’un quart que han estat objecte de cessió gratuïta al Govern per executar un projecte d’interès nacional o un pla sectorial hagin de passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, física o jurídica, o d’una societat amb participació de capital públic i privat, el comú o el quart que n’eren titulars abans de la cessió tenen dret a la reversió dels terrenys cedits i, en el cas que n’hagi de continuar fent ús aquesta persona o societat, a percebre una compensació econòmica per aquest ús, calculada a preu de mercat.” [Es parla de cessió d’ús].

 

2.2.3.3.Aplicació del mateix sistema als béns comunals [no als patrimonials?]:” Els comuns posen gratuïtament a disposició del Govern l’ús dels béns comunals que siguin necessaris per executar projectes d’interès nacional i plans sectorials que siguin aprovats amb els requisits que estableix l’apartat precedent.” [Aquí sí que es parla de cessió d’ús].

 

2.3. Altres precisions.

 

3.-Actualitzacions en els camps financer i tributari.

*

3.3.-La Llei Qualificada de transferències.

 

3.3.1.-Introducció. La doble font dels ingressos dels comuns.

3.3.2.-La configuració de la transferència a la Llei.

3.3.3.-Conclusions.

4.La perspectiva oberta per la jurisprudència constitucional.

 

4.1.-Introducció.

4.2.-Les sentències relatives als recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació de competències dels comuns i contra la llei qualificada 18 /2017 de transferències als comuns.

4.2.1.La sentència de 14 de març del 2018 sobre la constitucionalitat de la Llei 19/2017 Qualificada de delimitació competències dels comuns.

4.2.1.1.Argumentació jurídica.

4.2.1.1.1. Argumentació jurídica dels consellers generals recurrents.

4.2.1.1.2. Argumentació jurídica del Ministeri Fiscal.

4.2.1.1.3. Argumentació jurídica del síndic general.

4.2.1.2.Fonaments jurídics del Tribunal Constitucional.

4.2.1.2.1. La institució política dels comuns en el marc de la Constitució d’Andorra. La competència del comuns per gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial.

Inicialment, el Tribunal descriu els trets constitucionals dels Comuns. Recorda que no són simples òrgans creats per la Llei, sinó corporacions públiques definides per la Constitució. La Norma suprema ha plasmat expressament “la renovació i l’actualització del secular equilibri i col·laboració dels poders territorials”. Aquesta idea de que tenen el grau de persones jurídiques i no òrgans dins d’una Administració ens serà molt útil posteriorment.

Seguidament, s’examina la competència dels comuns per a gestionar i administrar tots els béns de propietat parroquial, siguin de domini públic comunal o de domini privat o patrimonial (art. 79.2 CPA). S’admet, lògicament, que la llei atorgui un tractament diferenciat als béns comunals i als béns patrimonials[1]. D’altra banda, la competència atribuïda  constitucionalment haurà de concretar-se després en una llei qualificada.

Lògicament, el Tribunal considera que, malgrat la titularitat de la propietat pels comuns, la llei pot preveure i establir “un marc procedimental per tal de fer possible l’existència de vies que permetin a l’Estat l’exercici de la competència pròpia pel que fa a l’ordenació del territori i l’urbanisme”. Aquí apareix una confusió que es reiterarà posteriorment, ja que es mesclen dos plànols diferents. En concret:

-El plànol de la propietat, dels reals sobre les coses.

-El plànol de l’urbanisme i l’ordenació del territori, que delimita la propietat però  no altera immediatament els drets reals i la titularitat de la propietat.

Són nivells distints. El primer es basa en el respecte a les facultats del propietari, que només s’alteren amb la venda forçosa a l’Administració per motius d’utilitat pública o interès social i prèvia indemnització. El segon –l’urbanisme- és l’àmbit del contingut previst per  al dret de propietat, però no implica mai un canvi directe d’amo.Axiò seria monstruós, ja que es consumaria una pèrdua de la propietat sense els tràmits pertinents i sense compensació pel sacrifici.

4.2.1.2.2. La constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns.

L’error al qual hem al·ludit a l’epígraf anterior es concreta en l’apartat 2.3 de la sentència, relatiu a ”la constitucionalitat de la cessió obligatòria i gratuïta al Govern de béns dels comuns”. En ell, es parla correctament de que la LGOTU ha instaurat els principis d’obligatorietat [dels plans] i de no indemnització, tal com s’indica al seu art. que 6, que se cita textualment: ““Les limitacions d’aprofitament i d’ús dels terrenys i de les edificacions derivades de l’ordenació del sòl i l’urbanisme de conformitat amb les previsions d’aquesta Llei, no confereixen drets d’indemnització de cap mena.”

