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Jun 28 2016

LAS DIRECTIVAS DE MOROSIDAD 2000/35/CE Y 2011/7/UE Y EL PAGO A PROVEEDORES DE LA ADMINISTRACIÓN, ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE: POR UNA INTERPRETACIÓN COHERENTE CON EL ACQUIS

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LAS DIRECTIVAS DE MOROSIDAD 2000/35/CE Y 2011/7/UE Y EL PAGO A PROVEEDORES DE LA ADMINISTRACIÓN, ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE: POR UNA INTERPRETACIÓN COHERENTE CON EL ACQUIS

Blanca Vilà Costa, Catedrática de Derecho internacional privado, Cátedra Jean Monnet de Derecho de la UE, U.A.B.

I.-Introducción.-II.-Los mecanismos de pago a proveedores de la Administración española y el planteamiento de la cuestión prejudicial, Asunto C-555/14. III.- La respuesta a la cuestión prejudicial. Criterios a tener en cuenta. a) Marco comunitario de referencia. b) Interpretación teleológica de la Directiva 2011/7/UE. c) La interpretación literal del artículo 7,1 y 2 de la Directiva 2011/7/UE. d) Interpretación sistemática. Las obligaciones de los Estados miembros. e) El Real Decreto ley 8/2013 no supone la intervención de un tercero no afectado por la Directivas 2011/7. IV. A modo de conclusiones.

I.-Introducción.-

La lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales se ha convertido en una preocupación creciente en todos los Estados Europeos. En España esta preocupación ha sido especialmente intensa a partir de la grave crisis económica iniciada en el año 2007. Dentro de esta general problemática que afecta a las relaciones comerciales y al buen funcionamiento de la economía la morosidad de las Administraciones públicas españolas ha adquirido proporciones escandalosas. Desde el año 2007 la deuda de las Administraciones Publicas con sus proveedores y contratistas ha ido aumentando hasta alcanzar cifras enormes llegando a situar provocar la insostenibilidad financiera de muchas empresas, en particular las pequeñas y medianas empresas.

Desde el derecho europeo se ha tratado de poner freno a esta grave situación que distorsiona el buen funcionamiento del mercado interior europeo. Las Directivas 2000/35/CE y 2000/7/UE han establecido una serie de medidas con la finalidad de luchar contra la morosidad en las relaciones comerciales. En síntesis la normativa comunitaria ha reconocido el derecho del acreedor, que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales y legales, a cobrar un elevado tipo de interés de forma automática en el caso de impago dentro del plazo establecido. Con el fin de hacer efectivas estas medidas se han impuesto unas concretas obligaciones a los Estados miembros y se ha limitado el alcance de la libre voluntad de las partes al establecer sus acuerdos comerciales..

La Directiva 2000/35/CE dispuso en su artículo 3:

«1.      Los Estados miembros velarán porque:

a)      el interés devengado con arreglo a la letra d) sea pagadero el día siguiente a la fecha o al término del plazo de pago que se fije en el contrato;

b)      si no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato, el interés sea pagadero automáticamente, sin necesidad de aviso de vencimiento:

i)      30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente.

[…]

c)      el acreedor tendrá derecho a intereses de demora en la medida en que:

i)      haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y

ii)      no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

d)      el tipo de interés de demora (“tipo legal”) que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación efectuada antes del primer día natural del semestre de que se trate (“tipo de referencia”) más, como mínimo, 7 puntos porcentuales (“margen”), salvo que se especifique otra cosa en el contrato. […]

e)      salvo que el deudor no sea responsable del retraso, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una compensación razonable por todos los costes de cobro que haya sufrido a causa de la morosidad de éste. Estos costes de cobro respetarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda de que se trate. Siempre que respeten los principios citados, los Estados miembros podrán fijar una cantidad máxima en lo que se refiere a los costes de cobro para diferentes cuantías de deuda.

[…]

3.      Los Estados miembros dispondrán que cualquier acuerdo sobre la fecha de pago o sobre las consecuencias de la demora que no sea conforme a lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el apartado 2 no sea aplicable o dé lugar al derecho a reclamar por daños si, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas los usos habituales del comercio y la naturaleza del producto, es manifiestamente abusivo para el acreedor. Para determinar si un acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse de lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el apartado 2. En caso de determinarse que el acuerdo es manifiestamente abusivo, se aplicarán las disposiciones legales, a no ser que los tribunales nacionales determinen otras condiciones que sean justas.

4.      Los Estados miembros velarán por que, en interés de los acreedores y los competidores, existan medios adecuados y efectivos para evitar que sigan aplicándose cláusulas que resulten manifiestamente abusivas en el sentido del apartado 3”.

Dado que existía la percepción de que la Directiva 2000/35/ no estaba cumpliendo sus objetivos1, la misma se modificó mediante la Directiva 2011/7/UE con la finalidad de reforzar la lucha contra la morosidad y hacer más eficaces las medidas comunitarias. De esta forma el artículo 7 de la nueva Directiva dispuso que

«1.      Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños.

Para determinar si una cláusula contractual o una práctica es manifiestamente abusiva para el acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:

a)      cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal;

b)      la naturaleza del bien o del servicio, así como

c)      si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del
tipo de interés legal de demora, del plazo de pago estipulado en el artículo 3, apartado 5, el artículo 4, apartados 3,4 y 6, o de la cantidad fija a la que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1.

2.      A efectos del apartado 1, se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora.

3.      A efectos del apartado 1, se presumirá que una cláusula contractual o una práctica que excluya la compensación por los costes de cobro a los que se hace referencia en el artículo 6 es manifiestamente abusiva”.

Por su parte, el artículo 12 añadió que “ los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 a 8 y 10 a más tardar el 16 de marzo de 2013”.

Para una correcta valoración de la normativa citada es muy significativo tener presente que, con posterioridad a la Directiva del año 2011, el 29 de abril de 2016 la Comisión de Desarrollo Regional presentó ante el Parlamento Europeo una Propuesta de Resolución, finalmente aprobada, en la que se establecía lo siguiente:

“23. Pide a la Comisión y a los Estados miembros que encuentren urgentemente una solución duradera para el retraso en los pagos en el caso de la política regional y que apliquen adecuadamente la Directiva 2011/7/UE por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con objeto de garantizar que las pymes, como socios de proyecto, no se vean disuadidas de participar en programas y proyectos de apoyo durante el actual periodo de programación a causa de retrasos en los pagos; señala asimismo que un cumplimiento más estricto de esta Directiva, lo que requiere, entre otras cuestiones, que las administraciones públicas realicen, en un plazo no superior a 30 días, los pagos de los bienes y servicios que adquieren, contribuiría a crear las condiciones para la estabilidad y el crecimiento de las pymes”;

La citada Propuesta pone de manifiesto que en la Unión Europea existe el convencimiento de que los Estados miembros no están haciendo una correcta aplicación de la normativa que trata de luchas contra la corrupción, por lo que deben incrementarse los esfuerzos para lograr instrumentar mecanismos realmente eficaces. Si prosperara el criterio de la Abogada General en el Asunto IOS C-555/14, el retroceso serían aún mucho más grave. De hecho se dejará sin efecto la lucha contra la morosidad.

