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juny 28 2016

LAS DIRECTIVAS DE MOROSIDAD 2000/35/CE Y 2011/7/UE Y EL PAGO A PROVEEDORES DE LA ADMINISTRACIÓN, ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE: POR UNA INTERPRETACIÓN COHERENTE CON EL ACQUIS

Posted in General by Rafael Arenas García |

LAS DIRECTIVAS DE MOROSIDAD 2000/35/CE Y 2011/7/UE Y EL PAGO A PROVEEDORES DE LA ADMINISTRACIÓN, ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE: POR UNA INTERPRETACIÓN COHERENTE CON EL ACQUIS

Blanca Vilà Costa, Catedrática de Derecho internacional privado, Cátedra Jean Monnet de Derecho de la UE, U.A.B.

I.-Introducción.-II.-Los mecanismos de pago a proveedores de la Administración española y el planteamiento de la cuestión prejudicial, Asunto C-555/14. III.- La respuesta a la cuestión prejudicial. Criterios a tener en cuenta. a) Marco comunitario de referencia. b) Interpretación teleológica de la Directiva 2011/7/UE. c) La interpretación literal del artículo 7,1 y 2 de la Directiva 2011/7/UE. d) Interpretación sistemática. Las obligaciones de los Estados miembros. e) El Real Decreto ley 8/2013 no supone la intervención de un tercero no afectado por la Directivas 2011/7. IV. A modo de conclusiones.

I.-Introducción.-

La lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales se ha convertido en una preocupación creciente en todos los Estados Europeos. En España esta preocupación ha sido especialmente intensa a partir de la grave crisis económica iniciada en el año 2007. Dentro de esta general problemática que afecta a las relaciones comerciales y al buen funcionamiento de la economía la morosidad de las Administraciones públicas españolas ha adquirido proporciones escandalosas. Desde el año 2007 la deuda de las Administraciones Publicas con sus proveedores y contratistas ha ido aumentando hasta alcanzar cifras enormes llegando a situar provocar la insostenibilidad financiera de muchas empresas, en particular las pequeñas y medianas empresas.

Desde el derecho europeo se ha tratado de poner freno a esta grave situación que distorsiona el buen funcionamiento del mercado interior europeo. Las Directivas 2000/35/CE y 2000/7/UE han establecido una serie de medidas con la finalidad de luchar contra la morosidad en las relaciones comerciales. En síntesis la normativa comunitaria ha reconocido el derecho del acreedor, que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales y legales, a cobrar un elevado tipo de interés de forma automática en el caso de impago dentro del plazo establecido. Con el fin de hacer efectivas estas medidas se han impuesto unas concretas obligaciones a los Estados miembros y se ha limitado el alcance de la libre voluntad de las partes al establecer sus acuerdos comerciales..

La Directiva 2000/35/CE dispuso en su artículo 3:

«1.      Los Estados miembros velarán porque:

a)      el interés devengado con arreglo a la letra d) sea pagadero el día siguiente a la fecha o al término del plazo de pago que se fije en el contrato;

b)      si no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato, el interés sea pagadero automáticamente, sin necesidad de aviso de vencimiento:

i)      30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente.

[…]

c)      el acreedor tendrá derecho a intereses de demora en la medida en que:

i)      haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y

ii)      no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

d)      el tipo de interés de demora (“tipo legal”) que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación efectuada antes del primer día natural del semestre de que se trate (“tipo de referencia”) más, como mínimo, 7 puntos porcentuales (“margen”), salvo que se especifique otra cosa en el contrato. […]

e)      salvo que el deudor no sea responsable del retraso, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una compensación razonable por todos los costes de cobro que haya sufrido a causa de la morosidad de éste. Estos costes de cobro respetarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda de que se trate. Siempre que respeten los principios citados, los Estados miembros podrán fijar una cantidad máxima en lo que se refiere a los costes de cobro para diferentes cuantías de deuda.

[…]

3.      Los Estados miembros dispondrán que cualquier acuerdo sobre la fecha de pago o sobre las consecuencias de la demora que no sea conforme a lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el apartado 2 no sea aplicable o dé lugar al derecho a reclamar por daños si, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas los usos habituales del comercio y la naturaleza del producto, es manifiestamente abusivo para el acreedor. Para determinar si un acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse de lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el apartado 2. En caso de determinarse que el acuerdo es manifiestamente abusivo, se aplicarán las disposiciones legales, a no ser que los tribunales nacionales determinen otras condiciones que sean justas.

4.      Los Estados miembros velarán por que, en interés de los acreedores y los competidores, existan medios adecuados y efectivos para evitar que sigan aplicándose cláusulas que resulten manifiestamente abusivas en el sentido del apartado 3”.

Dado que existía la percepción de que la Directiva 2000/35/ no estaba cumpliendo sus objetivos1, la misma se modificó mediante la Directiva 2011/7/UE con la finalidad de reforzar la lucha contra la morosidad y hacer más eficaces las medidas comunitarias. De esta forma el artículo 7 de la nueva Directiva dispuso que

«1.      Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños.

Para determinar si una cláusula contractual o una práctica es manifiestamente abusiva para el acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:

a)      cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal;

b)      la naturaleza del bien o del servicio, así como

c)      si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del
tipo de interés legal de demora, del plazo de pago estipulado en el artículo 3, apartado 5, el artículo 4, apartados 3,4 y 6, o de la cantidad fija a la que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1.

2.      A efectos del apartado 1, se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora.

3.      A efectos del apartado 1, se presumirá que una cláusula contractual o una práctica que excluya la compensación por los costes de cobro a los que se hace referencia en el artículo 6 es manifiestamente abusiva”.

Por su parte, el artículo 12 añadió que “ los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 a 8 y 10 a más tardar el 16 de marzo de 2013”.