En efecte, els plans d’urbanisme i les seves limitacions en l’aprofitament i l’ús no són compensables i és lògic, des del punt de vista legal, que així sigui, ja que no s’alteren titularitats, no es canvia el propietari. És veritat que el pla pot preveure una futura transformació de la titularitat, però això precisarà d’una segona fase on, a través de processos d’expropiació o de  rescabalament, s’asseguri que el propietari queda indemnitzat o bé compensat de forma equitativa.

El que fa el Tribunal, erròniament, és considerar que la primera etapa –l’aprovació del pla sectorial o del projecte d’interès nacional- ja implica la cessió obligatòria i gratuïta dels béns, sense cap pas més. Observi’s que això atorgaria a aquests instruments una força arbitrària i despòtica, ja que decidirien de qui són les coses.

4.2.1.2.3.La constitucionalitat de les modalitats de cessió obligada i gratuïta de béns propietat dels comuns al Govern.

L’equivocació descrita es completa amb altres interrogants i punts foscos. El primer es refereix a una distinció que no apareix a la Llei recorreguda:

“Es tracta, doncs, de dues vies diferents: d’una banda, la cessió obligatòria i gratuïta de l’ús de béns destinats a projectes d’interès nacional i plans nacionals; i, d’altra banda, el possible canvi de titular de la propietat dels béns comunals que la LGOTU ordena amb la cessió obligada i gratuïta al comú d’una part dels béns de particulars (i que ara a través d’un procediment de cessió obligatòria i gratuïta podrien passar dels comuns al Govern també per imperatiu legal).”

Es diu que, en el primer cas, la titularitat del dret de propietat es manté en mans del comú, que cedeix el dret d’ús. E el segon –béns provinents de particulars- la cessió gratuïta (se suposa que d’ús) necessita informe preceptiu, però no vinculant. Això no és cert. El caràcter vinculant o no de l’informe no deriva de l’origen dels béns –seria absurd- sinó de que afectin o no el llistat material previst a la disposició addicional.

Posteriorment, la sentència segueix barrejant els nivells i enreda l’evacuació de l´informe sobre la pla o projecte amb la transmissió de la propietat o de l’ús: “Els procediments relatius a la cessió de béns o a la cessió d’ús de béns preveuen l’emissió d’un informe preceptiu de tots i cadascun dels comuns sobre el pla en el seu conjunt i en els seus detalls”. El problema és que l’informe no és una espècie de procediment d’apreuament, sinó un document per a valorar el projecte des del punt de vista urbanístic, examinant els seus avantatges i desavantatges, l’adequat finançament, l’impacte sòcio-econòmic i ambiental, etc.

Les contradiccions es manifesten després en una sèrie de paràgrafs que analitzarem amb calma i que apareixen ja en fase conclusiva. Per això reproduirem ara els diversos fragments afectats i els comentarem:

-“La interpretació constitucional sobre el caràcter nacional i preeminent de la competència de l’Estat sobre la política territorial i l’urbanisme, així com sobre l’exercici que li correspon al comú en la matèria que es limita a l’àmbit local, el qual és exercit en el marc de les decisions estatals sobre els plans, aboca a l’aplicació de les exigències d’obligatorietat i de gratuïtat de la cessió dels terrenys necessaris per part de tots els titulars de la propietat dels terrenys, siguin públics o privats.”

Respecte al paràgraf transcrit, és evident que la cessió gratuïta de terrenys, almenys pel que fa als particulars, no està admesa per l’art. 27 de la CPA. Recordem que l’art. 27.2 d ela Norma Suprema precisa que “ningú no pot ésser privat dels seus béns o drets, si no és per causa justificada d’interès públic, mitjançant la justa indemnització i d’acord amb el procediment establert per la llei”.

Cal advertir d’un enigma que s’insinua a algunes argumentacions de la resolució. Es tracta de la cessió gratuïta de la titularitat que efectuen els propietaris al comú quan s’executa el pla parcial. Aquestes cessions .per a vialitat i d’una part de l’aprofitament obtingut- tene com a contraprestació una plusvàlua atorgada pel pal pla urbanístic als propietaris. No é suna cessió sense compensació del sacrifici.

 

-“ No hi ha objeccions constitucionals al fet que es produeixi una cessió singular obligada i gratuïta de la propietat privada o pública per raons d’utilitat pública que exigiria indemnització o compensació i tindria els controls jurisdiccionals corresponents. I no hi ha tampoc objecció constitucional a una cessió obligatòria i gratuïta del sòl efectuada per particulars a un poder públic en virtut del mandat de la Llei, sempre que sigui necessari que es produeixi el canvi de titularitat, a no ser que sigui només en concepte d’ús. No hi ha objecció constitucional en la cessió obligatòria i gratuïta de l’ús del sòl necessari per a realització d’un pla general o d’un projecte d’interès nacional motivada pels projectes enumerats en numerus clausus en la disposició addicional de la Llei qualificada.”