II.-Los mecanismos de pago a proveedores del Estado español y el planteamiento de la cuestión prejudicial Asunto C-555/14.

En este contexto de grave crisis económica, en la que el pago a proveedores por parte de las administraciones autonómicas y locales se demoraba por largos períodos de tiempo, que podían llegar a superar los 550 días, el Gobierno del Estado español puso sucesivamente en marcha diversos mecanismos de pago a proveedores consistentes en identificar , en primer lugar, la deuda existente de los entes autonómicos y locales, para a continuación transferir a esos entes las cantidades necesarias para hacer frente al pago de la deuda acreditada, si bien la cantidad transferida se limitaba al principal, sin incluir los intereses por morosidad que se hubieran devengado. De acuerdo con la regulación de estos mecanismos excepcionales de pago a proveedores los proveedores que quisieran optar por esta vía de cobro debían renunciar expresamente al cobro de los intereses legales devengados a su favor así como a la reclamación de los costes de cobro.

El Mecanismo Extraordinario de Pago a Proveedores de las Administraciones Públicas de las Entidades Locales y de las Comunidades Autónomas se financió con un crédito sindicado suscrito por el Fondo para la Financiación de Pago a Proveedores , creado por el Gobierno y 26 entidades financieras, por valor de 30 mm, ampliables a 35 mm2, y se articuló en varias fases sucesivas. La primera fase del Mecanismo Extraordinario de Pago a Proveedores (en adelante MEPP) se aprobó por medio de Acuerdo 6/2012, de 6 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera y por el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero. Importa destacar que este procedimiento de pago por parte de las Administraciones Públicas de la deuda comercial contraída con sus proveedores se limitaba al pago del principal y exigía para poder acceder al cobro de la deuda principal la renuncia del derecho al cobro de los intereses de demora y demás derechos accesorios, entre los que se encontraban la indemnización en concepto de costes de cobro.

Con posterioridad, ante el incremento de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, se articuló la segunda fase de pago a proveedores por medio de Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que mantuvo los principios generales de la fase anterior, y de nuevo la obligación de la renuncia al cobro de los intereses de demora y demás derechos accesorios para poder acceder al coro del principal.

La última fase se aprobó mediante el Real Decreto-Ley 8/2013, de 28 de junio, de Medidas Urgentes contra la Morosidad de las Administraciones Públicas y de Apoyo a Entidades Locales con Problemas Financieros, en el que se incluyeron las obligaciones vencidas, líquidas y exigibles hasta el 31 de mayo de 2013. Siguiendo el modelo de las anteriores fases el artículo 6 del citado Real Decreto ley estableció que “el abono a favor del proveedor conlleva la extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma o Entidad Local, según corresponda, con el proveedor por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios”. De este modo quería dejarse claro que quien aceptara someterse a esta fase de pago a proveedores debía entender que en el momento en que cobrara el principal renunciaba pal cobreo de intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos

La creación del MEPP tenía como objetivo hacer frente a las restricciones de acceso a la financiación por parte de las Administraciones Públicas y permitir tanto a las Comunidades Autónomas como a las Entidades Locales cancelar, mediante una operación de crédito, las obligaciones anteriores al 1 de enero de 20123 pendientes de pago con los proveedores.

Esta práctica normativa del Estado español, las diversas fases de pago a proveedores, no impidió que algunos proveedores que accedieron al sistema de pago y cobraron el principal, reclamaran posteriormente por vía judicial el cobro de los intereses, a los que creían tener derecho por la aplicación directa de las Directivas comunitarias. Los pronunciamientos judiciales rechazaron mayoritariamente las reclamaciones de cobro de los intereses, aplicando las normas internas y afirmando que la aceptación del cobro del principal conllevaba la renuncia voluntaria al cobro de los intereses. No obstante, algunas si reconocieron el derecho al cobro de los intereses por aplicación directa de las Directivas. En este sentido, algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia, Valencia o el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Sevilla, entendieron contrario a las Directivas europeas la renuncia del derecho al cobro de intereses de demora de facturas abonadas por el MEPP, basando sus respectivos fallos en la supremacía del Derecho de la Unión Europea y el consecuente desplazamiento de la norma nacional en favor de la europea.

Sin perjuicio de ello, la gran mayoría de los órganos judiciales ha entendido que el MEPP no resultaba contrario al Derecho de la Unión Europea, básicamente por dos motivos: i) la adhesión al MEPP era voluntaria para los acreedores de las Administraciones Públicas y ii) la renuncia al cobro de intereses de demora no podía constituirse como una cláusula o práctica abusiva.

En esta situación de pronunciamientos dispares, y siendo determinante para la resolución de las reclamaciones judiciales del cobro de los intereses la interpretación que se diera a las Directivas comunitarias de modo que se fijara su exacto contenido y finalidad, el Juzgado nº 6 de Murcia, a instancia de la parte actora, IOS FINANCE EFC SA, planteó ante el TJUE una cuestión perjudicial en los términos siguientes:

«Teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 4.1, 6 y 7.2 y 3 de la [Directiva 2011/7]:

¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?

¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?

En caso [de respuesta afirmativa a] las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?»

Admitida a trámite la cuestión prejudicial, se personaron los representantes legales de la Comisión Europea, del Reino de España y de la República de Alemania.

En sus Observaciones escritas los Agentes de la Comisión Europea ( 23 de marzo de 2015), tras plantear algunas cuestiones de derecho transitorio y concluir que en todo caso las respuestas a las dos Directivas de referencia arrojarían un resultado idéntico, examinan la cuestión de fondo y concluyen lo siguiente:

El efecto extintivo de las obligaciones respecto a los intereses de demora de las deudas derivadas de ejecución de contratos de administraciones públicas o poderes adjudicadores atribuido por el artículo 6 del Real Decreto-ley 4/2013 al abono del principal, supone una restricción de los derechos del acreedor y resulta contrario a la finalidad perseguida por la Directiva 2000/35/CE conforme al párrafo 19 de su exposición de motivos, y contrario a lo dispuesto en su artículo 3, apartados 1, 3 y 4 y en su artículo 6 sin que obste a esta conclusión el hecho de que el acceso al mecanismo extraordinario de pagos sea voluntario o medie previa solicitud del acreedor.

