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Abr 09 2011

La reforma del Reglamento Bruselas I y el Convenio de Lugano: una visión suiza

El pasado 8 de abril de 2011 tuvo lugar en la sede del Instituto Suizo de Derecho Comparado (ISDC) la 23ª Jornada de Derecho internacional privado, organizada por el propio ISDC y por el Centre de droit comparé, européen et international (CDCEI) de la Universidad de Lausana, cuyo director es el profesor Andrea Bonomi. La Jornada, titulada “La révision du Règlement 44/2001 (Bruxelles I): quelles conséquences pour la Convention de Lugano?”, tenía por objeto proceder a un examen de las principales innovaciones introducidas por la Comisión en su propuesta de revisión del Reglamento Bruselas I de 14 de diciembre de 2010 (sobre dicha propuesta, véase la entrada de este blog del día 28 de diciembre de 2010), con la finalidad de determinar hasta qué punto una eventual reforma del Reglamento Bruselas I en la línea planteada por la Comisión podría o habría de tener repercusiones sobre el Convenio de Lugano de 2007, que como es sabido entró en vigor para Suiza el pasado 1 de enero de 2011. Como puso de relieve el profesor Bonomi al inicio de la Jornada, la amplitud de la reforma propuesta y la importancia práctica de las posibles modificaciones al Reglamento Bruselas I obligan a plantearse la oportunidad y conveniencia de iniciar, cuando acaba apenas de entrar en vigor, un nuevo proceso de negociación del Convenio de Lugano, con la finalidad de mantener el tradicional paralelismo entre los regímenes de Bruselas y de Lugano (Convenio de Bruselas de 1968 – Convenio de Lugano de 1988; Reglamento Bruselas I – Convenio de Lugano de 2007).

Para dar respuesta a estos interrogantes, la Jornada se estructuró en base a cuatro grandes bloques temáticos, en línea con las principales innovaciones planteadas por la propuesta de la Comisión. Así, el primer bloque se consagró a lo que la Comisión ha dado en llamar el “funcionamiento del Reglamento en el ordenamiento jurídico internacional”, en particular la extensión de los foros de competencia a los domiciliados en terceros Estados, bien mediante la reforma de las normas existentes, o bien creando nuevos foros específicos para este tipo de demandados (competencia subsidiaria y forum necessitatis). La ponencia de Axel Buhr (Universidad de Lucerna) llevó a cabo un análisis de los foros propuestos por la Comisión, destacando algunos de los problemas que plantean, y se detuvo especialmente en consideraciones relativas a la necesidad o no de mantener el paralelismo entre ambos regímenes. Resaltó que dicho paralelismo debe entenderse como un principio y no como una finalidad en sí misma, y apuntó serias dudas especialmente por lo que respecta a las normas de competencia frente a domiciliados en terceros Estados contenidas en la propuesta: por una parte, en el escenario actual, por las dificultades que puede suponer coordinarlas con el art. 4 del Convenio de Lugano; y por otra, en la hipótesis de una posible revisión del Convenio, porque los objetivos de integración que subyacen en los citados foros (entre otros, garantizar el acceso a la justicia y la aplicación de las normas de la UE de carácter imperativo) difícilmente pueden proyectarse al Convenio de Lugano, ya que dicho instrumento no responde a este tipo de objetivos. En la mesa redonda que siguió a esta ponencia, presidida por Felix Dasser (Universidad de Zurich) y en la que participaron Andrea Bonomi (Universidad de Lausana), Pascal Grolimund (Universidades de Basilea y Zurich) e Ivo Schwander (Universidad de San Galo), se hizo patente el escepticismo que, de cara a una revisión del Convenio de Lugano para alinearlo con un posible futuro Reglamento Bruselas I revisado, se deriva de los problemas que se detectan en la propuesta de la Comisión. El profesor Bonomi resaltó ciertas incoherencias, como por ejemplo que las normas de competencia subsidiaria resultan menos facilitadoras para el acceso a la justicia que las normas autónomas actualmente vigentes en algunos Estados miembros, o el hecho de que el foro de la pluralidad de demandados se limite a los domiciliados en Estados miembros. En todo caso, se dejó claro que el debate del paralelismo (que afecta no sólo al paralelismo normativo, sino también al interpretativo, por cuanto el Tribunal Federal suizo tradicionalmente ha recogido en buena medida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia) es un debate de todo o nada: si se decide renegociar el Convenio de Lugano, ha de mantenerse su equivalencia prácticamente total con el texto del Reglamento, no siendo recomendable adaptar sólo algunas de las nuevas soluciones.

El segundo bloque de la Jornada se dedicó a la regulación propuesta en materia de litispendencia, acuerdos de elección de foro y medidas provisionales y cautelares. La ponente Tanja Domej (Universidad de Zurich) expuso con detalle las principales novedades sobre estos tres extremos recogidas en la propuesta de la Comisión, manifestando su postura en general favorable a las grandes líneas de la reforma planteada al respecto. Sin embargo, no dejó de subrayar algunos aspectos negativos en el articulado propuesto: por ejemplo, en materia de litispendencia, la ausencia de sanción para el caso de que el primer tribunal no se pronuncie sobre su propia competencia en el plazo de 6 meses previsto por el art. 29.2 de la propuesta; o en materia de medidas provisionales, la dificultad que supondría proyectar al ámbito del Convenio de Lugano las reglas de coordinación entre el juez cautelar y el juez del fondo del art. 31 de la propuesta, por cuanto se trata de normas que inciden en la soberanía estatal y que por lo tanto encuentran justificación en el ámbito interno a la UE, pero que plantarían más dificultades para su extensión al ámbito Lugano. En la mesa redonda de este segundo bloque, presidida por Anton K. Schnyder (Universidad de Zurich) y en la que participaron Yves Donzallaz (juez federal), Laurent Killias (abogado en Zurich) y Ramon Mabillard (Universidad de Friburgo), se insistió en las críticas a la regulación de la litispendencia y a la eficacia de las disposiciones sobre acuerdos de elección de foro. Frente a las repetidas invocaciones a la soberanía para oponerse a las propuestas de la Comisión, la ponente Domej subrayó que para conseguir una regulación efectiva en el ámbito procesal internacional quizá sea conveniente renunciar a la concepción tradicional de soberanía.

En el tercer bloque de la Jornada, dedicado a la supresión del exequátur, la ponente Dorothee Schramm (abogada en Zurich) efectuó una presentación de la regulación propuesta por la Comisión para la eliminación del exequátur como procedimiento, pero conservando determinados controles. La ponente efectuó una presentación comparativa, en la que se detallaron las principales diferencias entre el régimen actual y el que resultaría en caso de ser aprobada la propuesta en términos de plazos, instancias y autoridades involucradas, y eficacia de eventuales medidas cautelares. El aspecto más criticado fue la dispersión de autoridades potencialmente competentes: el tribunal de origen (art. 45), el tribunal de ejecución (art. 43), y el tribunal del Estado miembro requerido competente para controlar vulneraciones del orden público procesal distintas de las previstas por el art. 45 (art. 46). La mesa redonda de esta tercera sesión, presidida por Alexander R. Markus (Universidad de Berna) e integrada por Francesco Trezzini (juez cantonal del Tesino), Daniel Staehelin (Universidad de Basilea) y Corinne Widmer Lüchinger (Universidad de Basilea), expresó una visión favorable a la supresión del exequátur como procedimiento, pero mucho más crítica con la regulación propuesta para los controles a los que puede someterse la resolución, especialmente en lo relativo a la dispersión de autoridades. Por ejemplo, el juez Trezzini insistió en la necesidad de incrementar la información al acreedor para facilitar la ejecución, y por su parte la profesora Widmer Lüchinger se mostró escéptica con la supresión del control del orden público material.

El cuarto y último bloque de la Jornada se ocupó del complejo tema de las relaciones entre el Reglamento Bruselas I y el arbitraje. La ponencia de Sébastien Besson (abogado en Ginebra) repasó la evolución que ha sufrido la exclusión del arbitraje del ámbito material del Reglamento en lo relativo a su interpretación doctrinal y jurisprudencial, hasta llegar al asunto West Tankers. Frente a esta confusión, el ponente celebró que la Comisión decidiera tomar cartas en el asunto y alabó la originalidad del art. 29.4 de la propuesta, así como el hecho de que se enfrente a uno de los problemas más frecuentes y espinosos en este ámbito: la existencia de procedimientos paralelos. Sin embargo, no dejó de subrayar algunos problemas planteados por la propuesta: por ejemplo, que puede dar pie a comportamientos abusivos; que carece de una reserva para los supuestos en que la cláusula compromisoria sea manifiestamente nula; o que establece un régimen diferenciado para las materias que son objeto de foros de protección de parte débil, lo que podría llevar a plantear si debe restringirse la arbitrabilidad de dichas materias. Finalmente, el ponente comparó el art. 29.4 de la propuesta con el proyecto de reforma del art. 7 de la Ley suiza de DIPr, que prevé añadir a dicha disposición un segundo apartado que va en una línea similar a la de la propuesta de la Comisión. La mesa redonda que siguió a la última ponencia, presidida por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Universidad de Ginebra) y en la que participaron Daniel Girsberger (Universidad de Zurich) y Alexander R. Markus (Universidad de Berna), se hizo eco de varias críticas respecto de la propuesta de la Comisión, especialmente en tanto que de facto comporta para el juez del Estado miembro en el que no se encuentre la sede del arbitraje una obligación de reconocimiento automático de la resolución arbitral en la que se establezca la existencia, validez o eficacia de la cláusula compromisoria. La profesora Kaufmann-Kohler remarcó que, pese a sus defectos, el art. 29.4 de la propuesta es mejor que la actual ausencia absoluta de regulación; sin embargo, a la vista de los problemas de coordinación que se producirían entre el Reglamento Bruselas I y el Convenio de Nueva York de 1958, defendió que esta materia debería regularse mediante un instrumento de alcance universal, y no meramente al nivel de la UE.

