Àrea de Dret Internacional Privat

Un altre blog Blogs.uab.cat

Archive for the category Divorcio

Gen 02 2011

El Reglamento Roma III: la nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

Dr. Rafael Arenas García/Dr. Crístian Oró Martínez

Universitat Autònoma de Barcelona

I. Introducción

El 29 de diciembre se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y la separación judicial (DO, núm. L 343 de 29 de diciembre de 2010). Se trata de un texto de singular relevancia ya que aunque no es pionero en la regulación por parte de la UE del Derecho aplicable, ya que Reglamentos anteriores habían incluido normas de conflicto de leyes (el Reglamento 1346/2000 en materia de procedimientos concursales y el Reglamento 4/2009 en materia de alimentos, por ejemplo, en este último caso por la incorporación de las soluciones del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias); se nos antoja que la importancia práctica de este Reglamento 1259/2010 y su impacto en los sistemas jurídicos de los Estados miembros [no todos los Estados miembros de la Unión necesariamente, ya que el Reglamento es fruto de una cooperación reforzada en la que participan actualmente Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia (vid. Considerando 6)] será mayor que la que tienen otros instrumentos. Las crisis matrimoniales internacionales tienen una importancia práctica cada vez mayor, y prueba de ello es el eco que han tenido en los medios de comunicación no especializados los trabajos que han conducido al Reglamento que aquí comentamos. En el caso español basta repasar la crónica de jurisprudencia de la REDI o del AEDIPr para darse cuenta de la relevancia que el régimen de las crisis matrimoniales internacionales tiene en nuestra jurisprudencia; cualquier modificación de dicho régimen tendrá consecuencias prácticas destacables y la que aquí nos ocupa no es menor, desde luego.

Para darse cuenta de su transcendencia basta con considerar que la regulación de la Propuesta sustituirá parcialmente (y ahora explicaremos lo de “parcialmente”) al art. 107 CC. Si la relativamente reciente reforma de éste justificó unos cuantos comentarios y artículos es razonable calcular el impacto que tendrá esta nueva alteración, significativa en cuanto a su contenido, como veremos, en el régimen de las crisis matrimoniales internacionales.

La incidencia del Reglamento 1259/2010 será considerable, además, precisamente por su carácter parcial. El Reglamento no se ocupa de todas las cuestiones vinculadas a una crisis matrimonial, sino solamente de lo que se refiere a la disolución o relajación del vínculo. De esta forma, un tribunal español (por ejemplo) que deba conocer de un supuesto de divorcio o separación que esté conectado con diversos ordenamientos deberá aplicar el Reglamento 1259/2010 para determinar el Derecho que regirá el divorcio o la separación; pero seguirá aplicando el art. 107 CC para las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial, y la normativa del DIPr autónomo que corresponda para la disolución y liquidación del régimen económico del matrimonio y las medidas que deban adoptarse respecto a los hijos. Los alimentos que deban establecerse en el marco de la crisis se regirán por el Derecho designado por el Reglamento 4/2009 (y, por tanto, por lo que establece el Protocolo de La Haya de 2007).

Esta combinación de Derechos en la regulación de una única crisis matrimonial podrá ser fuente de problemas; pero aquí nos bastará con apuntarlos, porque el objeto de estas líneas es tan solo el de hacer una somera presentación de algunos elementos destacados del Reglamento 1259/2010.

II. Ámbito de aplicación

El primero de los aspectos que deben ser comentados es el relativo al ámbito de aplicación del Reglamento. El Reglamento regula la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, excluyéndose la regulación de la ley aplicable a la nulidad matrimonial, lo que resulta adecuado puesto que la ley rectora de la nulidad debería ser, por coherencia, la misa que regula la validez del matrimonio. No existiendo una regulación comunitaria relativa a la validez y celebración del matrimonio no resulta adecuado tampoco la regulación de la ley aplicable a la nulidad matrimonial.