El efecto extintivo de los derechos del acreedor a reclamar y percibir intereses de demora resulta igualmente contrario a la finalidad de la Directiva 2011/7/UE expresada en su motivo 12 y supone una infracción de sus artículos 4, apartado 1, artículo 7, apartado 2 y 12.”.

Lo mismo se afirma respecto al efecto extintivo de la obligación de compensar los gastos de cobro y finalmente, en el número 73 se afirma que,

los derechos al cobro del principal, intereses de demora y compensación de costes de cobro están reconocidos en normas de la Unión y se trata de una materia limitada a la autonomía de la voluntad expresada en cláusulas y prácticas en cuanto se consideren abusivas o rebasen los límites del orden público, de modo que un poder adjudicador no puede ampararse en una supuesta cláusula de renuncia a los mismos considerada abusiva para eludir su pago. Así mismo , el deber de los Estados miembros de dotar de efectividad a estos derechos obsta un acto normativo por el que el legislador nacional sustituya la ausencia de dicha cláusula proscrita por el derecho europeo por una condición con efectos equivalentes pero que opera ope legis, dado que, además de resultar no neutral en cuanto favorece al deudor moroso, es restrictiva de los derechos reconocidos al acreedor por ambas Directivas mencionadas”.

Por su parte, los Agentes de la República Federal Alemana en sus observaciones escritas, de 25 de marzo de 2015, establecen una clara distinción entre lo dispuesto en los apartados primero y segundo del artículo 7 de la Directiva Directiva 2011/7/UE. Afirma que el artículo 7,2 establece una presunción absoluta de que la cláusula o práctica consistente en imponer la exclusión del cobro de los intereses es abusiva y por tanto no debe poder aplicarse. A partir de esta afirmación examina si en el caso de la normativa española existe una cláusula o práctica, y si se da el supuesto de exclusión del cobro de intereses.

Sobre lo primero concluye que el concepto de práctica debe entenderse como “una forma de proceder uniforme y prolongada en el tiempo que las partes contractuales reconocen como jurídicamente vinculante”, y que la actuación de las autoridades sanitarias españolas a través de sus planes de pago a proveedores debe reconocerse como una práctica. Sobre lo segundo, si existe o no exclusión del pago de intereses, se concluye que “en opinión del Gobierno alemán, existe una exclusión de los intereses de demora según el sentido literal del término cuando el deudor introduce una cláusula contractual o se remite a una práctica conforme a la cual no se han de pagar intereses de demora”, lo que comporta que la exclusión sólo se de si “las partes contractuales, al celebrar el contrato, acuerdan que la práctica mantenida por el deudor de no pagar los intereses se aplique también al contrato celebrado entre ellas”. Por tanto concluye que “no se puede deducir claramente si una renuncia del acreedor con posterioridad a la celebración del contrato a los intereses de demora está comprendida en el artículo 7,2 de la Directiva 2011/7”.

La conclusión última es que si no es aplicable el artículo 7,2 si será aplicable el artículo 7,1 y, por tanto, habrá que analizar caso por caso por el Tribunal nacional si está cláusula o práctica es abusiva, teniendo en cuenta aspectos de equidad y las particularidades del contrato. Así, se dice que, “al valorar si una práctica o cláusula contractual es manifiestamente abusiva deben tenerse en cuenta todos los aspectos del caso concreto que operan en contra del acreedor y que comprometen la protección que pretende conferirle la Directiva mediante el fomento de una cultura de pago sin demora”.

Por último, el Reino de España formuló sus Observaciones escritas mediante el Abogado del Estado el 27 de marzo de 2015. En las mismas concluía en favor del MEPP y, en concreto, señalaba que las Directivas europeas deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la renuncia al cobro de intereses de demora y de los costes de cobro en el marco de un régimen como el del Mecanismo Extraordinario de Pago a Proveedores establecido en una disposición legal, ajeno al contrato, con carácter voluntario para el proveedor, y sin impedir que, si éste no desea acogerse al mecanismo, pueda instar el correspondiente procedimiento judicial por la totalidad de la deuda, incluyendo intereses de demora y los costes de cobro.

Celebrada la vista el 2 de marzo de 2016, la Abogado General Sra. Eleanor Sharpston formuló sus Conclusiones Generales el 12 de mayo de 2016 en las que concluye que:

A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6, de Murcia del siguiente modo:

–        La Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular, su artículo 3, apartado 3, y la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional que:

a)      otorga al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago «acelerado» del principal adeudado con arreglo a un contrato cuando el acreedor ha cumplido sus obligaciones establecidas en el contrato, siempre que renuncie a su derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro, al tiempo que

b)      permite al acreedor negarse a adherirse a este mecanismo con el resultado de que conserva su derecho a los intereses y a la compensación, aunque es probable que tenga que esperar bastante más para cobrar.

–        No es necesario responder la tercera cuestión prejudicial formulada por el juzgado remitente”.

Para llegar a estas Conclusiones, la Abogado General, en síntesis, se basa en que las Directivas no impiden a los Estados miembros establecer un sistema de cobro limitado al principal ( que sorprendentemente califica de “acelerado”, cuando conocía la realidad de la demora media en los pagos a proveedores existente en España), condicionando dicho cobro a la renuncia de los intereses de demora, siempre y cuando la renuncia sea voluntaria y se permita al proveedor que se adhiera al sistema conservar su derecho al cobro de principal e intereses, aunque para ello deba esperar sin tener garantías de cuándo podría cobrar lo que se le debe4.

Veamos en síntesis sus principales argumentos:

a. “Siempre que el derecho a esperar el pago total fuera real y no ilusorio, no veo como tal acuerdo podría calificarse de manifiestamente abusivo” ( Cdo. Nº42).

b. “El Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque las cláusulas recogidas en un contrato se caracterizan en general por el principio de autonomía de la voluntad, de la aplicación de la normativa de la Unión pueden resultar límites a ese principio.  Pero, para que se aplique este razonamiento, el Derecho de la Unión debe haber intervenido antes para restringir esta autonomía. Aunque puede observarse que el efecto de la Directiva era imponer, a través de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 3, un grado de restricción de la autonomía de la voluntad en relación con cualquier incumplimiento del deber del deudor de realizar los pagos en la fecha debida, a mi juicio no lo hizo en relación con la situación descrita en el punto 41 anterior ( situación en la que el acreedor puede optar por el pronto pago o esperar al abono del importe principal más intereses)”.( Cdo. Nº 43).