Las actas de la Jornada serán publicadas por el ISCD en otoño de 2011.

Crístian Oró Martínez


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Des 28 2010

La propuesta de revisión del Reglamento 44/2001: algunos pasos en la dirección correcta

Dr. Rafael Arenas García/Dr. Crístian Oró Martínez

Universitat Autònoma de Barcelona

I. Introducción

La propuesta presentada el 14 de diciembre por la Comisión para la reforma del Reglamento 44/2001 no por esperada ha dejado de suscitar un vivísimo interés. Y, desde luego, se lo merece. Seguramente serán muchos los trabajos que se publiquen en los próximos meses al hilo de la misma y del trámite legislativo que se iniciará. En este primer momento hemos querido ofrecer unas líneas, forzosamente apresuradas, que no pretenden más que poner de manifiesto algunas de las principales innovaciones que se introducirían en el Reglamento de ser aprobada esta propuesta, dejando claro también que no pocas de las reformas parecen ir en la dirección correcta. La construcción de un verdadero espacio de libertad, seguridad y justicia; tarea apasionante y necesaria, no puede hacerse de forma apresurada y desconociendo que son muchos los intereses en presencia; entre ellos el respeto a los principios fundamentales de los ordenamientos de los Estados miembros. La propuesta, al menos a nuestros ojos, supone una cierta consideración de esta perspectiva y por eso es en algunos puntos más cautelosa de lo que hacían prever normas anteriores y el Libro Verde sobre la revisión del Reglamento 44/2001 publicado el 21 de abril de 2009.

A continuación nos ocuparemos brevemente de las principales novedades que introduce en materia de competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones y régimen de las medidas cautelares.

II. Principios generales en materia de competencia judicial

Por lo que respecta a las normas de competencia judicial internacional, la innovación más significativa aportada por la propuesta consiste en la eliminación de la diferenciación de regímenes en función de si el demandado está o no domiciliado en un Estado miembro. De este modo, las disposiciones del Reglamento resolverían la cuestión de la competencia judicial internacional de los Estados miembros en todos aquellos supuestos que recayesen dentro del ámbito de aplicación material y temporal del instrumento, desplazando con ello las normas del Derecho autónomo de los Estados miembros. Se trata de una solución que, como consecuencia indirecta, prácticamente acaba con la aplicabilidad de los foros exorbitantes que perviven en algunos Derechos autónomos, puesto que en el amplio espectro de materias de las que se ocupa el Reglamento dejarán de ejercer su actual papel residual –en tanto que aplicables frente a demandados domiciliados en terceros Estados–. En consecuencia, con la supresión del actual art. 4, desaparece una regla del Derecho de la Unión claramente discriminatoria para con los domiciliados en terceros Estados, por cuanto otorgaba patente de corso para aplicarles normas cuyo uso estaba en cambio vetado frente a los domiciliados en Estados miembros.

Debe señalarse que esta extensión del régimen normativo del Reglamento en el ámbito de la competencia judicial no ha ido acompañada de una extensión del ámbito de aplicación de sus normas de reconocimiento y ejecución. En efecto, como se desprende de la definición del nuevo art. 2.a) y de las disposiciones del Capítulo III, que examinaremos más adelante, el Reglamento tan solo se aplicaría para determinar la eficacia extraterritorial de decisiones provinentes de otros Estados miembros.

III. Foros de competencia

En términos generales, el nuevo régimen de competencia judicial seguiría partiendo de la regla general del actor sequitur forum rei (art. 2), aunque obviamente tan solo en lo relativo a los demandados domiciliados en un Estado miembro. Los restantes foros de competencia del Reglamento, en cambio, ven notablemente extendida su aplicabilidad, puesto que con carácter general resultarán de aplicación con independencia de que el demandado esté o no domiciliado en un Estado miembro. Sobre el foro del art. 2 y las disposiciones del art. 3 –que establecen qué foros cabe invocar en función de si el demandado está o no domiciliado en un Estado miembro–, cabe preguntarse si no sería conveniente sustituir el concepto de domicilio por el de residencia habitual, para conseguir así una regulación coherente con la tendencia más reciente en los instrumentos de DIPr institucional, que utilizan la conexión residencia habitual no sólo en el sector del Derecho aplicable (Reglamentos Roma I y Roma II), sino también en el sector de la competencia judicial (Reglamentos Bruselas II bis y disposiciones sobre competencia judicial del Reglamento 4/2009, en materia de alimentos, y de la propuesta de Reglamento en materia de sucesiones).

Como decíamos, en general el resto de foros del Reglamento resultarán de aplicación con independencia de que el demandado esté o no domiciliado en un Estado miembro. Así, los foros del art. 5 se convierten en foros de competencia especiales o por razón de la materia en sentido estricto, puesto que su aplicabilidad dependerá exclusivamente del objeto del litigio, sin consideración del domicilio del demandado. Conviene señalar que se suprime el foro en materia de alimentos, por cuanto de esta cuestión se ocupará a partir del 18 de junio de 2011 el Reglamento 4/2009, mientras que se inserta un foro para litigios relativos a la posesión o a derechos reales sobre bienes muebles (art. 5.3).

Los foros procesales del art. 6 no se ven modificados en cuanto al fondo, sino que solamente se establece que también resultarán aplicables frente a demandados domiciliados en terceros Estados, con una salvedad: el foro del litisconsorcio pasivo (art. 6.1). Dicho foro, como excepción al nuevo principio general del Reglamento, se reserva para los supuestos en que todos los codemandados estén domiciliados en Estados miembros. Esta previsión puede plantear problemas cuando uno o más de los posibles codemandados estén domiciliados en terceros Estados. Con la redacción actual del Reglamento se entendía que estos codemandados de terceros Estados podían ser traídos al litisconsorcio si así lo permitía otro instrumento convencional o, en su defecto, el Derecho autónomo del foro. Sin embargo, como hemos indicado la nueva redacción del Reglamento excluye la posibilidad de acudir a la normativa interna incluso cuando el demandado esté domiciliado en un tercer Estado. Ello implica que no cabrá incluir en el litisconsorcio a posibles codemandados no domiciliados en la Unión si ello no es posible en base a alguno de los otros foros del Reglamento; esto es, sólo será posible demandarlos junto al resto de codemandados domiciliados en Estados miembros si los tribunales del Estado miembro en el que se plantea la demanda resultan competentes, respecto del demandado domiciliado en un tercer Estado, en virtud de alguno de los restantes foros de competencia del Reglamento (incluidos los foros específicamente previstos para demandados domiciliados en terceros Estados: el foro de competencia subsidiario y el forum necessitatis, a los que haremos referencia más adelante) y si, adicionalmente, las normas de competencia territorial de dicho Estado atribuyen competencia al tribunal del domicilio del codemandado que actúa como “demandado-ancla” del litisconsorcio. Resulta criticable esta limitación por cuanto perjudica al principio de economía procesal. Si lo que se pretendía era proteger a los demandados domiciliados en tercero Estados frente al uso fraudulento de este foro (esto es, cuando se incluye en el litisconsorcio a un demandado con la única finalidad de arrastrar ante los tribunales de su domicilio al resto de codemandados), habría bastado con incluir en el art. 6.1 una salvaguarda frente a los supuestos de fraude similar a la prevista en el art. 6.2 in fine.

Por lo que respecta a los foros de protección en materia de seguros, consumo y de contratos individuales de trabajo, la extensión del ámbito de aplicación de estos foros permitiría demandar en los Estados miembros a las consideradas partes fuertes de estos contratos aun cuando éstas no estén domiciliadas ni tengan una sucursal, agencia u otro establecimiento en un Estado miembro. Debe aplaudirse, sin ninguna duda, el que se haya modificado el tenor del art. 18 para permitir que pueda hacerse uso del foro sobre el litisconsorcio pasivo del art. 6.1 (dando así respuesta a la problemática puesta de relieve por la STJ de 22 de mayo de 2008, as. C-462/06, Glaxosmithkline), modificación que sin duda redundará en beneficio de los trabajadores. Nótese, con todo, que la ya señalada limitación del art. 6.1 a los codemandados domiciliados en Estados miembros impedirá que un trabajador demande conjuntamente a sus empleadores si uno de ellos está domiciliado en un Estado tercero, lo que rompe nuevamente con la lógica de la versión revisada del Reglamento en general, y con la de la sección relativa a contratos de trabajo en particular.