Para una correcta valoración de la normativa citada es muy significativo tener presente que, con posterioridad a la Directiva del año 2011, el 29 de abril de 2016 la Comisión de Desarrollo Regional presentó ante el Parlamento Europeo una Propuesta de Resolución, finalmente aprobada, en la que se establecía lo siguiente:

“23. Pide a la Comisión y a los Estados miembros que encuentren urgentemente una solución duradera para el retraso en los pagos en el caso de la política regional y que apliquen adecuadamente la Directiva 2011/7/UE por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con objeto de garantizar que las pymes, como socios de proyecto, no se vean disuadidas de participar en programas y proyectos de apoyo durante el actual periodo de programación a causa de retrasos en los pagos; señala asimismo que un cumplimiento más estricto de esta Directiva, lo que requiere, entre otras cuestiones, que las administraciones públicas realicen, en un plazo no superior a 30 días, los pagos de los bienes y servicios que adquieren, contribuiría a crear las condiciones para la estabilidad y el crecimiento de las pymes”;

La citada Propuesta pone de manifiesto que en la Unión Europea existe el convencimiento de que los Estados miembros no están haciendo una correcta aplicación de la normativa que trata de luchas contra la corrupción, por lo que deben incrementarse los esfuerzos para lograr instrumentar mecanismos realmente eficaces. Si prosperara el criterio de la Abogada General en el Asunto IOS C-555/14, el retroceso serían aún mucho más grave. De hecho se dejará sin efecto la lucha contra la morosidad.

II.-Los mecanismos de pago a proveedores del Estado español y el planteamiento de la cuestión prejudicial Asunto C-555/14.

En este contexto de grave crisis económica, en la que el pago a proveedores por parte de las administraciones autonómicas y locales se demoraba por largos períodos de tiempo, que podían llegar a superar los 550 días, el Gobierno del Estado español puso sucesivamente en marcha diversos mecanismos de pago a proveedores consistentes en identificar , en primer lugar, la deuda existente de los entes autonómicos y locales, para a continuación transferir a esos entes las cantidades necesarias para hacer frente al pago de la deuda acreditada, si bien la cantidad transferida se limitaba al principal, sin incluir los intereses por morosidad que se hubieran devengado. De acuerdo con la regulación de estos mecanismos excepcionales de pago a proveedores los proveedores que quisieran optar por esta vía de cobro debían renunciar expresamente al cobro de los intereses legales devengados a su favor así como a la reclamación de los costes de cobro.

El Mecanismo Extraordinario de Pago a Proveedores de las Administraciones Públicas de las Entidades Locales y de las Comunidades Autónomas se financió con un crédito sindicado suscrito por el Fondo para la Financiación de Pago a Proveedores , creado por el Gobierno y 26 entidades financieras, por valor de 30 mm, ampliables a 35 mm2, y se articuló en varias fases sucesivas. La primera fase del Mecanismo Extraordinario de Pago a Proveedores (en adelante MEPP) se aprobó por medio de Acuerdo 6/2012, de 6 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera y por el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero. Importa destacar que este procedimiento de pago por parte de las Administraciones Públicas de la deuda comercial contraída con sus proveedores se limitaba al pago del principal y exigía para poder acceder al cobro de la deuda principal la renuncia del derecho al cobro de los intereses de demora y demás derechos accesorios, entre los que se encontraban la indemnización en concepto de costes de cobro.

Con posterioridad, ante el incremento de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, se articuló la segunda fase de pago a proveedores por medio de Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que mantuvo los principios generales de la fase anterior, y de nuevo la obligación de la renuncia al cobro de los intereses de demora y demás derechos accesorios para poder acceder al coro del principal.

La última fase se aprobó mediante el Real Decreto-Ley 8/2013, de 28 de junio, de Medidas Urgentes contra la Morosidad de las Administraciones Públicas y de Apoyo a Entidades Locales con Problemas Financieros, en el que se incluyeron las obligaciones vencidas, líquidas y exigibles hasta el 31 de mayo de 2013. Siguiendo el modelo de las anteriores fases el artículo 6 del citado Real Decreto ley estableció que “el abono a favor del proveedor conlleva la extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma o Entidad Local, según corresponda, con el proveedor por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios”. De este modo quería dejarse claro que quien aceptara someterse a esta fase de pago a proveedores debía entender que en el momento en que cobrara el principal renunciaba pal cobreo de intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos

La creación del MEPP tenía como objetivo hacer frente a las restricciones de acceso a la financiación por parte de las Administraciones Públicas y permitir tanto a las Comunidades Autónomas como a las Entidades Locales cancelar, mediante una operación de crédito, las obligaciones anteriores al 1 de enero de 20123 pendientes de pago con los proveedores.

Esta práctica normativa del Estado español, las diversas fases de pago a proveedores, no impidió que algunos proveedores que accedieron al sistema de pago y cobraron el principal, reclamaran posteriormente por vía judicial el cobro de los intereses, a los que creían tener derecho por la aplicación directa de las Directivas comunitarias. Los pronunciamientos judiciales rechazaron mayoritariamente las reclamaciones de cobro de los intereses, aplicando las normas internas y afirmando que la aceptación del cobro del principal conllevaba la renuncia voluntaria al cobro de los intereses. No obstante, algunas si reconocieron el derecho al cobro de los intereses por aplicación directa de las Directivas. En este sentido, algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia, Valencia o el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Sevilla, entendieron contrario a las Directivas europeas la renuncia del derecho al cobro de intereses de demora de facturas abonadas por el MEPP, basando sus respectivos fallos en la supremacía del Derecho de la Unión Europea y el consecuente desplazamiento de la norma nacional en favor de la europea.