c. “El mecanismo de financiación establecido por el Real Decreto-ley 8/2013 ofreció al acreedor la posibilidad de elegir. Podía adherirse al mecanismo, en cuyo caso recibiría el pago, si no ipso facto, al menos en un breve plazo. O bien podría optar por que la situación continuara como antes”. “ A mi juicio, este elemento de opción ―y los riesgos asociados a él― forman parte normal de la vida empresarial. Tras la creación del mecanismo de financiación, se ofrecían dos alternativas. La primera (adherirse al mecanismo) ofrecía un riesgo menor y una recompensa menor. La segunda (optar por seguir como hasta ese momento) presentaba más riesgo pero también la posibilidad de una recompensa mayor. No considero que la Directiva se aprobara para prevenir una situación de este tipo” ( Cdos. 44 y 45)

d. Es irrelevante para resolver la cuestión prejudicial que el acreedor principal fuera original de los bienes o servicios o una empresa de factoring ( cdo. 48 a 50).

e. El artículo 7,2 de la Directiva 2011/7/UE establece una distinción entre cláusula contractual y práctica que excluya el interés de demora. Al respecto se dice que “mientras que la expresión cláusula contractual no requiere explicación, el concepto de práctica puede requerirla. Este término no está definido en la Directiva. A mi juicio, debe entenderse como algo que surte efecto en el momento en el que el contrato se firma. Con ello quiero decir que se trata de un acuerdo que, aunque no esté expresamente registrado o recogido en el contrato, tiene sin embargo fuerza vinculante para las partes, en la mayoría de los casos como resultado de una negociación entre ellas o debido a los usos y costumbres en la profesión o sector de que se trate. Ello refleja el esquema global y el objetivo de la parte relevante de la normativa, que es establecer reglas que regulen los efectos sustantivos de los contratos celebrados entre partes que tienen habitualmente una fuerza negociadora desigual. Al objeto de conceder la protección necesaria, el artículo 7, apartado 2, establece reglas relativas al pago y a las consecuencias de la morosidad que, por definición, se insta a las partes a que incluyan en sus contratos (la zanahoria) y que, si no se incluyen, se considera que dan lugar o a la inaplicabilidad (o, en algunos casos, que pueden dar lugar a la inaplicabilidad) o a una demanda de indemnización por daños y perjuicios (el palo)” ( Cdo. 57).

f. “Nada en la Directiva 2011/7 se opone a que un acreedor celebre legalmente un acuerdo voluntario con el deudor tras la ejecución del contrato por parte del acreedor, por el cual ha de recibir el pago inmediato del principal adeudado con arreglo al contrato a cambio de renunciar a los derechos a los que podría de otro modo tener derecho en relación con los intereses de demora y con la compensación de los costes de cobro. En particular, a mi juicio las disposiciones de tal acuerdo no constituyen «una cláusula contractual o una práctica», a los efectos del artículo 7, apartados 1 a 3, de la Directiva, ni, por extensión, son «manifiestamente abusivas», por las razones expuestas en el punto 42 anterior. En cuanto a la aplicación de esta Directiva al litigio principal, las observaciones que he formulado en los puntos 43 a 50 anteriores en relación con la Directiva 2000/35 son igualmente pertinentes en lo que atañe a la Directiva 2011/7” (Cdo. º 62).

III.- La respuesta a la cuestión prejudicial. Criterios a tener en cuenta.

De acuerdo con los Antecedentes brevemente expuestos creemos que la correcta resolución de la Cuestión Prejudicial que se tramita en el procedimiento C-555/14 debería tener en cuenta las consideraciones que se exponen a continuación y concluir, en contra de las Conclusiones de la Abogado General, que la práctica que se ha establecido por el Gobierno español mediante los diferentes planes de pago a proveedores es frontalmente contraria al espíritu y al contenido de las Directivas comunitarias.

a. Marco comunitario de referencia.

La cuestión prejudicial se planteó respecto de la interpretación de la Directiva 2011/7/UE. La cuestión del régimen transitorio aplicable al caso concreto que plantearon los representantes de la Comisión , y por tanto la necesidad de tener también en consideración la Directiva 2000/35/CE, no es relevante. Por un lado porque la norma transitoria del Real Decreto ley 4/2013 no afecta a los sistemas de pago a proveedores ya que hace referencia al contenido que deben respetar los contratos públicos según la legislación de morosidad, pero no a las reglas establecidas para el pago de las deudas acumuladas. Por otro lado, como se dice en las Conclusiones de la Abogado General, no procede entrar en este tema por ser una cuestión incluida íntegramente en la competencia jurisdiccional del juzgado nacional. Por último, tampoco sería relevante la existencia de un problema de derecho transitorio dada la identidad sustancial de las Directivas de los años 2000 y 2011 en materia de morosidad, razón por la cual el enjuiciamiento de la adecuación del Real Decreto Ley 8/2013 a las Directivas comunitarias de los años 2000 y 2011 en materia de morosidad no ofrecería diferencias significativas, manteniendo todo su significado la cuestión prejudicial presentada.

En todo caso, dado que la cuestión prejudicial se planteó respecto a la Directiva 2011/7/UE centraremos nuestra reflexión en el contenido de esta última.

b. Interpretación teleológica de la Directiva 2011/7/UE.

En la necesaria interpretación teleológica de las normas comunitarias debe buscarse su efecto útil, la interpretación que permita alcanzar los objetivos perseguidos por los autores de la norma. Como tiene declarado el TJUE en diferentes asuntos, la interpretación de los artículos de las Directivas debe realizarse a la luz del objetivo perseguido por ésta y del sistema que establece (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de octubre de 1991, Vandevenne y otros, C 7/90, Rec. p. I 4371, apartado 6, y de 12 de diciembre de 1996, Kontogeorgas, C 104/95, Rec. p. I 6643, apartado 25).

Las Directivas de los años 2000 y 2011 en materia de lucha contra la morosidad dejan constancia de su finalidad en sus respectivas Exposiciones de Motivos, destacando que en todo caso hay que luchar contra la morosidad de forma efectiva. Así, en la Directiva del año 2000 se dice que hay que “garantizar que las consecuencias de la morosidad sean disuasorias” ( nº 16), y se añade que con este fin se “debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor”(nº19). En la Directiva del año 2011 se reconoce que la morosidad es una práctica que se ha hecho económicamente provechosa para los deudores, por lo que es “necesario un cambio decisivo hacia una cultura de pago sin demora, que prevea, entre otras cosas, que la exclusión del derecho a cobrar intereses sea siempre considerada una práctica o una cláusula contractual manifiestamente abusiva, para invertir esta tendencia y desalentar la morosidad”( nº 12). Más adelante se afirma que “la presente Directiva debe prohibir el abuso de la libertad de contratación en perjuicio del acreedor” señalando que “en particular la exclusión de principio del derecho a cobrar intereses debe considerarse siempre manifiestamente abusiva, mientras que la exclusión del derecho a una compensación por los costes de cobro debe presumirse manifiestamente abusiva”.