Puesto que las competencias exclusivas del art. 22 ya funcionan en la actualidad con independencia del domicilio del demandado, la propuesta no resulta especialmente innovadora en este extremo. No obstante, deben señalarse como aspectos positivos dos novedades: por un parte, el que la regla en materia de arrendamientos de temporada fije con claridad un criterio temporal para la determinación del domicilio común del arrendatario y del propietario, siendo también positivo el hecho de que se regule con amplitud (pues el domicilio común en un mismo Estado miembro podrá verificarse bien en el momento de celebración del contrato, o bien momento de interposición de la demanda); y por otra parte, el que se exceptúe el carácter exclusivo de la regla del forum rei sitae para los arrendamientos de locales para uso profesional, al permitir en estos casos la atribución de competencia mediante un pacto de sumisión expresa.

Justamente el foro de competencia relativo a las cláusulas de sumisión expresa ha sido objeto de una revisión con el objetivo de reforzar la eficacia de las mismas, asegurando su carácter exclusivo. En efecto, de acuerdo con la nueva redacción del art. 23, y teniendo en cuenta lo previsto por la nueva disposición del art. 32.2, la propuesta trata de conseguir que el único tribunal competente para pronunciarse sobre la validez de una cláusula de atribución de competencia –y por ende, sobre el carácter exclusivo de su propia competencia– sea el tribunal elegido por las partes, debiendo además dilucidar dicha cuestión en base a su propio Derecho interno. Es encomiable la voluntad de impedir las prácticas torticeras consistentes en interponer una demanda ante un tribunal distinto del designado por las partes para dilatar el proceso o, en el peor de los casos, para privar de competencia al tribunal al cual las partes habían dotado de competencia exclusiva. Frente a ello, el nuevo art. 32.2 dispone que cuando las partes confieran competencia exclusiva a un tribunal o a los tribunales de un Estado miembro, los tribunales de los demás Estados miembros no tendrán competencia sobre el litigio en tanto el tribunal o los tribunales elegidos no hayan declinado su competencia. El problema que puede surgir en relación a esta disposición es que su inserción en la sección 10 del capítulo II del Reglamento, titulada “Litispendencia y conexidad”, puede dar lugar a que se interprete que para aplicar esta norma deban existir dos procedimientos abiertos: uno ante el tribunal escogido, y otro ante un tribunal de otro Estado miembro, otorgándose simplemente prioridad al tribunal designado en la cláusula de elección para pronunciarse sobre la validez de la misma. Sin embargo, lo que se busca es que el tribunal designado tenga no prioridad, sino exclusividad para examinar la validez de la cláusula (en base a su propio ordenamiento, según dispone un nuevo inciso añadido al art. 23.1), y con ello, para pronunciarse sobre su propia competencia. Por ello, la existencia de un procedimiento abierto ante el tribunal designado no debería ser un requisito a la hora de determinar la prohibición, para cualquier otro tribunal, de asumir competencia sobre un determinado litigio cuando no exista un pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula por parte del tribunal designado. En consecuencia, sería preferible regular esta cuestión no en la sección sobre litispendencia y conexidad, sino bien en el marco del propio art. 23, o bien en la sección 9, dedicada al control de la competencia. En otro orden de consideraciones, debe señalarse que, en consonancia con el nuevo papel que desempeña el domicilio de las partes, la nueva redacción del art. 23.1 no exige que ninguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro para poder otorgar validez a una cláusula de elección en favor de un tribunal de un Estado miembro. Desaparece así otro reducto hasta ahora reservado al Derecho autónomo, que quedará desplazado siempre que exista una cláusula de sumisión en favor de los tribunales de un Estado miembro en un supuesto que recaiga dentro del ámbito material y temporal del Reglamento.

Debe también aplaudirse la propuesta de añadir un segundo apartado al art. 24 para reforzar la protección de la parte débil de los contratos de seguro, consumo y trabajo frente a la acción sorpresiva de la sumisión tácita. Así, en las materias citadas, la posibilidad de que un tribunal se declare competente en base a la sumisión tácita quedaría condicionada al hecho de que en el escrito de demanda o documento equivalente se haya incluido información relativa al derecho a impugnar la competencia del tribunal y a las consecuencias que comporta una comparecencia pacífica del demandado.

La extensión de la aplicabilidad de las normas de competencia del Reglamento a los demandados domiciliados en terceros Estados, y la consiguiente eliminación del recurso a los Derechos autónomos en tanto que foros subsidiarios, ha obligado a prever nuevos foros de competencia específicos para este tipo de demandados, y que por ende no son invocables frente a demandados domiciliados en la Unión. Así, el art. 25 establece un foro de competencia subsidiario en favor de los tribunales del Estado miembro en el que el demandado tenga bienes cuyo valor sea proporcional a la cuantía de la demanda; y el art. 26, como conexión de cierre y con carácter excepcional, prevé un foro de necesidad (inspirado en el forum necessitatis del art. 7 del Reglamento 4/2009) basado en criterios de derecho a un juicio justo o de derecho de acceso a la justicia. Ambos artículos buscan proteger los derechos de los demandantes –especialmente los residentes en la Unión– pero sin por ello desproteger a los demandados domiciliados en terceros Estados, puesto que las reglas se articulan de modo prudente, al exigir que exista un vínculo con el Estado miembro cuyos tribunales hayan de ser competentes en base a estas disposiciones. No obstante, también es cierto que el forum necessitatis del art. 26 se ha formulado de modo que deja un margen de maniobra relativamente amplio al tribunal, puesto que no sólo se prevé para supuestos en que sea imposible demandar u obtener una sentencia en el Estado tercero con el que el litigio esté conectado (como es el caso del art. 7 del Reglamento 4/2009), sino también para supuestos en los que, aun siendo posible litigar en un tercer Estado, la resolución resultante no podría ser reconocida y/o declarada ejecutiva en un Estado miembro en perjuicio de los derechos del demandante. Se trata en todo caso de una previsión cuyo alcance debe interpretarse restrictivamente y el recurso a la cual habrá de fundamentarse en base a los derechos anteriormente citados (el derecho a un juicio justo o el derecho de acceso a la justicia), so pena de desvirtuar el carácter excepcional que le confiere el hecho de basarse exclusivamente en los intereses del demandante.

IV. Control de oficio de la competencia

La obligación de los tribunales de los Estados miembros de verificar de oficio su propia competencia es uno de los aspectos que han sido objeto de una modificación de mayor entidad: en la actualidad, la obligación de declararse incompetente de oficio tan solo concurre cuando el tribunal al que ha acudido el demandante sea incompetente por tratarse de un litigio que sea de competencia exclusiva de los tribunales de otro Estado en virtud del art. 22; conforme a la redacción del nuevo art. 27, en cambio, tal obligación surgirá siempre que el tribunal al que se haya acudido no sea competente en base a ninguno de los foros del Reglamento. De esta forma se pasa de un sistema que, propiamente, era de abstención de oficio a un auténtico sistema de control de oficio de la competencia. Esta modificación tiene un doble efecto positivo: refuerza por una parte la virtualidad de todos los foros del Reglamento, puesto que otorga al tribunal la facultad y el deber de comprobar que el demandante no los haya obviado a la hora de iniciar el procedimiento; lo que redunda, por otra parte, en una descarga de la obligación del demandado “mal demandado” de impugnar la competencia del tribunal. La extensión de la obligación del tribunal de controlar de oficio su competencia redunda en una modificación del actual art. 26, que pasa a ser el art. 28, y que ahora tan solo tiene el objeto de regular los plazos de suspensión necesarios para que quepa considerar que el demandado ha podido ser notificado.