Sin perjuicio de ello, la gran mayoría de los órganos judiciales ha entendido que el MEPP no resultaba contrario al Derecho de la Unión Europea, básicamente por dos motivos: i) la adhesión al MEPP era voluntaria para los acreedores de las Administraciones Públicas y ii) la renuncia al cobro de intereses de demora no podía constituirse como una cláusula o práctica abusiva.

En esta situación de pronunciamientos dispares, y siendo determinante para la resolución de las reclamaciones judiciales del cobro de los intereses la interpretación que se diera a las Directivas comunitarias de modo que se fijara su exacto contenido y finalidad, el Juzgado nº 6 de Murcia, a instancia de la parte actora, IOS FINANCE EFC SA, planteó ante el TJUE una cuestión perjudicial en los términos siguientes:

«Teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 4.1, 6 y 7.2 y 3 de la [Directiva 2011/7]:

¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?

¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?

En caso [de respuesta afirmativa a] las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?»

Admitida a trámite la cuestión prejudicial, se personaron los representantes legales de la Comisión Europea, del Reino de España y de la República de Alemania.

En sus Observaciones escritas los Agentes de la Comisión Europea ( 23 de marzo de 2015), tras plantear algunas cuestiones de derecho transitorio y concluir que en todo caso las respuestas a las dos Directivas de referencia arrojarían un resultado idéntico, examinan la cuestión de fondo y concluyen lo siguiente:

El efecto extintivo de las obligaciones respecto a los intereses de demora de las deudas derivadas de ejecución de contratos de administraciones públicas o poderes adjudicadores atribuido por el artículo 6 del Real Decreto-ley 4/2013 al abono del principal, supone una restricción de los derechos del acreedor y resulta contrario a la finalidad perseguida por la Directiva 2000/35/CE conforme al párrafo 19 de su exposición de motivos, y contrario a lo dispuesto en su artículo 3, apartados 1, 3 y 4 y en su artículo 6 sin que obste a esta conclusión el hecho de que el acceso al mecanismo extraordinario de pagos sea voluntario o medie previa solicitud del acreedor.

El efecto extintivo de los derechos del acreedor a reclamar y percibir intereses de demora resulta igualmente contrario a la finalidad de la Directiva 2011/7/UE expresada en su motivo 12 y supone una infracción de sus artículos 4, apartado 1, artículo 7, apartado 2 y 12.”.

Lo mismo se afirma respecto al efecto extintivo de la obligación de compensar los gastos de cobro y finalmente, en el número 73 se afirma que,

los derechos al cobro del principal, intereses de demora y compensación de costes de cobro están reconocidos en normas de la Unión y se trata de una materia limitada a la autonomía de la voluntad expresada en cláusulas y prácticas en cuanto se consideren abusivas o rebasen los límites del orden público, de modo que un poder adjudicador no puede ampararse en una supuesta cláusula de renuncia a los mismos considerada abusiva para eludir su pago. Así mismo , el deber de los Estados miembros de dotar de efectividad a estos derechos obsta un acto normativo por el que el legislador nacional sustituya la ausencia de dicha cláusula proscrita por el derecho europeo por una condición con efectos equivalentes pero que opera ope legis, dado que, además de resultar no neutral en cuanto favorece al deudor moroso, es restrictiva de los derechos reconocidos al acreedor por ambas Directivas mencionadas”.

Por su parte, los Agentes de la República Federal Alemana en sus observaciones escritas, de 25 de marzo de 2015, establecen una clara distinción entre lo dispuesto en los apartados primero y segundo del artículo 7 de la Directiva Directiva 2011/7/UE. Afirma que el artículo 7,2 establece una presunción absoluta de que la cláusula o práctica consistente en imponer la exclusión del cobro de los intereses es abusiva y por tanto no debe poder aplicarse. A partir de esta afirmación examina si en el caso de la normativa española existe una cláusula o práctica, y si se da el supuesto de exclusión del cobro de intereses.

Sobre lo primero concluye que el concepto de práctica debe entenderse como “una forma de proceder uniforme y prolongada en el tiempo que las partes contractuales reconocen como jurídicamente vinculante”, y que la actuación de las autoridades sanitarias españolas a través de sus planes de pago a proveedores debe reconocerse como una práctica. Sobre lo segundo, si existe o no exclusión del pago de intereses, se concluye que “en opinión del Gobierno alemán, existe una exclusión de los intereses de demora según el sentido literal del término cuando el deudor introduce una cláusula contractual o se remite a una práctica conforme a la cual no se han de pagar intereses de demora”, lo que comporta que la exclusión sólo se de si “las partes contractuales, al celebrar el contrato, acuerdan que la práctica mantenida por el deudor de no pagar los intereses se aplique también al contrato celebrado entre ellas”. Por tanto concluye que “no se puede deducir claramente si una renuncia del acreedor con posterioridad a la celebración del contrato a los intereses de demora está comprendida en el artículo 7,2 de la Directiva 2011/7”.

La conclusión última es que si no es aplicable el artículo 7,2 si será aplicable el artículo 7,1 y, por tanto, habrá que analizar caso por caso por el Tribunal nacional si está cláusula o práctica es abusiva, teniendo en cuenta aspectos de equidad y las particularidades del contrato. Así, se dice que, “al valorar si una práctica o cláusula contractual es manifiestamente abusiva deben tenerse en cuenta todos los aspectos del caso concreto que operan en contra del acreedor y que comprometen la protección que pretende conferirle la Directiva mediante el fomento de una cultura de pago sin demora”.