Las exposiciones de motivos dan dos mensajes muy claros. Las Directivas tienen como finalidad la lucha efectiva contra la morosidad, y dentro de los medios para que esta lucha sea efectiva se establece la prohibición de excluir el derecho al cobro de intereses, ya que la exclusión del derecho al cobro de los intereses de demora es en todo caso una cláusula o una práctica abusiva. En las relaciones comerciales este pacto está fuera de la libre disponibilidad de las partes.

Por tanto los preceptos de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que prohíben de forma absoluta toda cláusula o práctica que permita suprimir el pago de los intereses de demora a los deudores, ya que si se deja a la libre disposición de las partes la posibilidad de pactar la exclusión del cobro de intereses es obvio que el deudor siempre podrá demorar los pagos con el fin de que cuando los acreedores se encuentren en una situación financiera difícil se les pueda exigir la renuncia al cobro de intereses a cambio del cobro del principal. Esta renuncia en ningún caso será de hecho voluntaria, aunque formalmente pueda aparecer como tal. El ofrecimiento de poder cobrar los intereses dentro de un procedimiento más lento, y sin garantía de cuando se hará efectivo el pago del principal y los intereses, en verdad no supone ofrecer una alternativa real al cobro del principal con renuncia de los intereses. Quien está en una situación de ahogo financiero no puede optar. La adhesión al cobro del principal renunciando al cobro de los intereses es la única opción posible. Por ello si se admite que la renuncia al cobro de los intereses está dentro de la libre disposición de las partes, la finalidad de la Directiva pierde todo su sentido. La lucha contra la morosidad deja de existir y se permitirá que el deudor en posición dominante, y en todo caso las administraciones, compren siempre barato, demorando los pagos hasta que decidan ofrecer el pago del principal a cambio de la renuncia a los intereses a quien ya no puede optar, dado que su asfixia financiera le obliga a aceptar el pago del principal sin intereses. De este modo, en la práctica, los deudores nunca tendrán que asumir la carga de pagar intereses de demora.

Por último hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión (concretamente el TJCE predecesor) ha establecido que las disposiciones que conceden derechos sustantivos o adjetivos a los particulares (en este caso el derecho al cobro de los intereses de demora) no deben ser interpretadas restrictivamente. Consecuentemente, el posible silencio u obscuridad en un texto que afecta los derechos de los particulares( obscuridad que no concurre en el caso de las Directivas analizadas) no debe ser interpretado de una forma que resulte desfavorable para los mismos (25/62 Plaumann v. Commission (1963) ECR 95, p. 107; 8 a 11/66 Cimenteries v. Commission ECR 75, p. 92; 140/73 Mancuso (1973) ECR 1449, p. 1456; 66/74 Farrauto (1975) ECR 157 p. 161-2; 32/75 Cristini (1975) ECR 1085, p. 1094- 5; 104/76 Jansen (1977) ECR 829, p. 842

c. La interpretación literal del artículo 7,1 y 2 de la Directiva 2011/7/UE.

Recordemos lo que establece el artículo 7 de la Directiva 2011:

«1.      Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños.

Para determinar si una cláusula contractual o una práctica es manifiestamente abusiva para el acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:

a)      cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal;

b)      la naturaleza del bien o del servicio, así como

c)      si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del
tipo de interés legal de demora, del plazo de pago estipulado en el artículo 3, apartado 5, el artículo 4, apartados 3,4 y 6, o de la cantidad fija a la que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1.

2.      A efectos del apartado 1, se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora”.

El precepto transcrito, en su apartado primero, establece que los Estados miembros deberán declarar no aplicables las cláusulas o prácticas que en relación con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro resulten manifiestamente abusivas, añadiendo algunos criterios generales para poder determinar si concurre o no la condición de cláusula o práctica manifiestamente abusiva para el acreedor.

El párrafo segundo determina, por mandato expreso de la Directiva, que en todo caso se entenderá que estamos ante una cláusula o práctica abusiva que debe prohibirse o inaplicarse cuando se trate de excluir el pago de intereses de demora. En este caso ya no se debe entrar a interpretar de forma casuística la cláusula o práctica para determinar si es o no abusiva. En todo caso esta práctica o cláusula es manifiestamente abusiva. Por tanto, la exclusión del cobro de intereses de demora que imponen las normas españolas cuando regulan los planes especiales de pago a proveedores es una práctica abusiva contraria a la Directiva. La distinción entre los dos primeros apartados del artículo 7 es determinante para interpretar el significado de la Directiva, la finalidad perseguida con la misma.

Frente a esta conclusión, que creemos se deduce de una interpretación literal de la Directiva que no requiere especial esfuerzo interpretativo ( in claris non fit interpretatio), se han opuesto unos argumentos que no compartimos.

c.1. No es cierto que las prácticas prohibidas deben haberse contemplado necesariamente en el contrato.

Para los representantes del Gobierno alemán el artículo 7,2, al referirse a cláusulas o prácticas, hace referencia en todo caso a cláusulas contractuales o prácticas ( pudiendo entender por práctica una forma de proceder uniforme y prolongada en el tiempo) que en todo caso deben haberse establecido o reconocido dentro del contrato donde se establece el negocio jurídico entre acreedor o deudor. Por tanto, dado que en el caso de las normas sobre pago a proveedores la práctica estatal imponiendo la renuncia fue posterior al contrato, no es aplicable el artículo 7,2. Para aplicar el 7,2 las partes contractuales, al celebrar el contrato, debieron haber acordado que la práctica mantenida por el deudor de no pagar los intereses se aplicara también al contrato celebrado entre ellas. Esto es lo prohibido, pero no una práctica posterior a la celebración del contrato. Los representantes del Gobierno alemán son conscientes de la debilidad de su argumento y concluyen de forma ambigua que “no se puede deducir claramente si una renuncia del acreedor con posterioridad a la celebración del contrato a los intereses de demora está comprendida en el artículo 7,2 de la Directiva 2011/7”.