V. Litispendencia y conexidad

Las disposiciones de la sección dedicada a la litispendencia y la conexidad también han sido objeto de importantes modificaciones y, especialmente, de adiciones de nuevas reglas. En lo que respecta la litispendencia, se han querido establecer mecanismos de prevención frente al recurso fraudulento o abusivo a los tribunales con fines meramente dilatorios, ya sea para paralizar una acción judicial (las llamadas acciones “torpedo”) o bien en detrimento de una cláusula compromisoria. Se trata de novedades importantes, puesto que tratan de poner fin al abuso de los mecanismos previstos por el Reglamento mediante prácticas que hasta ahora no podían ser combatidas debido al automatismo con que deben aplicarse estas normas. De este modo, aunque sin alterar el principio de temporalidad en la regulación de las situaciones de litispendencia “intraeuropeas” (procedimientos idénticos abiertos ante tribunales de Estados miembros diferentes), el nuevo art. 29.2 establece un límite máximo de 6 meses para que el tribunal ante el que se haya interpuesto la primera demanda se declare competente, excepto cuando sea imposible por circunstancias extraordinarias. Lo que no deja claro la propuesta es si dicho plazo debería contarse a partir del momento en que el primer tribunal tenga noticia de la interposición de una segunda demanda y, por ende, de la existencia de una situación de litispendencia, o bien desde el momento de interposición de la primera demanda. Esta misma disposición establece una obligación de cooperación entre los distintos tribunales implicados, por cuanto el primer tribunal deberá comunicar al segundo, a instancia de este último, la fecha en que fue interpuesta la primera demanda, así como informarle sobre si se ha declarado competente o, en su defecto, sobre cuál es el plazo estimado en el que se pronunciará sobre su competencia.

Por otra parte, la propuesta añade un nuevo apartado 4 a este mismo art. 29, que se ocupa de los supuestos en que se interponga una acción ante un tribunal de un Estado miembro en perjuicio de una cláusula compromisoria en virtud de la cual la sede de un arbitraje se encuentre en un Estado miembro. De esta manera, se da entrada en el Reglamento a una regulación que tiene por finalidad garantizar, en ciertos supuestos, la eficacia de las cláusulas compromisorias, lo que supone la necesidad de establecer una matización a la exclusión del arbitraje [art. 1.2.d)] (exclusión que, de todas maneras, ya había sido seriamente dañada por el Tribunal de Luxemburgo, primero en la STJ de 17 de noviembre de 1998, as. C- 391/95, Van Uden, y recientemente en la STJ de 10 de febrero de 2009, as. C-185/07, West Tankers). La regla del nuevo art. 29.4 determina que si se impugna la competencia de un tribunal de un Estado miembro sobre la base de la existencia de una cláusula compromisoria, dicho tribunal estará obligado a suspender el procedimiento cuando se inste –bien ante el órgano arbitral, o bien ante un tribunal del Estado miembro en que se encuentre la sede del arbitraje– un procedimiento con el objeto de obtener, con carácter principal o como cuestión incidental, un pronunciamiento sobre la existencia, la validez o los efectos de dicha cláusula. En caso de que dicho pronunciamiento sea positivo, el tribunal habrá de atenerse a dicha decisión y, en consecuencia, deberá declararse incompetente. Se trata por tanto de la misma solución (suspensión+inhibición) prevista en la actualidad para los supuestos de litispendencia, si bien se acentúa todavía más la voluntad de respetar la eficacia de la cláusula compromisoria, ya que permite que el juez cuya competencia se impugna sobre la base de dicha cláusula se inhiba directamente, sin necesidad de suspender el procedimiento, si así lo establece su Derecho interno.

La propuesta introduce asimismo una regulación del todo nueva en lo concerniente a los supuestos de litispendencia que superen el ámbito territorial de la Unión, esto es, supuestos en que se incoe ante un tribunal de un Estado miembro un procedimiento idéntico a otro que se encuentre pendiente ante un tribunal de un Estado tercero. Se trata de una innovación que debe acogerse positivamente, por cuanto revierte en beneficio de la litigación internacional al garantizar la seguridad jurídica y la continuidad de las soluciones; siempre, eso sí, que las soluciones se articulen con la prudencia necesaria en un sistema unilateral, de modo que no se perjudique la tutela judicial efectiva (y en particular, el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas) del demandante. El nuevo art. 34 parte de este principio de cautela, al establecer que el tribunal de un Estado miembro podrá suspender tan sólo si considera, por una parte, que cabe esperar que el tribunal del tercer Estado resolverá en un plazo de tiempo razonable y que su sentencia será susceptible de reconocimiento y/o exequátur en dicho Estado miembro; y, por otra parte, que dicha suspensión es necesaria para una buena administración de justicia. Debe por tanto subrayarse que la obligación de suspensión está lejos de ser automática, y es en todo caso facultativa para el tribunal. El art. 34.2 garantiza asimismo los derechos del demandante durante la suspensión del procedimiento, estableciendo que no pueda perder el beneficio de la interrupción de los plazos de prescripción o caducidad previstos por el Derecho interno. La amplitud del margen de maniobra del juez también se manifiesta en el hecho de que cabe levantar la suspensión del procedimiento en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si se suspende o finaliza el procedimiento en el tercer Estado, si dicho procedimiento se demora excesivamente, o simplemente si el tribunal lo considera necesario para una buena administración de justicia (art. 34.3). Finalmente, si el procedimiento en el Estado tercero finaliza con una sentencia que allí sea ejecutiva o que sea susceptible de reconocimiento y/o exequátur en el Estado miembro implicado, el tribunal deberá sobreseer el procedimiento.

Por lo que respecta a la conexidad, la única innovación de la propuesta consiste en reformular las condiciones necesarias para que el tribunal ante el que se haya interpuesto la segunda demanda pueda inhibirse. Así, el nuevo art. 30 elimina el requisito de que el Derecho interno del primer tribunal deba permitir la acumulación de ambas acciones, debiendo por tanto entenderse que tal acumulación es posible en virtud del propio Reglamento.

Asimismo, cabe aplaudir las nuevas disposiciones del art. 33, destinadas a perfilar mejor cuál es el momento en que debe considerarse que conoce de un litigio un tribunal o un órgano arbitral, y estableciendo a tal fin incluso la obligación para las autoridades y tribunales de los Estados miembros de anotar el día y hora de recepción de los documentos necesarios para la incoación de un procedimiento.

VI. Abolición del exequátur

La propuesta elimina el procedimiento de exequátur, excepción hecha de algunos supuestos en los que se mantiene de forma transitoria, siendo uno de los puntos destacados por la Comisión en la presentación que hace de las novedades que pretende introducir en el Reglamento 44/2001. Esta eliminación se incardina en la progresiva reducción de las medidas intermedias para el reconocimiento y ejecución en los Estados miembros de las decisiones adoptadas en otro Estado miembro y en este sentido sigue la estela del Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo y otros instrumentos recientes. Ahora bien, tal como veremos, la Comisión introduce aquí algunos cambios que resultan interesantes y que en su conjunto han de ser valorados positivamente.

En primer lugar la Comisión, atendiendo a varias de las respuestas dadas al Libro Verde y contribuciones doctrinales diferencia entre la abolición del exequátur como procedimiento y la de las condiciones para el reconocimiento de decisiones extranjeras. En los últimos meses se había insistido en distintos foros en que la completa eliminación de la posibilidad de denegar el reconocimiento o la ejecución de una decisión dictada en otro Estado Miembro planteaba algunas dificultades, por lo que resultaría conveniente conservar alguno de los supuestos de denegación del reconocimiento o la ejecución; aunque esto no impedía eliminar el procedimiento de exequátur como tal procedimiento. Tal como veremos, la Comisión opta por esta vía.

El procedimiento de exequátur desaparece, por tanto, de tal forma que las sentencias dictadas en los Estados miembros serán reconocidas “sin necesidad de procedimiento alguno y sin que exista ninguna posibilidad de oponerse a tal reconocimiento” (art. 38.1). Además, si la decisión es ejecutiva en su Estado de origen podrá también ser ejecutada en otro Estado miembro sin necesidad de declaración alguna de ejecutividad (art. 38.2). El procedimiento de ejecución será el previsto en el Estado de ejecución, debiendo ejecutarse la decisión dictada en otro Estado miembro bajo las mismas condiciones en que se ejecuta una sentencia dictada en el Estado miembro de ejecución (art. 41.1).

De esta forma, en principio, el reconocimiento y ejecución “automáticos” de las decisiones dictadas en otro Estado miembro resulta garantizado; ahora bien, esta primera conclusión debe matizarse inmediatamente ya que, como veremos inmediatamente, sí resulta posible en ciertas circunstancias el rechazo del reconocimiento y ejecución de las decisiones adoptadas en otros Estados miembros.

En primer lugar, y tal como ya sucedía en el Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo y en otros instrumentos que han eliminado el procedimiento de exequátur, la ejecución puede ser denegada (no así el reconocimiento) si la decisión cuya ejecución se solicita es inconciliable con una sentencia dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado de ejecución o con una sentencia anterior dictada en otro Estado miembro o en un tercer Estado entre las mismas partes y con la misma causa que la que se pretende ejecutar; siempre que la decisión anterior reúna las condiciones para ser reconocida en el Estado donde se solicita la ejecución (art. 43).

En los Reglamentos existentes, la inconciliabilidad de decisiones era la única condición que podía oponerse a la eficacia en un Estado miembro de decisiones adoptadas en otro Estado miembro. Formalmente, en la propuesta de la Comisión sigue siendo así; pero en realidad a ésta aún debemos añadir otra, que no es otra que la que se deriva de la posibilidad que ofrece el art. 46. De acuerdo con este precepto, fuera de los supuestos previstos en el art. 45 (de los que nos ocuparemos enseguida) es posible que se plantee en el Estado requerido una acción dirigida a obtener una decisión denegatoria del reconocimiento o ejecución. La base para esta acción ha de ser que el reconocimiento o ejecución no esté permitida por los principios fundamentales relativos al derecho a un proceso justo.