En aquest cas, les contradiccions augmenten, ja que –encara que la interpretació és difícil- sembla exigir en la primera frase una indemnització (per tant, no és una cessió “obligada i gratuïta”!). Però, a la segona oració, sembla que ja no cal el rescabalament perquè la cessió és només en concepte d’ús (encara que la pèrdua econòmica pot ser pràcticament igual).

A la tercera fase, en fi, sembla lligar-se la transmissió obligatòria i gratuïta de l’ús amb la presència d’un dels projectes enumerats a la disposició addicional. Però aquesta distinció no apareix a la Llei.

-“ La cessió d’ús del sòl obligatòria i gratuïta és constitucional si es produeix després d’haver pogut expressar el comú el seu consentiment en el marc de l’aprovació d’un pla general que determina la cessió obligada i gratuïta d’uns terrenys del comú i garanteix que segueix sent propietat pública o patrimonial del comú afectat que en cedeix gratuïtament l’ús; però també en l’altre supòsit en què la cessió pugui exigir un canvi de titularitat de la propietat segons els procediments establerts per aquest canvi de titularitat en la propietat de béns públics, de la mateixa manera a com es produeix en el cas de sòl procedent de les expropiacions a particulars, sempre que aquestes no presentin obstacles legals per haver quedat afectat a uns usos determinats diferents als determinats pel pla.”

Respecte al paràgraf transcrit, cal dir que no se sap perquè l’expressió del consentiment ja legitima la transmissió forçosa de l’ús (!?). D’altra banda, a la segona frase sembla introduir la idea de que si fos un canvi de titularitat sí que caldria indemnització, tal como ocorre amb les expropiacions. Però aquest criteri tampoc presenta cap justificació. És evident que una cessió forçosa de l’ús sense limitacions temporals ni d’altra mena és, de facto, una pura i simple confiscació.

 

-“Aquesta Llei 19/2017 no seria constitucional si la competència constitucional dels comuns de gestió i d’administració de “tots els béns de propietat parroquial”, establerta a l’article 79.2, fos contradita per un trasllat de la llei mateixa que comportés la cessió directa de la propietat o de la cessió d’ús obligada i gratuïta, amb caràcter global, directe i immediat, però aquestes cessions que la Llei fa possible necessiten haver estat precisades i definides i no tenen un caràcter global, sinó que han de trobar la seva justificació en el marc d’un pla general o d’un projecte d’interès nacional, els quals tenen les corresponents vies de control i d’execució. Concretament, aquestes vies s’han de traduir, en tot cas, en un acte jurídic d’aprovació del pla amb la participació dels comuns i la presentació d’informes no només de caràcter tècnic, sinó també en la seva qualitat de gestors i administradors de béns de domini públic, que en els actes d’execució administrativa valoren les disposicions de cessió d’ús obligada i gratuïta o de cessió directa de terrenys i, en el seu cas, de canvi de titular de la propietat entre dos subjectes públics, d’acord amb les exigències del dret vigent.”

 

En aquest paràgraf es consuma la confusió que estem examinant. El pla o projecte urbanístic té virtualitat suficient per a forçar la cessió d’ús o el canvi de titular, de manera obligatòria i gratuïta. Es diu que no és una cessió global, però podria ser-ho perfectament amb un, per exemple, pla sectorial d’espais forestals, un pla sectorial de carreteres i un pla sectorial d’instal·lacions d’esquí. Amb aquests tres instruments –algun d’ells ja ha estat aprovat- es poden preveure cessions d’ús indefinides o transmissions de propietat. I tot gratuït.

El que fa la Llei, per tant, és introduir o bé un informe no vinculant que de res serviria o bé ajornar la solució amb una Llei singular de contingut expropiatori, però sense indemnització (podria donar-se la sorpresa de que el Consell entengués que és un procediment autènticament expropiatori i fixés un apreuament, però això ja és elucubrar massa).

La sentència, finalment, afirma alguns punts amb els quals estem d’acord. Així, es diu que una Llei qualificada “no pot desapoderar arbitràriament de la propietat privada als ciutadans, ni de la propietat pública als poders públics, sinó que pot fer-ho a partir de la defensa de la funció social de la propietat en l’àmbit dels drets de la persona i de la defensa de l’interès general en l’àmbit dels poders públics”.  És justament el que defensem però, precisament, la funció social no està renyida amb la compensació del sacrifici.