Tampoco se pueden compartir los similares argumentos de la Abogado General. Para la Abogado General el artículo 7,2 de la Directiva 2011/7/UE establece una distinción entre cláusula contractual y práctica que excluya el interés de demora. Al respecto dice que “mientras que la expresión «cláusula contractual» no requiere explicación, el concepto de «práctica» puede requerirla. Este término no está definido en la Directiva. A mi juicio, debe entenderse como algo que surte efecto en el momento en el que el contrato se firma. Con ello quiero decir que se trata de un acuerdo que, aunque no esté expresamente registrado o recogido en el contrato, tiene sin embargo fuerza vinculante para las partes, en la mayoría de los casos como resultado de una negociación entre ellas o debido a los usos y costumbres en la profesión o sector de que se trate. Ello refleja el esquema global y el objetivo de la parte relevante de la normativa, que es establecer reglas que regulen los efectos sustantivos de los contratos celebrados entre partes que tienen habitualmente una fuerza negociadora desigual. Al objeto de conceder la protección necesaria, el artículo 7, apartado 2, establece reglas relativas al pago y a las consecuencias de la morosidad que, por definición, se insta a las partes a que incluyan en sus contratos”.

Coincide pues en el fondo con la postura de los representantes del Gobierno alemán, y centra su argumento en que la cláusula o la práctica deben constar en el contrato.

A nuestro juicio el artículo 7,2 es plenamente aplicable en el caso de las normas españolas sobre pago a proveedores. Se puede reconocer que el sistema de pago a proveedores no puede calificarse de cláusula contractual ( aunque de hecho si existe un acuerdo contractual aceptando el pago del principal y la renuncia al cobro de intereses) en el sentido del artículo 7,2 de la Directiva. No se trata de cláusulas, en el sentido de acuerdos formalizados en el contrato entre acreedor y deudor del que derivan los intereses de demora, pero si se trata en todo caso de prácticas, esto es, de reglas de conducta impuestas con posterioridad al contracto como una práctica para poder recibir el pago del principal renunciando a los intereses. En ningún momento la Directiva dice que la práctica debe integrarse en el contrato.

Por otro lado, la interpretación finalista y el principio según el cual las disposiciones que conceden derechos sustantivos a los particulares ( en este caso el derecho al cobro de los intereses de demora) no pueden ser interpretadas restrictivamente, obligan a concluir que el artículo 7,2 es directamente aplicable al caso enjuiciado, al constituir los mecanismos españoles de pago a proveedores una práctica que excluye el interés de demora y, por tanto, estar ante una práctica manifiestamente abusiva prohibida directamente por la Directiva. Una práctica, por otro lado, que de aceptarse deja sin sentido el contenido y la finalidad de la Directiva y la lucha efectiva contra la morosidad.

No se puede compartir la afirmación según la cual lo único que prohíbe la Directiva es que “las partes contractuales, al celebrar el contrato, acuerden que la práctica mantenida por el deudor de no pagar los intereses se aplique también al contrato celebrado entre ellas” ( afirmación que en el caso de los representantes del Gobierno alemán se lleva a cabo reconociendo sus propias dudas al respecto).

Cuando la Directiva del año 2011 introdujo el concepto de práctica junto al de cláusula quiso precisamente incluir las actuaciones posteriores al contrato por parte de los deudores, y en particular de las administraciones públicas, que supusieran la exclusión del pago de intereses. Los acreedores no pueden impedir a la Administración que haga uso de su poder normativo con posterioridad a los contratos con el fin de crear una práctica contraria al pago de los intereses. Y precisamente por ello se incluye en la Directiva la referencia a las prácticas, que pueden ser posteriores a los contratos y que si suponen la exclusión del pago de interese serán manifiestamente abusivas y contrarias a la Directiva.

c.2. No es cierto que el sistema de pagos a proveedores reconoce una libertad de pactos que impide hablar de cláusula o práctica abusiva. La renuncia al cobro de intereses está excluida de la libre disposición de las partes.

Tanto el representante del reino de España como la Abogada General sostienen que la práctica de los pagos a proveedores no se oponen a lo dispuesto en la Directiva en la medida en que los acreedores poseen la libertad de aceptar o no el sistema que se les propone, pudiendo mantener su derecho al cobro de intereses a través de un procedimiento más lento e incierto para el cobro de principal e intereses.

En términos muy tajantes la Abogado General afirma que “ siempre que el derecho a esperar el pago total fuera real y no ilusorio, no veo como tal acuerdo podría calificarse de manifiestamente abusivo”. En esta misma línea el representante del Reino de España manifiesta que el mecanismo de pago a proveedores creado por el Gobierno español permite al proveedor que de forma voluntaria decida no acogerse al mecanismo e inste el correspondiente procedimiento judicial por la totalidad de la deuda, incluyendo intereses de demora y los costes de cobro. También los representantes del Gobierno alemán sostienen esta tesis. Así, afirman que “es un interés legítimo del acreedor, en caso de demora, renunciar a los correspondientes intereses para así al menos lograr el pronto pago del principal”. Y añaden que, “las partes están vinculadas a lo acordado y ya no existe, por tanto, el riesgo de que el deudor abuse de la libertad de contratación para exigir determinados privilegios contractuales. Cabe esperar que el acreedor sólo renunciará a posteriori a los intereses de demora si eso es favorable a sus intereses”.

Frente a estos argumentos es importante destacar que para analizar la adecuación o no de las prácticas del Gobierno español a las Directivas comunitarias de los años 2000 y 2011 no es preciso entrar a debatir si realmente existe o no la voluntariedad de los acreedores, lo que en su caso podría depender de la situación financiera concreta de cada uno de ellos y del lapso de tiempo en que se produjera la demora en el pago por parte del deudor. En todo caso si es cierto que muchas empresas desaparecieron por falta de pago en plazo y que muchas otras no podían renunciar al cobro del principal sin riesgo de desparecer.

Lo que importa tener presente, cuando se trata de interpretar jurídicamente el contenido de las Directivas, es que las normas comunitarias han excluido de forma expresa de la libre disposición de las partes este posible acuerdo, ya que en todo caso está prohibido que los ordenamientos internos contemplen la posible renuncia al cobro de los intereses. Como ya hemos dicho, con el fin de establecer un sistema efectivo de lucha contra la morosidad se ha querido prohibir la celebración de acuerdos sobre renuncia al cobro de intereses, ya que se sabía que si esta posibilidad existe el deudor en posición de dominio, y claramente lo son las Administraciones Públicas, siempre podrán imponer esta renuncia. Basta con no pagar, colocar a la empresa acreedora en una situación financiera insostenible, para en este momento ofrecerle el pago del principal con renuncia al cobro de los intereses.