Por otra parte, la regulación se limita, tal como hemos adelantado, a la disolución o relajación del vínculo conyugal, quedan excluidos, de acuerdo con el art. 1 del Reglamento las cuestiones previas que puedan plantearse en relación a la validez del matrimonio o la capacidad de los cónyuges y los efectos de la crisis matrimonial en la responsabilidad parental, los alimentos, las sucesiones o fideicomisos y también se excluyen las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales. Esta es una cuestión que no estaba bien resuelta en la propuesta presentada por la Comisión. La propuesta estaba inspirada en una anterior del año 2006 que pretendía incluir la regulación de la ley aplicable a la separación judicial y el divorcio en una reforma del Reglamento 2201/2003. Al trasladar la propuesta al ámbito de la cooperación reforzada ya no resultaba posible la modificación del mencionado Reglamento, por lo que lo único que es objeto de regulación es la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial en los supuestos que impliquen un conflicto de leyes (art. 1.1). Sucedía, sin embargo, que como el origen de la propuesta estaba en otra que reformaba el Reglamento 2201/2003 no se incluyó ninguna regulación del ámbito de aplicación, descansando, seguramente en la delimitación del ámbito de aplicación que hace este Reglamento. Esta solución ya no era viable una vez que lo que se pretendía era elaborar un Reglamento nuevo y no simplemente modificar uno ya existente, por lo que la inclusión de este detallado artículo 1 en el texto definitivo resultaba inexcusable, confirmando de esta forma lo que ya se podía intuir: que el Reglamento no se ocuparía de todas las cuestiones vinculadas a una crisis matrimonial, sino solamente de la disolución o atenuación del vínculo matrimonial. Lo que, dicho sea de paso, hace descender varios grados las expectativas que algunos medios de comunicación habían puesto en esta norma, pues cuestiones tales como el reparto del patrimonio común seguirán regidos por la ley que establece el DIPr autónomo del juez que esté conociendo, sin que opere aquí ninguna unificación.

III. Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

Así pues, el Reglamento nos permitirá identificar el Derecho que deberá ser aplicado para decidir sobre la separación o el divorcio, tal Derecho puede ser el de un Estado no miembro, ya que el Reglamento tiene carácter universal (art. 4) y viene concretado en los arts. 6 a 10. De acuerdo con estos preceptos la primera ley que ha de ser considerada es la elegida por las partes. La elección solamente puede operar entre unas leyes determinadas: la ley del Estado de residencia habitual de los cónyuges en el momento en el que se celebra el convenio; la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; la ley del Estado de la nacionalidad de alguno de los cónyuges en el momento en el que se celebre el convenio o la ley del foro. Es lógico en esta materia limitar la elección a leyes que presenten un vínculo significativo con el caso, y las designadas por la propuesta de Reglamento cumplen con este requisito; incluida aquí la ley del foro en tanto en cuanto los tribunales de los Estados que participan en la cooperación reforzada habrán determinado su competencia sobre la base de los criterios contenidos en el Reglamento 2201/2003, criterios de competencia que traducen siempre una conexión suficiente entre el litigio y el tribunal competente. Tal como veremos, la posibilidad de elegir la ley del foro plantea problemas específicos en el caso de España, por tratarse de un Estado plurilegislativo, pero estas dificultades serán tratadas en el apartado que se dedique específicamente a la incidencia de la propuesta de Reglamento en los Estados plurilegislativos.

La propuesta de Reglamento incluye también una regulación detallada sobre el momento en el que debe realizarse la elección del Derecho aplicable y la forma en que ha de procederse a dicha elección. En la regulación de estos extremos se introducen algunas remisiones a los Derechos nacionales que quizás puedan plantear algún problema por lo que será necesario seguir en este punto la práctica que se vaya consolidando en los próximos años. Destaca también que se haya incluido en el art. 6 una regulación que recuerda la incluida en el art. 10 del Reglamento Roma I respecto a la ley aplicable a la validez del convenio. La solución del Reglamento Roma I, que es también la del Reglamento 1259/2010, es la de que dicha validez se determinará por la ley que resultaría aplicable en el caso de que el convenio fuera válido la que ha de considerarse para determinar su validez; pero pudiendo cada cónyuge utilizar la ley del Estado en el que tiene su residencia habitual en el momento de interposición de la demanda para fundamentar que no prestó su consentimiento a la celebración del mencionado convenio; aunque se hace la salvedad de que esta posibilidad no operará si de las circunstancias se desprende que sería razonable determinar el efecto de su conducta de acuerdo con la ley elegida en el convenio.