Por último, el Reino de España formuló sus Observaciones escritas mediante el Abogado del Estado el 27 de marzo de 2015. En las mismas concluía en favor del MEPP y, en concreto, señalaba que las Directivas europeas deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la renuncia al cobro de intereses de demora y de los costes de cobro en el marco de un régimen como el del Mecanismo Extraordinario de Pago a Proveedores establecido en una disposición legal, ajeno al contrato, con carácter voluntario para el proveedor, y sin impedir que, si éste no desea acogerse al mecanismo, pueda instar el correspondiente procedimiento judicial por la totalidad de la deuda, incluyendo intereses de demora y los costes de cobro.

Celebrada la vista el 2 de marzo de 2016, la Abogado General Sra. Eleanor Sharpston formuló sus Conclusiones Generales el 12 de mayo de 2016 en las que concluye que:

A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6, de Murcia del siguiente modo:

–        La Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular, su artículo 3, apartado 3, y la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional que:

a)      otorga al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago «acelerado» del principal adeudado con arreglo a un contrato cuando el acreedor ha cumplido sus obligaciones establecidas en el contrato, siempre que renuncie a su derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro, al tiempo que

b)      permite al acreedor negarse a adherirse a este mecanismo con el resultado de que conserva su derecho a los intereses y a la compensación, aunque es probable que tenga que esperar bastante más para cobrar.

–        No es necesario responder la tercera cuestión prejudicial formulada por el juzgado remitente”.

Para llegar a estas Conclusiones, la Abogado General, en síntesis, se basa en que las Directivas no impiden a los Estados miembros establecer un sistema de cobro limitado al principal ( que sorprendentemente califica de “acelerado”, cuando conocía la realidad de la demora media en los pagos a proveedores existente en España), condicionando dicho cobro a la renuncia de los intereses de demora, siempre y cuando la renuncia sea voluntaria y se permita al proveedor que se adhiera al sistema conservar su derecho al cobro de principal e intereses, aunque para ello deba esperar sin tener garantías de cuándo podría cobrar lo que se le debe4.

Veamos en síntesis sus principales argumentos:

a. “Siempre que el derecho a esperar el pago total fuera real y no ilusorio, no veo como tal acuerdo podría calificarse de manifiestamente abusivo” ( Cdo. Nº42).

b. “El Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque las cláusulas recogidas en un contrato se caracterizan en general por el principio de autonomía de la voluntad, de la aplicación de la normativa de la Unión pueden resultar límites a ese principio.  Pero, para que se aplique este razonamiento, el Derecho de la Unión debe haber intervenido antes para restringir esta autonomía. Aunque puede observarse que el efecto de la Directiva era imponer, a través de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 3, un grado de restricción de la autonomía de la voluntad en relación con cualquier incumplimiento del deber del deudor de realizar los pagos en la fecha debida, a mi juicio no lo hizo en relación con la situación descrita en el punto 41 anterior ( situación en la que el acreedor puede optar por el pronto pago o esperar al abono del importe principal más intereses)”.( Cdo. Nº 43).

c. “El mecanismo de financiación establecido por el Real Decreto-ley 8/2013 ofreció al acreedor la posibilidad de elegir. Podía adherirse al mecanismo, en cuyo caso recibiría el pago, si no ipso facto, al menos en un breve plazo. O bien podría optar por que la situación continuara como antes”. “ A mi juicio, este elemento de opción ―y los riesgos asociados a él― forman parte normal de la vida empresarial. Tras la creación del mecanismo de financiación, se ofrecían dos alternativas. La primera (adherirse al mecanismo) ofrecía un riesgo menor y una recompensa menor. La segunda (optar por seguir como hasta ese momento) presentaba más riesgo pero también la posibilidad de una recompensa mayor. No considero que la Directiva se aprobara para prevenir una situación de este tipo” ( Cdos. 44 y 45)

d. Es irrelevante para resolver la cuestión prejudicial que el acreedor principal fuera original de los bienes o servicios o una empresa de factoring ( cdo. 48 a 50).

e. El artículo 7,2 de la Directiva 2011/7/UE establece una distinción entre cláusula contractual y práctica que excluya el interés de demora. Al respecto se dice que “mientras que la expresión cláusula contractual no requiere explicación, el concepto de práctica puede requerirla. Este término no está definido en la Directiva. A mi juicio, debe entenderse como algo que surte efecto en el momento en el que el contrato se firma. Con ello quiero decir que se trata de un acuerdo que, aunque no esté expresamente registrado o recogido en el contrato, tiene sin embargo fuerza vinculante para las partes, en la mayoría de los casos como resultado de una negociación entre ellas o debido a los usos y costumbres en la profesión o sector de que se trate. Ello refleja el esquema global y el objetivo de la parte relevante de la normativa, que es establecer reglas que regulen los efectos sustantivos de los contratos celebrados entre partes que tienen habitualmente una fuerza negociadora desigual. Al objeto de conceder la protección necesaria, el artículo 7, apartado 2, establece reglas relativas al pago y a las consecuencias de la morosidad que, por definición, se insta a las partes a que incluyan en sus contratos (la zanahoria) y que, si no se incluyen, se considera que dan lugar o a la inaplicabilidad (o, en algunos casos, que pueden dar lugar a la inaplicabilidad) o a una demanda de indemnización por daños y perjuicios (el palo)” ( Cdo. 57).

f. “Nada en la Directiva 2011/7 se opone a que un acreedor celebre legalmente un acuerdo voluntario con el deudor tras la ejecución del contrato por parte del acreedor, por el cual ha de recibir el pago inmediato del principal adeudado con arreglo al contrato a cambio de renunciar a los derechos a los que podría de otro modo tener derecho en relación con los intereses de demora y con la compensación de los costes de cobro. En particular, a mi juicio las disposiciones de tal acuerdo no constituyen «una cláusula contractual o una práctica», a los efectos del artículo 7, apartados 1 a 3, de la Directiva, ni, por extensión, son «manifiestamente abusivas», por las razones expuestas en el punto 42 anterior. En cuanto a la aplicación de esta Directiva al litigio principal, las observaciones que he formulado en los puntos 43 a 50 anteriores en relación con la Directiva 2000/35 son igualmente pertinentes en lo que atañe a la Directiva 2011/7” (Cdo. º 62).