La exclusión de la renuncia al pago de intereses de la libre disposición de las partes supone que ni el deudor, pero tampoco el acreedor, pueden tratar de negociar esta renuncia dentro de su relación contractual. Esto es lo que ha querido la Directiva comunitaria en su artículo 7,2. No hace falta entrar a determinar si estamos o no ante una cláusula abusiva, no es preciso acudir a la Directiva 93/13/CE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas para concluir que la renuncia al pago de los intereses exigida por el deudor es una cláusula abusiva. La cláusula es en todo caso abusiva por disposición de la Directiva, y la pretendida voluntariedad en la aceptación de esta renuncia no da validez al acuerdo de renuncia, ya que como hemos dicho esta renuncia está fuera de la ley, fuera de la disponibilidad de las partes.

Cabría en este punto preguntarse si una Directiva puede limitar la libre disposición de las partes en sus relaciones comerciales. Pues bien, hay que decir que nada se opone a que una Directiva limite la libertad de pactos en las transacciones comerciales, si con ello se trata de lograr un fin de interés general que garantice el correcto funcionamiento del mercado interior. Así lo ha reconocido, entre otras sentencias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia sobre el asunto C 434/08 (Sentencia de 20 de mayo de 2010, siendo presidente de la Sala el Sr. A. Tizzano);

(36) Con carácter preliminar, procede recordar que, si bien es cierto que un contrato se caracteriza por el principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual cada una de las partes puede asumir libremente obligaciones frente a la otra, no lo es menos que de la normativa de la Unión aplicable pueden resultar límites a esa libertad (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 1999, España/Comisión, C 240/97, Rec. p. I 6571, apartado 99)”.

La remisión precisamente al Asunto c-240/97 (donde España era parte) nos obliga a traer a colación tal Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 1999, cuyo apartado 99 estableció que ,

(99). Debe señalarse, con carácter previo, que el derecho de las partes a modificar los contratos que han celebrado se basa en el principio de la libertad contractual y por consiguiente no puede ser limitado si no existe una normativa comunitaria que establezca restricciones específicas al respecto”.

También, por lo que respecta a los artículos 1 a 3 de la Directiva 2000/35, el TJUE se pronunció en el asunto C-97/11 (Sentencia de 24 de mayo de 2012) afirmando que:

(36) […] Procede señalar que el artículo 3 de dicha Directiva establece que los Estados miembros deben velar por que puedan exigirse intereses de demora en el caso de retraso en el pago, y pueda reclamarlos el acreedor que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable de ese retraso.

(37) La obligación impuesta a los Estados miembros es incondicional y suficientemente precisa para producir efecto directo […]

(38) Como los artículos […] 1 a 3 de la Directiva 2000/35 cumplen los requisitos para tener efecto directo, tales disposiciones se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, esto es, no sólo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a todos los órganos de la Administración, incluidas las autoridades descentralizadas, quedando obligadas estas autoridades a aplicar esta disposición (véanse, en ese sentido, las sentencias de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, Rec. p. 1839, apartados 30 a 33, y de 14 de octubre de 2010, Fuß, C 243/09, Rec. p. I 9849, apartado 61 y jurisprudencia citada).

Tales sentencias reflejan un hecho jurisprudencialmente reconocido por Europa y que conviene traer al caso concreto: la autonomía de la voluntad tiene límites, los cuales deben estar establecidos en normativa comunitaria. En nuestro caso las Directivas de los años 2000 y 2011 establecen el límite a la autonomía de la voluntad, y el legislador interno debe hacer efectivo este límite en su normativa interna, pues es determinante para la efectividad del fin perseguido por la Directiva.

En efecto, estos límites se han querido establecer de forma clara en las Directivas de los años 2000 y 2011. En la Directiva 2000/35/CE se afirma que se “debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor”( Considerando 19). La Directiva 2011/7/UE impone estos límites de forma precisa en relación a la exclusión del pago de intereses (Considerando 12): “la exclusión del derecho a cobrar intereses debe ser siempre considerada una práctica o cláusula contractual manifiestamente abusiva”. Por su parte en el Considerando 28 se dice que “ la exclusión de principio del derecho a cobrar intereses debe considerarse siempre manifiestamente abusiva”.

Luego no cabe pactar, expresa o tácitamente, la renuncia al cobro de intereses, pues este acuerdo está fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad.

c.3. La no sujeción temporal a las Directivas debió haberse previsto en la normativa interna de trasposición, y en el caso español no se adoptó ningún acuerdo en este sentido.

En la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015, Asunto C-104/14 se afirma que “habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda a quinta que el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, y los artículos 3, apartado 3, y 6 de la Directiva 2000/35 y 7 y 12 de la Directiva 2011/7 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un Estado miembro que ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 6, apartado 3, letra b), de la primera de estas Directivas, pueda, durante el plazo de transposición de la segunda, adoptar disposiciones legislativas, como las controvertidas en el litigio principal, que puedan modificar en detrimento de un acreedor del Estado los intereses de un crédito resultante de la ejecución de un contrato celebrado antes del 8 de agosto de 2002”.

Lo afirmado en la sentencia permite concluir, a sensu contrario , que la modificación de las Directivas en detrimento de un acreedor sólo puede establecerse si el Estado miembro hizo uso de las facultades que en este sentido le permitía la propia Directiva, en los términos estrictos establecidos en la misma. Cualquier otra excepción a la Directiva, como permitir la exclusión del derecho al cobro de los intereses, no es posible.

d. Interpretación sistemática. Las obligaciones de los Estados miembros.

Como venimos diciendo la Directiva 2011/7 tiene como finalidad reforzar la lucha contra la morosidad con el fin de lograr un correcto funcionamiento de las operaciones comerciales dentro del mercado único de la Unión Europea. Con este fin impone a los Estados miembros la adopción de una serie de medidas positivas, artículos 3, 4 y 10, y establece una serie de prohibiciones, artículo 7, entre las que se encuentra la de permitir la exclusión del cobro de intereses.

La Directiva, por tanto, estableció en sus diversos preceptos un mandato dirigido a los Estados miembros que les obliga a conseguir un funcionamiento adecuado del mercado interior a través de la lucha contra la morosidad. Esto supone la obligación de los Estados de impedir la existencia de cláusulas o prácticas abusivas en la relaciones comerciales entre empresas, pero aún con mayor intensidad supone la prohibición de que los Estados miembros, haciendo uso de su poder normativo, establezcan mediante normas con fuerza de Ley prácticas abusivas que favorezcan al deudor público frente a los acreedores privados. Se impone una obligación de resultado a los Estados miembros: deben adoptar todas las medidas necesarias para que una cláusula contractual, o una práctica, relacionada con los tipos de interés que sea manifiestamente abusiva para el acreedor no pueda ser aplicable o, en su caso, pueda dar lugar a una reclamación por daños.