La utilización de la conexión autonomía de la voluntad en materia de crisis matrimoniales responde a un declarado propósito de potenciar la autonomía de la voluntad en esta materia. Ciertamente, esta orientación del legislador de la UE no hace más que ratificar la opción que están siguiendo otros legisladores en Europa; aunque tampoco debe dejar de observarse que la admisión de que el legislador europeo puede utilizar su competencia en materia de conflictos de leyes para potenciar determinadas opciones substantivas implica consentir en que también en aquellos casos en los que dichas políticas no coincidan con las mantenidas por el legislador propio deberá asumirse la limitación que se deriva de la legislación de la UE.

Si no existe una elección de ley de acuerdo con lo previsto en los arts. 5 a 7 del Reglamento el Derecho rector de la separación o el divorcio será el determinado por el art. 8, que prevé la aplicación sucesiva de:

– la ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la presentación de la demanda.

– la ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la presentación de la demanda y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la presentación de la demanda.

– la ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la presentación de la demanda.

– la ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Se trata de conexiones razonables, que muestran una conexión suficiente con el caso, incluyendo aquí la conexión de cierre del lugar de presentación de la demanda, sobre todo si consideramos que los Estados partícipes en la cooperación reforzada habrán de determinar su competencia a partir de lo establecido en el Reglamento 2201/2003, tal como ya se ha recordado.

Las conexiones se apartan de la filosofía subyacente a la regulación vigente en España, que da prioridad a la conexión nacionalidad sobre la conexión residencia; pero esta última conexión, la residencia, es perfectamente asumible, máxime cuando, como aquí sucede es una “residencia reforzada” en el sentido de que no se aplica nunca la mera residencia de uno de los cónyuges, sino la residencia común o la última residencia común cuando, en este último caso, existen vínculos adicionales de dicha residencia con el matrimonio. Finalmente, la conexión nacionalidad también se encuentra presente, como última conexión antes de la conexión de cierre. Se trata de una conexión tradicional en este ámbito que no ha de presentar problemas cuando, como sucede aquí, no se trata de la nacionalidad de uno de los cónyuges, sino la nacionalidad común.

Destaca también favorablemente que se hayan concretado temporalmente las conexiones, lo que favorece la seguridad jurídica.

El art. 9 del Reglamento introduce una regla (que no estaba en la Propuesta presentada por la Comisión) específica para los supuestos de transformación de la separación en divorcio. En estos supuestos la ley que se haya aplicado a la separación regirá también el divorcio, salvo que las partes hayan convenido otra cosa o que la ley aplicada a la separación no prevea la transformación de la separación en divorcio. En este último caso se aplicará la ley elegida por las partes de acuerdo con el art. 5 y en defecto de tal elección la ley que resulte de la aplicación del art. 8.

El art. 10 del Reglamento incluye una regulación que se asemeja en gran medida a la letra c) del art 107.2 del CC. De acuerdo con este art. 10, se aplicará la ley del foro cuando el Derecho que resulte de los arts. 5 a 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial. Se trata de una previsión que se ha de valorar positivamente en el Derecho español y que debe recibir la misma valoración positiva en la Propuesta de Reglamento. Hemos de diferenciar, sin embargo, entre los dos supuestos regulados: los Derechos que no contemplen el divorcio, por un lado; y por otro lado, los casos en los que la regulación discrimine en función del sexo.

En el último de estos supuestos, el art. 10 opera de una forma redundante respecto a la cláusula general de orden público (art. 12), ya que una regulación que establezca discriminaciones en función del sexo habrá de ser considerada como contraria al orden público, al menos desde la perspectiva del Derecho español y, probablemente, de todos los Estados que participan en la cooperación reforzada. De todas formas, este carácter redundante no convierte a la disposición en inútil, como ha mostrado la práctica española. La modificación del art. 107 CC que introdujo la aclaración expresa de que no debería darse aplicación a los Derechos extranjeros que contuviesen regulaciones discriminatorias fue consecuencia de la solicitud del Defensor del Pueblo, al que habían llegado denuncias relativas a supuestos en los que los tribunales españoles habían aplicado Derechos extranjeros discriminatorios sin atender a su carácter contrario al orden público español. En ese contexto, el recordatorio del art. 107.2 CC tendría una función “pedagógica” que, a su vez, también asume la previsión del art. 10 de la Propuesta. Además, tanto en un caso como en el otro la regulación ofrece la ventaja de identificar el Derecho que resulta aplicado en caso de que el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto sea discriminatorio. En ambos casos tal Derecho es el Derecho del foro, lo que resulta lógico; pero no se encuentra expresamente previsto en el art. 12, relativo al orden público.