III.- La respuesta a la cuestión prejudicial. Criterios a tener en cuenta.

De acuerdo con los Antecedentes brevemente expuestos creemos que la correcta resolución de la Cuestión Prejudicial que se tramita en el procedimiento C-555/14 debería tener en cuenta las consideraciones que se exponen a continuación y concluir, en contra de las Conclusiones de la Abogado General, que la práctica que se ha establecido por el Gobierno español mediante los diferentes planes de pago a proveedores es frontalmente contraria al espíritu y al contenido de las Directivas comunitarias.

a. Marco comunitario de referencia.

La cuestión prejudicial se planteó respecto de la interpretación de la Directiva 2011/7/UE. La cuestión del régimen transitorio aplicable al caso concreto que plantearon los representantes de la Comisión , y por tanto la necesidad de tener también en consideración la Directiva 2000/35/CE, no es relevante. Por un lado porque la norma transitoria del Real Decreto ley 4/2013 no afecta a los sistemas de pago a proveedores ya que hace referencia al contenido que deben respetar los contratos públicos según la legislación de morosidad, pero no a las reglas establecidas para el pago de las deudas acumuladas. Por otro lado, como se dice en las Conclusiones de la Abogado General, no procede entrar en este tema por ser una cuestión incluida íntegramente en la competencia jurisdiccional del juzgado nacional. Por último, tampoco sería relevante la existencia de un problema de derecho transitorio dada la identidad sustancial de las Directivas de los años 2000 y 2011 en materia de morosidad, razón por la cual el enjuiciamiento de la adecuación del Real Decreto Ley 8/2013 a las Directivas comunitarias de los años 2000 y 2011 en materia de morosidad no ofrecería diferencias significativas, manteniendo todo su significado la cuestión prejudicial presentada.

En todo caso, dado que la cuestión prejudicial se planteó respecto a la Directiva 2011/7/UE centraremos nuestra reflexión en el contenido de esta última.

b. Interpretación teleológica de la Directiva 2011/7/UE.

En la necesaria interpretación teleológica de las normas comunitarias debe buscarse su efecto útil, la interpretación que permita alcanzar los objetivos perseguidos por los autores de la norma. Como tiene declarado el TJUE en diferentes asuntos, la interpretación de los artículos de las Directivas debe realizarse a la luz del objetivo perseguido por ésta y del sistema que establece (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de octubre de 1991, Vandevenne y otros, C 7/90, Rec. p. I 4371, apartado 6, y de 12 de diciembre de 1996, Kontogeorgas, C 104/95, Rec. p. I 6643, apartado 25).

Las Directivas de los años 2000 y 2011 en materia de lucha contra la morosidad dejan constancia de su finalidad en sus respectivas Exposiciones de Motivos, destacando que en todo caso hay que luchar contra la morosidad de forma efectiva. Así, en la Directiva del año 2000 se dice que hay que “garantizar que las consecuencias de la morosidad sean disuasorias” ( nº 16), y se añade que con este fin se “debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor”(nº19). En la Directiva del año 2011 se reconoce que la morosidad es una práctica que se ha hecho económicamente provechosa para los deudores, por lo que es “necesario un cambio decisivo hacia una cultura de pago sin demora, que prevea, entre otras cosas, que la exclusión del derecho a cobrar intereses sea siempre considerada una práctica o una cláusula contractual manifiestamente abusiva, para invertir esta tendencia y desalentar la morosidad”( nº 12). Más adelante se afirma que “la presente Directiva debe prohibir el abuso de la libertad de contratación en perjuicio del acreedor” señalando que “en particular la exclusión de principio del derecho a cobrar intereses debe considerarse siempre manifiestamente abusiva, mientras que la exclusión del derecho a una compensación por los costes de cobro debe presumirse manifiestamente abusiva”.

Las exposiciones de motivos dan dos mensajes muy claros. Las Directivas tienen como finalidad la lucha efectiva contra la morosidad, y dentro de los medios para que esta lucha sea efectiva se establece la prohibición de excluir el derecho al cobro de intereses, ya que la exclusión del derecho al cobro de los intereses de demora es en todo caso una cláusula o una práctica abusiva. En las relaciones comerciales este pacto está fuera de la libre disponibilidad de las partes.

Por tanto los preceptos de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que prohíben de forma absoluta toda cláusula o práctica que permita suprimir el pago de los intereses de demora a los deudores, ya que si se deja a la libre disposición de las partes la posibilidad de pactar la exclusión del cobro de intereses es obvio que el deudor siempre podrá demorar los pagos con el fin de que cuando los acreedores se encuentren en una situación financiera difícil se les pueda exigir la renuncia al cobro de intereses a cambio del cobro del principal. Esta renuncia en ningún caso será de hecho voluntaria, aunque formalmente pueda aparecer como tal. El ofrecimiento de poder cobrar los intereses dentro de un procedimiento más lento, y sin garantía de cuando se hará efectivo el pago del principal y los intereses, en verdad no supone ofrecer una alternativa real al cobro del principal con renuncia de los intereses. Quien está en una situación de ahogo financiero no puede optar. La adhesión al cobro del principal renunciando al cobro de los intereses es la única opción posible. Por ello si se admite que la renuncia al cobro de los intereses está dentro de la libre disposición de las partes, la finalidad de la Directiva pierde todo su sentido. La lucha contra la morosidad deja de existir y se permitirá que el deudor en posición dominante, y en todo caso las administraciones, compren siempre barato, demorando los pagos hasta que decidan ofrecer el pago del principal a cambio de la renuncia a los intereses a quien ya no puede optar, dado que su asfixia financiera le obliga a aceptar el pago del principal sin intereses. De este modo, en la práctica, los deudores nunca tendrán que asumir la carga de pagar intereses de demora.