 

4.2.1.3.Conclusions.

4.2.1.3.1. Una sentència caòtica.

.-Ja hem exposat les diverses contradiccions de la sentència. A nivell operatiu, admet la constitucionalitat de la cessió gratuïta dels béns dels comuns –sense límits temporals ni d’altra mena-. No obstant, volem anotar una altra conclusió rellevant: la resolució, al llarg de tot el seu contingut i especialment als dos paràgrafs finals, es refereix inequívocament a “la propietat dels comuns” i al “marc de la propietat dels poders públics”. Sembla, per tant, que-amb les necessàries modulacions- el concepte de propietat també és aplicable a les titularitats que ostenta l’Administració.

L’anterior comentari ens porta a un aspecte de fons, que cal clarificar immediatament. La doctrina ha discutit si és possible l’expropiació de béns d’una Administració per part d’una altra Administració Pública. En principi, no hi ha objecció i així es fa de vegades a la pràctica (aquest és el cas del Dret espanyol). Ara bé, és cert que la doctrina ha impugnat de vegades aquesta possibilitat. I també la pràctica ho ha fet. Així, el més freqüent és la signatura de convenis interadministratius on es preveuen compensacions que de vegades no tenen un contingut econòmic o patrimonial, sinó que equilibren la pèrdua de terreny –normalment, l’Administració Local- amb avantatges de a l’àmbit de la gestió de serveis públics, amb organismes de col·laboració mútua, amb compromisos en aspectes relacionats, etc.

Dit això, el cert és que la solució és més fàcil en Dret andorrà, que no ha tingut empatx en preveure l’expropiació de béns comunals i, fins i tot, l’expropiació de l’ús. Així, l’art. 105 del Codi de l’Administració, en la seva redacció de 29  de març del 1989, va preveure que els béns comunals estarien “sempre sotmesos al règim jurídic dels béns de domini públic” i va afegir  (en concret, al seu segon paràgraf):

La utilització de béns comunals pot ésser objecte d’expropiació per a ésser afectada a un servei públic. Acabada aquesta afectació la seva utilització retornarà al titular del bé comunal

 

Observi’s que es tracta, justament, de l’expropiació de l’ús De fet, la indemnització per pèrdua de l’ús també està reconeguda pel darrer paràgraf de l’art. 4.6 de la vigent Llei Qualificada de Delimitació de competències:

“Si, per qualsevol motiu, terrenys de titularitat d’un comú o d’un quart que han estat objecte de cessió gratuïta al Govern per executar un projecte d’interès nacional o un pla sectorial hagin de passar a formar part del patrimoni d’una persona privada, física o jurídica, o d’una societat amb participació de capital públic i privat, el comú o el quart que n’eren titulars abans de la cessió tenen dret a la reversió dels terrenys cedits i, en el cas que n’hagi de continuar fent ús aquesta persona o societat, a percebre una compensació econòmica per aquest ús, calculada a preu de mercat.”

Observi’s que quan l’ús és assumit per una persona privada sí existeixen el dret de reversió o el de compensació, però no en el cas de que els béns hagin passat a ser usats per l’Administració de l’Estat. En definitiva, la Llei recorreguda ha forçat un autèntic canvi de paradigma i ha atorgat als Comuns una posició institucional degradada. Tenim dues opcions:

-O bé la propietat dels comuns implica un règim demanial molt diferent del concepte comú de propietat , cosa que en absolut s’extreu de la sentència.

-O bé els Comuns no són autèntiques persones jurídiques autònomes, corporacions públiques que expressen els interessos parroquials.

Malgrat que al començament de l’argumentació jurídica el Tribunal ha recordat, obiter dicta, que els Comuns “no són, doncs, òrgans creats per la llei”, sinó corporacions públiques definides per la Constitució, el cert és que, a l’hora de la veritat, són simples òrgans d’una Administració superior, sense capacitat jurídica per a gestionar els seus propis béns. Es comportarien, en efecte, com a òrgans desconcentrats de l’Administració de l’Estat i podrien expressar el seu parer en el marc del procediment d’aprovació d’instruments urbanístics (com fan molts altres òrgans i administracions). Ara bé, no són subjectes de Dret amb capacitat per a la gestió del seu patrimoni.

 

4.2.1.3.2.Una proposta d’interpretació de la sentència.

4.2.1.3.3.Tot són contradiccions.

4.2.3.Conclusions.

4.3.-Valoració de les resolucions.

5.-Conclusions.

 

 

[1] Actualment,k aquesta divisió es desenvolupa i es clarifica als arts. 76 i ss. del Codi de l’Administració  [Precisar].

Publicat dins de General | Deixa un comentari