La previsión de que la ley del foro también se aplicará si el Derecho designado no contempla el divorcio tiene una naturaleza distinta. Aquí nos encontramos con una previsión orientada al favor divortii, materialmente orientada, por tanto, que incide indirectamente en la regulación substancial, dando preferencia a aquéllas que prevean el divorcio sobre las que no lo prevean. Dado que el ordenamiento español regula el divorcio la orientación material de la Propuesta coincide con la propia, por lo que no debería ser fuente de problemas, aunque sí que cabe plantearse si, en general, la actuación comunitaria en materia de Derecho aplicable ha de operar de esta forma materialmente orientada o, por el contrario, limitarse a ofrecer conexiones neutras que no primen unos Derechos sobre otros en función de su contenido.

Finalmente, tal como ya se ha indicado, la propuesta incluye la regulación del orden público (art. 12) y también del reenvío (art. 11). La regulación de estas figuras es la habitual en los instrumentos comunitarios de DIPr: se admite la inaplicación de las disposiciones de la ley designada por el Reglamento cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro y se excluye el reenvío, considerando que la remisión que realiza el Reglamento es al Derecho material de cada Estado, no a su DIPr.

IV. Roma III y los Estados plurilegislativos

Los arts. 14 a 16 del Reglamento se ocupan de la problemática derivada de la existencia de Estados plurilegislativos, esto es, en los que coexistan varios ordenamientos que regulen el divorcio y la separación judicial. Así, los arts. 14 y 15 regulan cómo deben solucionarse los supuestos en que las normas de conflicto del Reglamento se remiten, respectivamente, a un Estado plurilegislativo de base territorial o a un Estado plurilegislativo de base personal, mientras que el art. 16 se ocupa de los llamados conflictos internos.

En lo que se refiere a los conflictos internos (art. 16), la soclución es la común en los distintos instrumentos de la UE en materia de DIPr: se exime a los Estados miembros participantes de aplicar las normas de conflicto del Reglamento a los conflictos puramente internos, es decir, que no tengan ningún vínculo con otro Estado.

La problemática derivada de la existencia de Estados plurilegislativos merece un comentario un poco más extenso. En primer lugar, hemos de celebrar que se hubiera modificado sensiblemente el tenor del texto presentado en su día por la Comisión. Allí, en el art. 8.1 de la propuesta, se regulaba la remisión a un Estado plurilegislativo mediante la previsión de un simple sistema de remisión directa, solución criticable, por un parte, porque el Reglamento utiliza en varias de sus disposiciones la conexión nacionalidad, y por otra, porque no da solución a los conflictos interpersonales. Frente a ello, el art. 14 se ocupa de los conflictos interterritoriales partiendo, como principio general, de un sistema de remisión directa en los apdos. a) y b); y estableciendo en el apdo. c), para los casos en que la norma de conflicto utilice la conexión nacionalidad, un triple sistema con carácter alternativo: en primer lugar, un sistema de remisión indirecta; en su defecto, la unidad territorial elegida por las partes; y en su defecto, como cláusula de cierre, la unidad con la que los cónyuges estén más estrechamente vinculados.

Por su parte, el art. 15 establece, para los supuestos de remisión a un Estado plurilegislativo de base personal, un sistema de remisión indirecta y, en su defecto, una cláusula de vínculos más estrechos.