Por último hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión (concretamente el TJCE predecesor) ha establecido que las disposiciones que conceden derechos sustantivos o adjetivos a los particulares (en este caso el derecho al cobro de los intereses de demora) no deben ser interpretadas restrictivamente. Consecuentemente, el posible silencio u obscuridad en un texto que afecta los derechos de los particulares( obscuridad que no concurre en el caso de las Directivas analizadas) no debe ser interpretado de una forma que resulte desfavorable para los mismos (25/62 Plaumann v. Commission (1963) ECR 95, p. 107; 8 a 11/66 Cimenteries v. Commission ECR 75, p. 92; 140/73 Mancuso (1973) ECR 1449, p. 1456; 66/74 Farrauto (1975) ECR 157 p. 161-2; 32/75 Cristini (1975) ECR 1085, p. 1094- 5; 104/76 Jansen (1977) ECR 829, p. 842

c. La interpretación literal del artículo 7,1 y 2 de la Directiva 2011/7/UE.

Recordemos lo que establece el artículo 7 de la Directiva 2011:

«1.      Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños.

Para determinar si una cláusula contractual o una práctica es manifiestamente abusiva para el acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:

a)      cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal;

b)      la naturaleza del bien o del servicio, así como

c)      si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del
tipo de interés legal de demora, del plazo de pago estipulado en el artículo 3, apartado 5, el artículo 4, apartados 3,4 y 6, o de la cantidad fija a la que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1.

2.      A efectos del apartado 1, se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora”.

El precepto transcrito, en su apartado primero, establece que los Estados miembros deberán declarar no aplicables las cláusulas o prácticas que en relación con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro resulten manifiestamente abusivas, añadiendo algunos criterios generales para poder determinar si concurre o no la condición de cláusula o práctica manifiestamente abusiva para el acreedor.

El párrafo segundo determina, por mandato expreso de la Directiva, que en todo caso se entenderá que estamos ante una cláusula o práctica abusiva que debe prohibirse o inaplicarse cuando se trate de excluir el pago de intereses de demora. En este caso ya no se debe entrar a interpretar de forma casuística la cláusula o práctica para determinar si es o no abusiva. En todo caso esta práctica o cláusula es manifiestamente abusiva. Por tanto, la exclusión del cobro de intereses de demora que imponen las normas españolas cuando regulan los planes especiales de pago a proveedores es una práctica abusiva contraria a la Directiva. La distinción entre los dos primeros apartados del artículo 7 es determinante para interpretar el significado de la Directiva, la finalidad perseguida con la misma.

Frente a esta conclusión, que creemos se deduce de una interpretación literal de la Directiva que no requiere especial esfuerzo interpretativo ( in claris non fit interpretatio), se han opuesto unos argumentos que no compartimos.

c.1. No es cierto que las prácticas prohibidas deben haberse contemplado necesariamente en el contrato.

Para los representantes del Gobierno alemán el artículo 7,2, al referirse a cláusulas o prácticas, hace referencia en todo caso a cláusulas contractuales o prácticas ( pudiendo entender por práctica una forma de proceder uniforme y prolongada en el tiempo) que en todo caso deben haberse establecido o reconocido dentro del contrato donde se establece el negocio jurídico entre acreedor o deudor. Por tanto, dado que en el caso de las normas sobre pago a proveedores la práctica estatal imponiendo la renuncia fue posterior al contrato, no es aplicable el artículo 7,2. Para aplicar el 7,2 las partes contractuales, al celebrar el contrato, debieron haber acordado que la práctica mantenida por el deudor de no pagar los intereses se aplicara también al contrato celebrado entre ellas. Esto es lo prohibido, pero no una práctica posterior a la celebración del contrato. Los representantes del Gobierno alemán son conscientes de la debilidad de su argumento y concluyen de forma ambigua que “no se puede deducir claramente si una renuncia del acreedor con posterioridad a la celebración del contrato a los intereses de demora está comprendida en el artículo 7,2 de la Directiva 2011/7”.

Tampoco se pueden compartir los similares argumentos de la Abogado General. Para la Abogado General el artículo 7,2 de la Directiva 2011/7/UE establece una distinción entre cláusula contractual y práctica que excluya el interés de demora. Al respecto dice que “mientras que la expresión «cláusula contractual» no requiere explicación, el concepto de «práctica» puede requerirla. Este término no está definido en la Directiva. A mi juicio, debe entenderse como algo que surte efecto en el momento en el que el contrato se firma. Con ello quiero decir que se trata de un acuerdo que, aunque no esté expresamente registrado o recogido en el contrato, tiene sin embargo fuerza vinculante para las partes, en la mayoría de los casos como resultado de una negociación entre ellas o debido a los usos y costumbres en la profesión o sector de que se trate. Ello refleja el esquema global y el objetivo de la parte relevante de la normativa, que es establecer reglas que regulen los efectos sustantivos de los contratos celebrados entre partes que tienen habitualmente una fuerza negociadora desigual. Al objeto de conceder la protección necesaria, el artículo 7, apartado 2, establece reglas relativas al pago y a las consecuencias de la morosidad que, por definición, se insta a las partes a que incluyan en sus contratos”.

Coincide pues en el fondo con la postura de los representantes del Gobierno alemán, y centra su argumento en que la cláusula o la práctica deben constar en el contrato.