Dado que esta acción se ha de decidir en el Estado requerido con independencia de las apreciaciones realizadas en el Estado de origen nos encontramos ante un auténtico control del reconocimiento que es preciso añadir a la inconciliabilidad de decisiones.

Esta acción no podrá interponerse en los casos en los que el demandado no haya sido notificado de una forma tal y con tiempo suficiente para que dicho demandado pudiera defenderse, ni tampoco en los casos en los que no pudo contestar la demanda por razones de fuerza mayor o circunstancias extraordinarias sin que hubiera culpa por su parte, ya que estas circunstancias han de ser alegadas de acuerdo con lo previsto en el art. 45, debiendo resolver sobre ellas la autoridad competente del Estado de origen, tal como veremos inmediatamente. La acción prevista en el art. 46 está reservada a las vulneraciones del Derecho a un proceso justo diferentes de aquellas que tengan que ver con la notificación de la demanda o la imposibilidad de contestarla. Se conecta de esta forma la acción prevista en el art. 46 con el control de orden público recogido en el art. 34.1 del Reglamento 44/2001. Es sabido que en el análisis de este precepto se ha distinguido entre el orden público sustancial y el orden público procesal; mientras el primero es difícil que pueda concurrir en el ámbito de aplicación material del Reglamento 44/2001 (decisiones en materia patrimonial dictadas en Estados miembros del Reglamento), el orden público procesal sí que ha sido aplicado en diversas ocasiones; habiéndose probado que es posible que el reconocimiento o ejecución en Estados miembros del Reglamento de decisiones dictadas en otros Estados miembros vulnere el orden público del Estado requerido. En este contexto no es extraño que en muchas de las respuestas al Libro Verde sobre la reforma del Reglamento 44/2001 se haya defendido la necesidad de mantener el control de orden público en el reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas en otros Estados miembros. El art. 46 da respuesta a esta petición, ya que a través de la acción que en este precepto se prevé es posible oponerse al reconocimiento o ejecución sobre la base del que se ha mostrado como principal obstáculo al mismo en la UE: la vulneración en el Estado de origen de los principios relativos a un proceso justo, tal como son interpretados estos en el Estado requerido.

En los considerandos del Reglamento, tal como se formulan en la propuesta de la Comisión, se vincula la protección de los principios fundamentales a un proceso justo con la previsión del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales. Esta referencia nos parece interesante, ya que es muestra de la intención de conseguir una definición común de lo que ha de entenderse por un proceso justo. Si el art. 47 de la Carta es tomado como referencia también en la interpretación del art. 46 del Reglamento resultaría posible que, en un plazo más o menos largo, se consiguiera una interpretación uniforme en toda Europa de este concepto nuclear para el Derecho procesal y para la libre circulación de decisiones. Ahora bien, creemos que de momento debería interpretarse que esta referencia al art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales no es limitativa de la posibilidad de utilizar el art. 46 del Reglamento propuesto para denegar el reconocimiento o la ejecución de una decisión dictada en un Estado miembro sobre la base de la interpretación nacional, propia del Estado requerido, de lo que ha de entenderse por un proceso justo; de otra forma podría suceder que el juez o la autoridad nacional se viesen enfrentados a la difícil disyuntiva de tener que elegir entre aplicar sus normas fundamentales internas (la Constitución) o el Derecho de la UE. Si, por el contrario, interpretamos que los principios fundamentales de un proceso justo deben interpretarse en el sentido que tengan en el Estado requerido, en este caso no llegaría a plantearse este delicado dilema.

El art. 46 del Reglamento, tal como es propuesto por la Comisión, ofrece, por tanto, una vía de solución a muchos de los problemas que se derivarían de una completa eliminación de las condiciones del reconocimiento en la UE. En los meses que han seguido al Libro Verde de la Comisión sobre la reforma del Reglamento 44/2001 se había destacado –tal como ya hemos indicado- la inconveniencia de eliminar el control de orden público. El mantenimiento de este control, aunque limitado a los supuestos de vulneración de los principios fundamentales de un proceso justo es un paso en la dirección correcta, aunque será el tiempo quien diga si suficiente.

El art 45 del Reglamento ofrecería una salvaguarda para el demandado rebelde en el caso de que no hubiera sido notificado en forma adecuada o por razones de fuerza mayor que no le fueran imputables no hubiera podido contestar la demanda; y siempre que no hubiera dejado pasar la oportunidad de impugnar en el Estado de origen de la decisión. Destaca la inclusión aquí de los supuestos en los que el demandado no hubiera podido, por razones de fuerza mayor, haber contestado la demanda. Supone una novedad, ya que esta circunstancia se tendrá en cuenta incluso aunque la demanda haya sido notificada con tiempo suficiente y en una forma hábil para que el demandado hubiera podido contestar a la misma; esto es, incluso aunque se hayan dado todos los pasos precisos para realizar una notificación “correcta” al demandado, si han existido circunstancias que han impedido a éste contestar a la misma será posible pedir la revisión de la decisión de acuerdo con el procedimiento previsto en este art. 45.

De acuerdo con el art. 45, la revisión de la decisión se hará en el Estado de origen de la decisión, siguiendo de esta forma el modelo del Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (vid. art. 10 del Reglamento 805/2004); pero aquí se introduce una mejora sensible respecto a este instrumento: la acción por la que se pide la revisión de la decisión puede ser introducida tanto en el Estado de origen de la decisión como en el Estado requerido (vid. art. 45.3). En este último supuesto, la autoridad que haya recibido la demanda de revisión deberá transmitirla sin dilación a la autoridad competente en el Estado de origen. Se trata de una mejora sensible, pues es evidente que, pese a que se haya avanzado en la integración europea, aún no plantea las mismas dificultades litigar en el Estado propio, aquél en el que se reside o tiene el domicilio (y que, usualmente, coincidirá con el Estado donde se pretenda la ejecución de la decisión) que hacerlo en otro Estado miembro. La previsión del art. 45.3 no evita esto último, pero, al menos, la demanda puede ser presentada en el Estado donde se solicita el reconocimiento o la ejecución. El inicio de esta acción de revisión puede, además, implicar la suspensión, limitación o condicionamiento de la ejecución de la decisión en el Estado requerido (vid. art. 44.1 de la propuesta). De esta forma, se profundiza en la garantía de que una decisión adoptada sin que el demandado hubiera podido presentar su oposición en el Estado de origen no pueda ser ejecutada en otro Estado miembro sin tener posibilidad en éste de oponer los defectos que presenta la decisión. De acuerdo con el art. 45, la revisión de la sentencia debe hacerse en el Estado de origen; pero, como hemos visto, la solicitud puede presentarse en el Estado requerido y esta solicitud puede ser base para la suspender la ejecución de la decisión, limitarla a la adopción de medidas cautelares o condicionarla a la prestación de una garantía.

Debe destacarse, además, que en este precepto [y en otros del Reglamento en la redacción propuesta por la Comisión, como el ya señalado en materia de litispendencia “intraeuropea” (art. 29.2), o la norma de cooperación entre el juez del fondo y el juez cautelar del art. 31, de la que nos ocuparemos más adelante] se establece la comunicación directa entre autoridades de Estados miembros diferentes. Esta comunicación directa es, de nuevo, un elemento que debe ser valorado positivamente. En la respuesta al Libro Verde presentada por la AEJI ya se destacaba la necesidad de profundizar en la integración de estructuras judiciales dentro de la UE si se quería conseguir que la confianza mutua fuera real. La comunicación directa entre autoridades puede ser un primer paso en esa dirección, modesto, es cierto; pero también en la dirección correcta.

Así pues, los controles que podrán ejercerse sobre la decisión dictada en otro Estado miembro serán los relativos a la inconciliabilidad de decisiones y a la vulneración, en su caso, de los principios relativos a un proceso justo. A estos aún habría que añadir el control de competencia derivado del art. 72 del Reglamento, que se mantiene en la propuesta de la Comisión cambiando su número por el 83.

La simplificación en el reconocimiento y ejecución de decisiones que propone la Comisión plantea, pues, algunos riesgos ya que no permite en todos los supuestos de contrariedad con el orden público del Estado requerido denegar el reconocimiento o la ejecución de las decisiones dictadas en otros Estados miembros; ahora bien, las salvaguardas que propone son adecuadas para la mayoría de los supuestos que se plantean en la práctica. Desde nuestra perspectiva, convendría no colocar a los jueces y autoridades de los Estados miembros ante la disyuntiva de aplicar bien el Derecho europeo, bien su Constitución; por lo que sería conveniente que la posibilidad que ofrece el art. 46 propuesto por la Comisión pudiera ser utilizada en todos los casos en los que el reconocimiento o ejecución son contrarios a los principios fundamentales del Estado requerido; ahora bien, también es cierto que podría ser que en ningún supuesto se planteara dicha disyuntiva, bastando el art. 46 propuesto para proteger la coherencia entre el Derecho de la UE y los principios fundamentales de los Estados miembros.