Por ello resulta especialmente grave que sea un Estado miembro el que haya creado una práctica contraria a la letra y al espíritu de las Directivas. Como manifestaron los representantes de la Comisión en sus Observaciones Escritas “el deber de los Estados miembros de dotar de efectividad a estos derechos obsta un acto normativo por el que el legislador nacional sustituya la ausencia de dicha cláusula proscrita por el derecho europeo por una condición con efectos equivalentes pero que opera ope legis, dado que, además de resultar no neutral en cuanto favorece al deudor moroso, es restrictiva de los derechos reconocidos al acreedor por ambas Directivas mencionadas” ( nº 73).

e. El Real Decreto Ley 8/2013 no supone la intervención de un tercero no afectado por la Directiva 2011/7.

Hay que rechazar también el argumento del representante del Gobierno español, fundamento número 37, según el cual la práctica creada por el Real Decreto Ley 8/2013 supone desde el punto de vista material la intervención de un tercero ajeno contrato, en este caso la Administración del Estado.

Tampoco puede compartirse este argumento. Como vimos, la Directiva 2011/7 impone medidas positivas y prohibiciones a los Estados miembros. Entre las medidas prohibitivas establece que no se podrán articular prácticas que supongan medidas abusivas frente a los derechos de los acreedores. Por tanto, la Administración del Estado no es un tercero ajeno al problema, sino el principal implicado en el cumplimiento de la Ley. El derecho comunitario ha hecho a los Estados miembros responsables primarios de la lucha contra la morosidad. Lamentablemente, en el caso español, la articulación de la práctica del pago a proveedores lo que comporta es que el Estado ha actuado en sentido contrario a las Directivas, y se ha comportado como el principal favorecedor de la morosidad, al condonar imperativamente el derecho al cobro de intereses moratorios por parte de los acreedores si es que estos quieren poder cobrar el principal. Favoreciendo así a los deudores que son Administraciones Públicas y coaccionando a los acreedores.

IV.- A modo de conclusiones.-

La consideraciones anteriores nos llevan a concluir que los mecanismos de pago a proveedores articulados por el Gobierno español, con el fin de abonar la deuda de las administraciones autonómicas y locales, son contrarios a las Directiva europeas de morosidad de los años 2000 y 2011 en la medida en que establecen de forma imperativa que la aceptación del pago del principal conlleva le renuncia al cobro de los intereses, gastos de cobro y otras cantidades que hubieran podido devengarse a favor del acreedor.

Las Directivas comunitarias tienen como fin la lucha contra la morosidad, y para conseguir que esta lucha sea eficaz han querido expresamente que la renuncia al cobro de los intereses se sitúe fuera del ámbito de la libre disposición de las partes. Por ello esta cláusula o práctica es en todo caso manifiestamente abusiva y se enfrenta claramente a la legalidad comunitaria. No hace falta analizar el caso concreto, ni la tipología de los posibles acreedores, ni la cantidad adeudada o el tiempo de la demora. La Directiva 2011/7/UE es clara y precisa cuando en su artículo 7,2 afirma que en todo caso se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora. Por tanto, la norma interna que establece una práctica que contiene esta cláusula de renuncia al cobro de intereses es contraria a la Directiva.

Frente a la claridad del espíritu y la letra de la Directiva no puede oponerse que el sistema español permite esperar al pago de principal e intereses y reclamar ambos pagos en vía judicial. Es precisamente esta posible introducción de la voluntariedad en la renuncia o no al cobro de los intereses lo que la Directiva impide, de modo que la prohibición se convierte en un elemento estructural de la finalidad de la Directiva. En otras palabras, si se permitiera introducir la cláusula de renuncia al cobro de los intereses, el deudor en posición dominante – y lo es en todo caso la Administración- podría siempre demorar sus obligaciones de pago el tiempo que deseara hasta conseguir la asfixia económica del acreedor, para en ese mismo momento ofrecerle una falsa renuncia voluntaria al cobro de los intereses. Esta posible actuación la conocía de antemano, por constituir una permanente amenaza, la propia Comisión Europea, y por ello redactó la Directiva del año 2011 en los claros términos que hemos expuesto. Reconocer la adecuación de la práctica española a la Directiva sería, en nuestro entender, dejar sin sentido la propia Directiva hasta convertirla en una norma inútil mediante una interpretación desviada de la misma.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse que la Directiva de 2011, al referirse a cláusulas y prácticas prohibidas se refiera exclusivamente a actuaciones que se contienen en el contrato entre acreedor y deudor. En efecto, precisamente la introducción de la referencia a estas “prácticas” dentro de la prohibición de la Directiva de 2011 tuvo como fin incluir en ella las actuaciones posteriores al contrato, es decir, todo aquello que pudiese poner en marcha el deudor para poder evitar el pago de los intereses debidos. La interpretación finalista de la Directiva exige en todo caso dar un sentido amplio a la prohibición de cualquier cláusula de exoneración del pago de los intereses.

En buen hacer, creemos que la respuesta a las cuestiones planteadas debería ir en el sentido siguiente, afirmando que (primera pregunta) “El artículo 7,2 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora”; que (segunda pregunta) “El artículo 7,3 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro”. Y que (tercera pregunta) “La Directiva 2011/7 es aplicable íntegramente a los Poderes Adjudicadores nacionales. Ello significa que el deudor, cuando es un poder adjudicador, no puede invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de los intereses de demora y costes de cobro”. Esperaremos la respuesta del Tribunal con particular impaciencia.

1 Como expone la Abogada General Sra. Sharspton en el asunto C-555/14 objeto de este comentario,

2 Vid. MAR DELGADO TÉLLEZ, PABLO HERNÁNDEZ DE COS, SAMUEL HURTADO Y JAVIER J. PÉREZ. Los mecanismos extraordinarios de pago a proveedores de las Administraciones Públicas en España. Documentos Ocasionales Nº 1501. Banco de España. Véase también ARROYO DÍEZ-IRALA TIHISTA, El incumplimiento de la obligación de pago en operaciones comerciales, a publicar en CIFE, julio 2016.

3 Posteriormente incrementado en la tercera fase a las obligaciones vencidas, líquidas y exigibles a 31 de mayo de 2013.

4 Los razonamientos de la Abogado General se formulan de forma diferenciada respecto de las Directivas de 2000/35/CE y 2011/7/UE, dado que su aplicación depende de la fecha de celebración de los contratos que hayan dado lugar al pago demorado. No obstante, la misma Abogado General señala en sus Conclusiones Generales de 12 de mayo de 2016, que la cuestión relativa a su concreta aplicación depende del Juez Nacional, y que por otro lado las dos Directivas poseen un contenido muy similar por lo que pueden examinarse de forma conjunta.


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