Debe aplaudirse la doble regulación de los arts. 14 y 15, así como el hecho de que se haya tenido en cuenta los problemas que pueden derivarse del uso de la conexión nacionalidad, no sólo mediante la regulación del art. 14.c), sino también en los considerandos 22 (supuestos de nacionalidad múltiple) y 28, que recomienda que cuando las partes escojan como Derecho aplicable el de la nacionalidad de uno de ellos en aplicación del art. 5.1.c), designen también cuál es la unidad territorial cuya ley quieren que se aplique. Sin embargo, choca que el art. 14.c) no otorgue  plena eficacia a esta elección, ya que la misma sólo operará cuando no sea posible utilizar el mecanismos de la remisión indirecta, esto es, cuando el Estado en cuestión carezca de normas de Derecho interterritorial. Dada la preeminencia que el Reglamento otorga a la autonomía de la voluntad de las partes, sería más adecuado respetar también la elección del concreto ordenamiento a utilizar, y reservar la remisión indirecta solamente para los casos en que las partes no hayan realizado tal elección.

Finalmente, cabe señalar que las referencias que las normas de conflicto del Reglamento hacen a la ley del foro [art. 5, apdos. 1.d) y 3, y art. 10] o a la ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se haya interpuesto la demanda [art. 8.d)] parece que en supuestos de Estados plurilegislativos deberán interpretarse, en virtud de lo dispuesto en el art. 14.a), como referencias a la ley del lugar en que tenga su sede el tribunal que conozca de un asunto.

V. Disposiciones transitorias

De acuerdo con lo previsto en ela rt. 18 del Reglamento éste se aplicará a las demandas interpuestas a partir del 21 de junio de 2012. En lo que se refiere a los convenios por los que los cónyuges determinen el derecho aplicable a la separación judicial o al divorcio la regla general es que el Reglamento se aplicará a los celebrados a partir del 21 de junio de 2012; no obstante, también se dará efecto a los celebrados con anterioridad a dicha fecha si reunen los requisitos previstos en los arts. 5 y 7 del Reglamento. Claro está que solamente se les dará efecto en aquellos casos en los que la demanda se interponga después del 21 de junio de 2012, pues en las demandas interpuestas antes de esa fecha el Reglamento no será considerado por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.


17 Comments

Jun 15 2009

Aplicación en Italia del Derecho español

Posted in Divorcio, Noticias |

En “El País” de hoy se publica la noticia de que por primera vez los tribunales italianos han aplicado la regulación española en materia de divorcio del año 2005. De acuerdo con la noticia que da el diario, un español y una italiana contrajeron matrimonio y al cabo de año y medio decidieron separarse, pasando a residir cada uno de los cónyuges en su propio país. Es la mujer quien solicita en el Estado de su residencia y nacionalidad (Italia) el divorcio, pero sobre la base del Derecho español.

La noticia no explica el fundamento de la aplicación del Derecho español, limitándose a indicar que la aplicación del Derecho español por parte de los tribunales italianos “es posible graciasa las normas del derecho privado internacional”; consultando otras fuentes se puede llegar a saber que el matrimonio se había celebrado en Italia, pero la convivencia de ambos cónyuges se había desarrollado principalmente en España. A partir de aquí podemos aventurar que la aplicación del Derecho español podría ser consecuencia de la consideración del art. 31 de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, que prevé la aplicación a la separación y al divorcio de la ley nacional común de los cónyuges, y, no existiendo esta ley común (como sucede en el caso que nos ocupa), de la ley del Estado en el que la vida conyugal aparece localizada de manera preponderante. Es posible que los tribunales italianos hubiesen entendido que, dado que la convivencia se había desarrollado fundamentalmente en España era en este país donde se localizaba de manera preponderante la vida conyugal. En estas circunstancias, alegado el Derecho español, y no siendo este contrario a la Constitución italiana, no deberían existir problemas para su aplicación.

Siempre llama la atención que los problemas de Derecho internacional privado (Derecho privado internacional, dice “El País”) lleguen a las primeras páginas de la prensa. Conviene, por tanto, dejar constancia de ello; aunque solamente sea en esta brevísima nota.

 

Rafael Arenas

 


30 Comments

Jul 24 2008

La ley aplicable al divorcio en debate en el Consejo de Justicia y Asuntos Interiores de 25 de julio de 2008

Posted in Divorcio, Legislación |

Un artículo interesante del EUObserver sobre el debate entorno a la ley aplicable al divorcio y una posible cooperación reforzada :

Nine EU states are getting ready to reinforce their legal co-operation at the EU level by agreeing a common divorce law, by-passing Sweden’s veto and posing questions about a “two-speed Europe.”

Continue Reading »


16 Comments