Siendo esto así sorprende la exclusión transitoria de las decisiones recogidas en el art. 37.3. Es cierto que los supuestos ahí recogidos (sentencias en materia de vulneración de la intimidad y derechos de la personalidad, incluyendo difamación; por una parte, y acciones colectivas por prácticas comerciales desleales) son materias sensibles y que existe preocupación sobre su regulación; pero, si se fuera a excluir del régimen de abolición del exequátur (en los términos que acabamos de ver) toda materia que causa preocupación la lista de exclusiones debería ser mucho mayor. Así, por ejemplo, sería razonable, por ejemplo, excluir en un primer momento las sentencias en que el demandado fuera un consumidor; pues la protección del consumidor exigiría el máximo cuidado en estos casos, máxime cuando en el Estado requerido no puede ejercerse ningún control sobre la competencia ejercida por el tribunal de origen. Quizás estuviera más justificada esta exclusión, incluso, que las previstas en las Propuesta de Reglamento.

En cualquier caso, interesa señalar que en relación a las materias señaladas (vulneración de la intimidad y lesión de derechos de la personalidad, incluyendo difamación; y acciones colectivas) sigue aplicándose el régimen actualmente vigente, con la salvedad de que el control de competencia del art. 35 desaparece; aunque, dado que se mantiene el art. 72 del Reglamento, sería posible mantener que el control de competencia derivado de este precepto podría seguir aplicándose, tal como hemos visto hace un momento en relación al régimen de reconocimiento y ejecución de las decisiones que no precisan declaración de ejecutividad.

Para concluir con esta parte, debe destacarse la previsión del art 66. De acuerdo con esta norma, en los casos en los que la decisión incluya una medida u orden que no sea conocida en el Estado miembro de ejecución, la autoridad competente de este Estado debe, en la medida de lo posible, adaptar tal medida u orden, transformándola en una equivalente de su propio derecho. El precepto es, sin duda, de una enorme relevancia y responde a un problema que se ha mostrado recurrente en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones; sobre todo en lo que se refiere a medidas cautelares. Sucede en ocasiones que la medida adoptada en el Estado de origen no se corresponde exactamente a ninguna medida de las previstas en el Estado requerido, lo que dificulta su ejecución. Así, por ejemplo, en el caso de que pretenda ejecutarse en España una hipoteca judicial provisoria adoptada en Francia, o una hipoteca asegurativa constituida en Alemania. La adaptación de la medida puede resultar necesaria para, por ejemplo, conseguir su inscripción en el Registro de la Propiedad (vid., por ejemplo, la Resolución de la DGRN de 12 de mayo de 1992, Aranzadi Westlaw, 1992/4847). De acuerdo con la propuesta de la Comisión esta adaptación será obligada (“en la medida de lo posible”), lo que obligará a una cuidadosa relectura de la normativa civil y mercantil, registral e hipotecaria.

VII. Medidas provisionales y cautelares

El Libro Verde sobre la reforma del Reglamento 44/2001 había planteado ya la posibilidad de que se modificase el régimen de las medidas provisionales y cautelares, teniendo en cuenta las dificultades que habían sido identificadas en el Informe sobre la aplicación del Reglamento 44/2001 [COM(2009) 174 final]. En concreto, se planteaba el tratamiento de las medidas cautelares ex parte, el régimen de las medidas que habían sido adoptadas por tribunales que no resultaban competentes para conocer sobre el fondo del asunto, la conveniencia de mantener la exigencia de un vínculo real entre el tribunal y las medidas que debían ser adoptadas y el régimen de las garantías que podían exigirse para la adopción de una medida cautelar o provisional. Tal como veremos, las modificaciones que se introducen en la materia son, en cierta forma, originales, apartándose de las líneas principales del debate que se había planteado en relación al régimen de las medidas cautelares en el Reglamento 44/2001.

En primer lugar, y desde el punto de vista de la competencia judicial, el art. 35 del Reglamento, tal como es propuesto por la Comisión, indica expresamente que los tribunales competentes para conocer del fondo del asunto son también competentes para adoptar las medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de su Estado. Esta explicitación de la competencia de los tribunales competentes para conocer del fondo para adoptar medidas cautelares o provisionales debe ser valorada positivamente. En las respuestas al Libro Verde sobre la reforma del Reglamento 44/2001 presentadas por la AEJI se había puesto de relieve que, pese a que era asumido generalizadamente, no existía en el Reglamento una previsión expresa sobre la aptitud de los tribunales competentes para conocer sobre el fondo del asunto para adoptar las medidas provisionales o cautelares que fueran necesarias; en esa misma contribución se recomendaba que se introdujera esta previsión que ahora se encuentra recogida en el art. 35 del Reglamento. Se trata, sin duda, de una norma que debe ser valorada positivamente, puesto que en un terreno tan resbaladizo como es el de la tutela cautelar no debe darse por sentado que no pueda plantearse en algún momento la necesidad de justificar que el tribunal competente para conocer sobre el fondo del asunto pueda adoptar las medidas provisionales o cautelares precisas.

Tras el nuevo art. 35, el art. 36 recoge básicamente el contenido del actual art. 31, aunque con un par de cambios significativos: el primero es la eliminación de la referencia a que la competencia de otro tribunal debe derivarse del Reglamento; en todos los supuestos que entren en el ámbito de aplicación material y temporal del Reglamento los tribunales de un Estado miembro podrán adoptar medidas provisionales o cautelares en auxilio de un procedimiento que habrá de desarrollarse en otro Estado miembro. La modificación es coherente con la regulación en el Reglamento de la competencia judicial también en los casos de demandado domiciliado en un Estado no miembro y de la que ya nos hemos ocupado.

La segunda modificación que resulta relevante es la inclusión expresa de la posibilidad de que el art. 36 opere para la adopción de medidas cautelares en auxilio de un procedimiento arbitral. Como es sabido, la sentencia Van Uden, de una forma discutible teniendo en cuenta la exclusión del arbitraje del ámbito material del Reglamento (entonces Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968), estableció que el art. 24 del Convenio (ahora, art. 31 del Reglamento 44/2001) también operaba cuando la medida cautelar se solicitaba en auxilio de un procedimiento arbitral. Esta salvedad es consagrada en la propuesta en el art. 36 del Reglamento, siendo conveniente que esta salvedad tenga también reflejo en el art. 1.2.d) del Reglamento, relativo a su ámbito de aplicación material, ya que en el mencionado precepto se establece la exclusión del arbitraje “salvo lo establecido en los arts. 29.4 y 33.3”. Sería necesario que aquí se hiciera mención también al art. 36.

Finalmente, debe señalarse que la propuesta de Reglamento trata en cierta medida de reconducir la adopción de medidas provisionales y cautelares al órgano competente sobre el fondo del asunto. En efecto, el nuevo art. 31 dispone que si existe un procedimiento sobre el fondo de un litigio abierto en un Estado miembro, la adopción de medidas provisionales y cautelares por parte de un juez de otro Estado miembro deberá llevarse a cabo en coordinación con el juez del fondo, debiendo el juez cautelar tener en cuenta todas las circunstancias del caso, tales como la urgencia de la medida solicitada o el hecho de que el juez del fondo haya rechazado la solicitud de una medida similar. Con esta norma sobre “conexidad cautelar”, se pretende obviamente limitar el forum shopping de medidas provisionales y cautelares, obligando al eventual juez cautelar a tomar en consideración la información que le pueda aportar el juez del fondo sobre las particularidades del procedimiento principal.

La otra modificación relevante en relación a las medidas cautelares se refiere al régimen de su reconocimiento y ejecución. El art. 42.2 se ocupa de dos cuestiones que resultan de gran transcendencia; la primera de ellas es el régimen de circulación de las medidas cautelares adoptadas por tribunales que carecen de competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Tal como hemos adelantado, se había planteado, en los últimos meses, la necesidad de favorecer la circulación de las medidas cautelares, incluso de las adoptadas por tribunales que careciesen de competencia para pronunciarse sobre el fondo. En la contribución de la AEJI al Libro Verde sobre la revisión del Reglamento 44/2001 a la que ya nos hemos referido se planteaba, por el contrario, que las únicas medidas cautelares y provisionales que debían gozar de eficacia extraterritorial eran las adoptadas por el tribunal competente para conocer sobre el fondo del asunto. Esta es la solución que adopta la propuesta, ya que en el art. 42.2 se especifica [en consonancia con la definición de “resolución” que el segundo párrafo del art. 2.a) establece a efectos del Capítulo III] que la eficacia extraterritorial de las medidas cautelares o provisionales precisa que se aporte un certificado, de acuerdo con el modelo del Anexo I de Reglamento en el que, entre otros extremos, se certifique que “el tribunal era competente para conocer sobre el fondo del asunto”. De esta forma, las medidas cautelares o provisionales adoptadas por tribunales que carezcan de competencia para conocer sobre el fondo del asunto no podrán ser reconocidas en otros Estados miembros, de modo que se limita la eficacia extraterritorial de las medidas cautelares a las adoptadas por el juez del fondo en virtud del art. 35, excluyendo las adoptadas por un juez cautelar competente únicamente sobre la base del art. 36. Tal como se señalaba en la contribución de la AEJI, este resultado es positivo, ya que la única justificación para que tribunales diferentes de los competentes para conocer sobre el fondo del asunto adopten medidas provisionales o cautelares es que tales medidas hayan de ser efectivas en el territorio del Estado en el que se adoptan.