A nuestro juicio el artículo 7,2 es plenamente aplicable en el caso de las normas españolas sobre pago a proveedores. Se puede reconocer que el sistema de pago a proveedores no puede calificarse de cláusula contractual ( aunque de hecho si existe un acuerdo contractual aceptando el pago del principal y la renuncia al cobro de intereses) en el sentido del artículo 7,2 de la Directiva. No se trata de cláusulas, en el sentido de acuerdos formalizados en el contrato entre acreedor y deudor del que derivan los intereses de demora, pero si se trata en todo caso de prácticas, esto es, de reglas de conducta impuestas con posterioridad al contracto como una práctica para poder recibir el pago del principal renunciando a los intereses. En ningún momento la Directiva dice que la práctica debe integrarse en el contrato.

Por otro lado, la interpretación finalista y el principio según el cual las disposiciones que conceden derechos sustantivos a los particulares ( en este caso el derecho al cobro de los intereses de demora) no pueden ser interpretadas restrictivamente, obligan a concluir que el artículo 7,2 es directamente aplicable al caso enjuiciado, al constituir los mecanismos españoles de pago a proveedores una práctica que excluye el interés de demora y, por tanto, estar ante una práctica manifiestamente abusiva prohibida directamente por la Directiva. Una práctica, por otro lado, que de aceptarse deja sin sentido el contenido y la finalidad de la Directiva y la lucha efectiva contra la morosidad.

No se puede compartir la afirmación según la cual lo único que prohíbe la Directiva es que “las partes contractuales, al celebrar el contrato, acuerden que la práctica mantenida por el deudor de no pagar los intereses se aplique también al contrato celebrado entre ellas” ( afirmación que en el caso de los representantes del Gobierno alemán se lleva a cabo reconociendo sus propias dudas al respecto).

Cuando la Directiva del año 2011 introdujo el concepto de práctica junto al de cláusula quiso precisamente incluir las actuaciones posteriores al contrato por parte de los deudores, y en particular de las administraciones públicas, que supusieran la exclusión del pago de intereses. Los acreedores no pueden impedir a la Administración que haga uso de su poder normativo con posterioridad a los contratos con el fin de crear una práctica contraria al pago de los intereses. Y precisamente por ello se incluye en la Directiva la referencia a las prácticas, que pueden ser posteriores a los contratos y que si suponen la exclusión del pago de interese serán manifiestamente abusivas y contrarias a la Directiva.

c.2. No es cierto que el sistema de pagos a proveedores reconoce una libertad de pactos que impide hablar de cláusula o práctica abusiva. La renuncia al cobro de intereses está excluida de la libre disposición de las partes.

Tanto el representante del reino de España como la Abogada General sostienen que la práctica de los pagos a proveedores no se oponen a lo dispuesto en la Directiva en la medida en que los acreedores poseen la libertad de aceptar o no el sistema que se les propone, pudiendo mantener su derecho al cobro de intereses a través de un procedimiento más lento e incierto para el cobro de principal e intereses.

En términos muy tajantes la Abogado General afirma que “ siempre que el derecho a esperar el pago total fuera real y no ilusorio, no veo como tal acuerdo podría calificarse de manifiestamente abusivo”. En esta misma línea el representante del Reino de España manifiesta que el mecanismo de pago a proveedores creado por el Gobierno español permite al proveedor que de forma voluntaria decida no acogerse al mecanismo e inste el correspondiente procedimiento judicial por la totalidad de la deuda, incluyendo intereses de demora y los costes de cobro. También los representantes del Gobierno alemán sostienen esta tesis. Así, afirman que “es un interés legítimo del acreedor, en caso de demora, renunciar a los correspondientes intereses para así al menos lograr el pronto pago del principal”. Y añaden que, “las partes están vinculadas a lo acordado y ya no existe, por tanto, el riesgo de que el deudor abuse de la libertad de contratación para exigir determinados privilegios contractuales. Cabe esperar que el acreedor sólo renunciará a posteriori a los intereses de demora si eso es favorable a sus intereses”.

Frente a estos argumentos es importante destacar que para analizar la adecuación o no de las prácticas del Gobierno español a las Directivas comunitarias de los años 2000 y 2011 no es preciso entrar a debatir si realmente existe o no la voluntariedad de los acreedores, lo que en su caso podría depender de la situación financiera concreta de cada uno de ellos y del lapso de tiempo en que se produjera la demora en el pago por parte del deudor. En todo caso si es cierto que muchas empresas desaparecieron por falta de pago en plazo y que muchas otras no podían renunciar al cobro del principal sin riesgo de desparecer.

Lo que importa tener presente, cuando se trata de interpretar jurídicamente el contenido de las Directivas, es que las normas comunitarias han excluido de forma expresa de la libre disposición de las partes este posible acuerdo, ya que en todo caso está prohibido que los ordenamientos internos contemplen la posible renuncia al cobro de los intereses. Como ya hemos dicho, con el fin de establecer un sistema efectivo de lucha contra la morosidad se ha querido prohibir la celebración de acuerdos sobre renuncia al cobro de intereses, ya que se sabía que si esta posibilidad existe el deudor en posición de dominio, y claramente lo son las Administraciones Públicas, siempre podrán imponer esta renuncia. Basta con no pagar, colocar a la empresa acreedora en una situación financiera insostenible, para en este momento ofrecerle el pago del principal con renuncia al cobro de los intereses.

La exclusión de la renuncia al pago de intereses de la libre disposición de las partes supone que ni el deudor, pero tampoco el acreedor, pueden tratar de negociar esta renuncia dentro de su relación contractual. Esto es lo que ha querido la Directiva comunitaria en su artículo 7,2. No hace falta entrar a determinar si estamos o no ante una cláusula abusiva, no es preciso acudir a la Directiva 93/13/CE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas para concluir que la renuncia al pago de los intereses exigida por el deudor es una cláusula abusiva. La cláusula es en todo caso abusiva por disposición de la Directiva, y la pretendida voluntariedad en la aceptación de esta renuncia no da validez al acuerdo de renuncia, ya que como hemos dicho esta renuncia está fuera de la ley, fuera de la disponibilidad de las partes.