El art. 42.2 [una vez más en consonancia con la definición de “resolución” que el segundo párrafo del art. 2.a) establece a efectos del Capítulo III] también se ocupa de la debatida cuestión de la eficacia de las medidas cautelares o provisionales adoptadas inaudita parte. La solución por la que opta es la de que tales medidas puedan gozar de eficacia extraterritorial, pero siempre que, tratándose de medidas que deban ser ejecutadas sin notificación previa al demandado, éste tenga el derecho de impugnar tales medidas en el Estado miembro de origen. En el caso de que la medida ya haya sido impugnada en el Estado miembro de origen, el demandado puede solicitar la suspensión de la ejecución de la medida (art. 44.3).


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Mar 15 2010

IV Seminario de Derecho internacional privado. Universidad Complutense de Madrid, 11 y 12 de marzo de 2010.

Los pasados jueves y viernes se desarrolló en la Facultad de Derecho de la UCM y en el Colegio Notarial de Madrid el IV Seminario de Derecho internacional privado, organizado por los profesores José Carlos Fernández Rozas y Pedro Alberto de Miguel Asensio.

El tema que articuló el Seminario fue el de la litigación civil internacional (“Litigación civil internacional: nuevas perspectivas europeas y de terceros Estados”). En las cuatro sesiones del seminario se abordó la reforma del Reglamento 44/2001, tanto en lo que se refiere a la competencia judicial internacional como al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y documentos auténticos; la dimensión exterior del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia y las relaciones entre arbitraje y jurisdicción.

En el Seminario participaron más de cuarenta profesores, españoles, de otros países europeos, latinoamericanos y de Asia, siendo la edición más “internacional” de las celebradas hasta ahora. Las ponencias, comunicaciones y debates se desarrollaron en español, inglés y francés, sin que faltase una breve pero sustanciosa intervención en italiano.

En los dos días de Seminario se desarrollaron varios debates intensos e interesantes. Destacaríamos, en primer lugar, el profundo intercambio de opiniones que se centró en la propuesta de eliminación del exequátur planteada por el Libro Verde sobre la reforma del Reglamento 44/2001. El día 11, en la sesión de mañana y en la de tarde este tema estuvo presente, habiéndose defendido con intensidad tanto dicha supresión como la necesidad del mantenimiento de algunos controles en la circulación intracomunitaria de decisiones. Ya en la apertura del Seminario el Dr. Francisco Fonseca Murillo, Director de la Oficina de representación en España de la Comisión Europea defendió la necesidad de simplificar y abaratar el procedimiento para conseguir la eficacia extraterritorial de decisiones en la Unión Europea, la vinculación entre la ciudadanía europea y el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia exige, según el Dr. Fonseca, avanzar en ese camino. El profesor Desantes, de la Universidad de Alicante, también incidió en su ponencia en la necesidad de convertir en automática e incondicionada la circulación de decisiones en Europa, no solamente las dictadas en los Estados miembros de la UE, sino también las que, habiéndose dictado en terceros Estados, hubieran sido reconocidas en un Estado miembro de la Unión.

En una posición diferente se situó el profesor Haimo Shack, de la Universidad de Kiel, quien defendió con claridad y rigor la necesidad de mantener el control de orden público en las relaciones entre los Estados miembros de la UE. El profesor Schack puso de relieve que cada Estado era responsable internacionalmente por las vulneraciones de los derechos fundamentales que se derivasen del reconocimiento de decisiones que, dictadas en otro Estado, vulnerasen los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente. En estas circunstancias la eliminación del control de orden público podría implicar que el Estado se viese obligado a reconocer decisiones en supuestos en los que tal reconocimiento vulneraría las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado en materia de Derechos Humanos. En esta misma línea incidió el profesor Crístian Oró Martínez (UAB), quien resaltó que el control de orden público garantiza también que no se produzcan contradicciones entre las obligaciones derivadas del Derecho de la UE y las exigencias constitucionales en cada Estado miembro. Tal como mostraron el propio Crístian Oró y la profesora Nerina Boschiero (Universitá degli Studi di Milano), la progresiva construcción del orden público europeo que defendió la profesora Sylvaine Pillot-Peruzzetto (Université de Toulouse I) no sería suficiente para eliminar completamente el control de orden público.

También fueron muy debatidas en el curso del Seminario diversas propuestas sobre adecuación de las normas de competencia judicial internacional, tanto en las relaciones entre los Estados miembros de la UE como respecto a los Estados terceros. Así, tanto la cuestión de la eficacia de los acuerdos de elección de foro (Paul Beaumont, University of Aberdeen, Pilar Jiménez Blanco, Universidad de Oviedo, Marta Requejo Isidro, Universidad de Santiago de Compostela, y Gilles Cuniberti, Universidad de Luxemburgo) como la normativa en materia de propiedad industrial e intelectual (Paul Torremans, University of Nottingham), contratos de consumidores (Vésela Andreeva Andreeva, UAB, y Beatriz Añoveros Terradas, ESADE-Universitat Ramon Llull) y las propuestas genéricas sobre la articulación de las competencias especiales en relación a terceros Estados (Nerina Boschiero y Mónica Vinaixa Miquel, UPF) fueron consideradas en el curso de los debates. Los problemas que plantea la celebración de convenios internacionales relativos a la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de decisiones por parte de los Estados miembros de la UE con terceros Estados fueron abordados por Alegría Borrás Rodríguez (UB) y no faltaron una ponencia y una comunicación sobre el sistema japonés de competencia judicial internacional (Prof. Toshiyuki Kono, Universidad de Kyushu, y Aurelio López-Tarruella Martínez, Universidad de Alicante).

La última sesión estuvo dedicada al arbitraje internacional y sus relaciones con la jurisdicción, Bernardo Cremades, José Carlos Fernández Rozas, Elena Artuch, Juan Sánchez Calero, Gonzalo Stampa Casas y Rodolfo Dávalos llevaron el peso de una mesa donde se debatió sobre la colaboración entre las jurisdicciones estatales y los árbitros, las vías de lucha contra la corrupción y la arbitrariedad en el arbitraje y los nuevos foros de arbitraje vinculados a ALBA, así como las relaciones y diferencias entre los arbitrajes comerciales y los arbitrajes de inversión; sin que faltaran referencias al arbitraje corporativo (Rui M. Pereira Dias, Universidade de Coimbra), a la práctica de prueba en el arbitraje (Gloria Esteban de la Rosa) y la protección efectiva de los derechos por medio del arbitraje en Colombia (Hernán Muriel Ciceri, Universidad Sergio Arboleda).

Aún se plantearon y discutieron más temas en los dos días del Seminario que no recogemos en esta breve noticia del mismo, que no pretende más que destacar el interés de los temas abordados, la calidad de las intervenciones y los debates y lo fructífero del intercambio científico vivido en Madrid los días 11 y 12 de marzo.

Dr. Rafael Arenas García


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Des 24 2009

De nuevo sobre el efecto reflejo de las competencias exclusivas

Gracias al imprescindible blog de Federico Garau acabo de leer el Informe Explicativo del Convenio de Lugano que ha elaborado el profesor Fausto Pocar con motivo de la reforma del texto original del mencionado Convenio. Me ha llamado especialmente la atención en dicho Informe la referencia que se hace al tema del efecto reflejo de las competencias exclusivas, y me llama la atención porque me resulta sorprendente que veinte años después de la negociación del Convenio de Lugano se sigan desconociendo los trabajos preparatorios del mismo, trabajos cuya consulta resulta aconsejable si lo que se quiere es interpretar la famosa frase del Informe Jenard/Möller al Convenio de Lugano de 1988 que tanto ha sido citada como argumento en contra del efecto reflejo de las competencias exclusivas. Me explico.Desde el mismo momento en el que entró en vigor el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 se discutió sobre el tratamiento que debía darse a aquellos supuestos en los que el criterio de competencia del art. 16 del mencionado Convenio (competencias exclusivas) conducía a un Estado no parte del Convenio. La literalidad del Convenio parecía conducir en tales casos a la competencia de los tribunales del Estado parte del domicilio del demandado, sin que dicha competencia pudiera ser descartada por la circunstancia de que, quizás, los tribunales del Estado extranjero en el que se concretaba la conexión del art. 16 gozasen de competencia exclusiva para conocer de acuerdo con su propio Derecho.Frente a esta interpretación literal del Convenio se sostuvo que las competencias exclusivas del art. 16 desplegaban un “efecto reflejo”. De acuerdo con este efecto reflejo la competencia de los tribunales del Estado del domicilio del demandado debía descartarse o, al menos, dejaba de ser obligatoria.En esta situación de duda estábamos cuando en el Informe Jenard/Möller al Convenio de Lugano de 1988 se indicó que el artículo 16, apartado 1, del Convenio de 1988 únicamente se aplica si el bien está situado en el territorio de un Estado contratante. Si el bien está situado en un Estado no vinculado por el Convenio, las demás disposiciones del Convenio se aplican. Esta frase ha sido interpretada como un rechazo a la doctrina del efecto reflejo de las competencias exclusivas; y así lo recoge también el Informe Explicativo al Convenio de Lugano de 2007 (vid. núm. 93). Lo cierto es, sin embargo, que este inciso del Informe Jenard/Möller nada tiene que ver con el efecto reflejo de las competencias exclusivas, tal como intentaré demostrar a continuación.Para empezar, quiero llamar la atención sobre la circunstancia de que la frase se refiere únicamente a las competencias exclusivas en materia de derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles (art. 16.1 del Convenio de Bruselas y del Convenio de Lugano de 1988; art. 22.1 del Reglamento 44/2001 y del Convenio de Lugano de 2007) ¿por qué si se trataba de negar el efecto reflejo de las competencias exclusivas la aclaración se refiere únicamente a una de las materias que integran tales competencias? ¿quiere decir esto que en el resto de materias -validez o nulidad de sociedades, validez o nulidad de patentes, inscripciones en registros, etc.- sí que juega el efecto reflejo? La respuesta es que, como digo, la aclaración del Informe no tiene que ver con el efecto reflejo de las competencias exclusivas, sino con otro problema que surgió durante la negociación del Convenio de Lugano, problema del que me ocuparé a continuación.Si se consultan los trabajos preparatorios del Convenio de Lugano, publicados en Zúrich en el año 1991 se comprobará que el origen de la aclaración sobre el alcance del art. 16.1 del Convenio tiene su origen en una preocupación planteada por la delegación británica. Los representantes del Reino Unido mostraron su preocupación por el hecho de que en el Convenio de Lugano se introducía la competencia exclusiva de los tribunales del domicilio del demandado en determinados supuestos de litigios relativos a arrendamientos de bienes inmuebles. Este criterio competencial suponía una novedad respecto al Convenio de Bruselas, que solamente recogía la competencia exclusiva de los tribunales del lugar de situación del inmueble en materia de litigios sobre arrendamientos de bienes inmuebles.Lo que preocupaba a la delegación del Reino Unido era el supuesto en el que el bien inmueble estuviera situado en un tercer Estado (Estados Unidos, por ejemplo) y el domicilio del demandado estuviera situado en un Estado parte del Convenio de Lugano (Francia, por ejemplo). Los británicos temían que se interpretara que en un supuesto como éste los tribunales franceses gozaban de competencia exclusiva, lo que podría implicar que no pudiera ser reconocida en el Reino Unido una sentencia dictada en Estados Unidos, al vulnerar dicha sentencia una competencia exclusiva de un Estado parte.Para evitar esta desazón británica se introduce la aclaración que comento en el Informe Jenard/Möller. El sentido de ésta es dejar claro que en los supuestos en los que el inmueble se encuentra en un tercer Estado no podría entenderse que los tribunales del Estado del domicilio del demandado asumían competencia exclusiva en materia de arrendamiento de bienes inmuebles. Lo que pedían los británicos -y a lo que responde el Informe Explicativo- es que se aclarara que la competencia exclusiva prevista en el Convenio no opera cuando el inmueble se encuentra en un Estado tercero. Es por eso por lo que, casi con desgana (pues el resto de Estados no acababan de entender las razones de la preocupación británica), en el Informe se indica que, pese a que del tenor del Convenio ya se desprende esta conclusión, se aclara que la competencia exclusiva del 16.1 solamente opera cuando el inmueble se encuentra en un Estado miembro. Si se estuviera tratando del tema del efecto reflejo de las competencias exclusivas no tendría sentido ni reducir la explicación al primer apartado del art. 16 ni añadir que el texto del Convenio ya lo deja suficientemente claro, puesto que el problema que plantean las competencias exclusivas de Estados terceros es, precisamente, su falta de regulación en el Convenio.Es cierto que la frase del Informe Jenard/Möller puede dar lugar a dudas (y prueba de ello es la utilización que se ha hecho de la misma en los últimos veinte años); pero creo que el dato de que se refiere únicamente al art. 16.1 del Convenio (y no a todas las competencias exclusivas) debería, al menos, despertar alguna sospecha. Y una vez despertada la sospecha, la consulta de los trabajos preparatorios del Convenio de Lugano, que son públicos y están publicados, conduciría sin grandes dificultades a la correcta interpretación de dicho inciso.Rafael Arenas


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Jul 13 2009

Respuestas al Libro Verde sobre la reforma del Reglamento 44/2001

Posted in Bruselas I |

La “Associació d’Estudis Jurídics Internacionals” (AEJI) ha enviado a la Comisión Europea la respuesta a cuatro de las preguntas que se planteaban en el Libro Verde sobre la reforma del Reglamento 44/2001 Aqui  pueden consultarse dichas respuestas, que son bastante críticas, en líneas generales, con las propuestas que avanza el Libro Verde.

Rafael Arenas


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Mar 07 2009

Ecos de West Tankers

Arbitraje: Revista de arbitraje comercial y de inversiones” publica en su número 2 del año 2009 varios comentarios a la Sentencia del TJCE de 10 de febrero de 2009 (Allianz v. West Tankers). Entre ellos, uno de R. Arenas García titulado “La inclusión progresiva del arbitraje en el Reglamento 44/2001: de Van Uden a West Tankers y sus consecuencias”. El resumen y abstract de dicho comentario son como sigue:

ABSTRACT: This article analyses the decision of the European Court of Justice on West Tankers, taking into account its impact in the interpretation of the arbitration exclusion provided by art. 1 of Regulation 44/2001. The conclusion is that the decision does not understand properly the meaning of that exclusion, is not coherent with previous case law of the ECJ and falls into some serious mistakes while applying Regulation 44/2001. The doctrine that is established by this judgment implies that every judicial proceeding related to an arbitration agreement could be considered as incompatible with Regulation 44/2001. Potentially, the lack of jurisdiction of the courts that results of an arbitration agreement and, even, the proceedings before arbitral courts could also be considered as incompatible with Regulation 44/2001.

KEY WORDS: Regulation 44/2001 – Arbitration – Anti-suit injunction

RESUMEN: Este artículo analiza la decisión del TJCE en el caso West Tankers, considerando su impacto en la interpretación de la exclusión del arbitraje establecida en el art 1 del Reglamento 44/2001. La conclusión es que la decisión no interpreta correctamente el sentido de la mencionada exclusión, no es coherente con la jurisprudencia anterior del TJCE e incurre en algunos serios errores en la aplicación del Reglamento 44/2001. La doctrina que establece esta sentencia implica que todos los procedimientos judiciales vinculados con un acuerdo arbitral podrían ser considerados como incompatibles con el Reglamento 44/2001. Potencialmente, la falta de competencia de los tribunales estatales que se deriva de una cláusula compromisoria e, incluso, los procedimientos ante los tribunales arbitrales podrían también ser considerados incompatibles con el Reglamento 44/2001.

PALABRAS CLAVE: Reglamento 44/2001 – Arbitraje – Anti-suit injunction

En este link (comentario-a-west-tankers.pdf) puede consultarse el texto completo del artículo.

Rafael Arenas


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Mai 29 2008

Petición de decisión prejudicial relativa al artículo 1(2)(b) del Reglamento Bruselas I

El día 12 de marzo de 2008 el Högsta domstolen (Suecia) ha invitado el TJCE a pronunciarse sobre los siguientes aspectos (Asunto C-148/08, SCT Industri AB i likvidation / Alpenblume AB):

“¿Debe interpretarse la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, letra b), del Reglamento de Bruselas I, relativa a la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos, en el sentido de que incluye una resolución dictada por un tribunal de un Estado miembro (A), relativa al registro de la titularidad de participaciones en una sociedad con domicilio social en el Estado miembro A, titularidad que había sido transmitida por un administrador concursal de una sociedad situada en otro Estado miembro (B), cuando el tribunal ha fundamentado su resolución en que el Estado miembro A, a falta de un convenio internacional relativo al reconocimiento mutuo de procedimientos concursales, no reconoce la facultad de dicho administrador concursal para realizar actos dispositivos sobre bienes situados en el Estado miembro A?”

Raluca Ionescu


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