Cabría en este punto preguntarse si una Directiva puede limitar la libre disposición de las partes en sus relaciones comerciales. Pues bien, hay que decir que nada se opone a que una Directiva limite la libertad de pactos en las transacciones comerciales, si con ello se trata de lograr un fin de interés general que garantice el correcto funcionamiento del mercado interior. Así lo ha reconocido, entre otras sentencias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia sobre el asunto C 434/08 (Sentencia de 20 de mayo de 2010, siendo presidente de la Sala el Sr. A. Tizzano);

(36) Con carácter preliminar, procede recordar que, si bien es cierto que un contrato se caracteriza por el principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual cada una de las partes puede asumir libremente obligaciones frente a la otra, no lo es menos que de la normativa de la Unión aplicable pueden resultar límites a esa libertad (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 1999, España/Comisión, C 240/97, Rec. p. I 6571, apartado 99)”.

La remisión precisamente al Asunto c-240/97 (donde España era parte) nos obliga a traer a colación tal Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 1999, cuyo apartado 99 estableció que ,

(99). Debe señalarse, con carácter previo, que el derecho de las partes a modificar los contratos que han celebrado se basa en el principio de la libertad contractual y por consiguiente no puede ser limitado si no existe una normativa comunitaria que establezca restricciones específicas al respecto”.

También, por lo que respecta a los artículos 1 a 3 de la Directiva 2000/35, el TJUE se pronunció en el asunto C-97/11 (Sentencia de 24 de mayo de 2012) afirmando que:

(36) […] Procede señalar que el artículo 3 de dicha Directiva establece que los Estados miembros deben velar por que puedan exigirse intereses de demora en el caso de retraso en el pago, y pueda reclamarlos el acreedor que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable de ese retraso.

(37) La obligación impuesta a los Estados miembros es incondicional y suficientemente precisa para producir efecto directo […]

(38) Como los artículos […] 1 a 3 de la Directiva 2000/35 cumplen los requisitos para tener efecto directo, tales disposiciones se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, esto es, no sólo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a todos los órganos de la Administración, incluidas las autoridades descentralizadas, quedando obligadas estas autoridades a aplicar esta disposición (véanse, en ese sentido, las sentencias de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, Rec. p. 1839, apartados 30 a 33, y de 14 de octubre de 2010, Fuß, C 243/09, Rec. p. I 9849, apartado 61 y jurisprudencia citada).

Tales sentencias reflejan un hecho jurisprudencialmente reconocido por Europa y que conviene traer al caso concreto: la autonomía de la voluntad tiene límites, los cuales deben estar establecidos en normativa comunitaria. En nuestro caso las Directivas de los años 2000 y 2011 establecen el límite a la autonomía de la voluntad, y el legislador interno debe hacer efectivo este límite en su normativa interna, pues es determinante para la efectividad del fin perseguido por la Directiva.

En efecto, estos límites se han querido establecer de forma clara en las Directivas de los años 2000 y 2011. En la Directiva 2000/35/CE se afirma que se “debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor”( Considerando 19). La Directiva 2011/7/UE impone estos límites de forma precisa en relación a la exclusión del pago de intereses (Considerando 12): “la exclusión del derecho a cobrar intereses debe ser siempre considerada una práctica o cláusula contractual manifiestamente abusiva”. Por su parte en el Considerando 28 se dice que “ la exclusión de principio del derecho a cobrar intereses debe considerarse siempre manifiestamente abusiva”.

Luego no cabe pactar, expresa o tácitamente, la renuncia al cobro de intereses, pues este acuerdo está fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad.

c.3. La no sujeción temporal a las Directivas debió haberse previsto en la normativa interna de trasposición, y en el caso español no se adoptó ningún acuerdo en este sentido.

En la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015, Asunto C-104/14 se afirma que “habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda a quinta que el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, y los artículos 3, apartado 3, y 6 de la Directiva 2000/35 y 7 y 12 de la Directiva 2011/7 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un Estado miembro que ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 6, apartado 3, letra b), de la primera de estas Directivas, pueda, durante el plazo de transposición de la segunda, adoptar disposiciones legislativas, como las controvertidas en el litigio principal, que puedan modificar en detrimento de un acreedor del Estado los intereses de un crédito resultante de la ejecución de un contrato celebrado antes del 8 de agosto de 2002”.

Lo afirmado en la sentencia permite concluir, a sensu contrario , que la modificación de las Directivas en detrimento de un acreedor sólo puede establecerse si el Estado miembro hizo uso de las facultades que en este sentido le permitía la propia Directiva, en los términos estrictos establecidos en la misma. Cualquier otra excepción a la Directiva, como permitir la exclusión del derecho al cobro de los intereses, no es posible.

d. Interpretación sistemática. Las obligaciones de los Estados miembros.

Como venimos diciendo la Directiva 2011/7 tiene como finalidad reforzar la lucha contra la morosidad con el fin de lograr un correcto funcionamiento de las operaciones comerciales dentro del mercado único de la Unión Europea. Con este fin impone a los Estados miembros la adopción de una serie de medidas positivas, artículos 3, 4 y 10, y establece una serie de prohibiciones, artículo 7, entre las que se encuentra la de permitir la exclusión del cobro de intereses.

La Directiva, por tanto, estableció en sus diversos preceptos un mandato dirigido a los Estados miembros que les obliga a conseguir un funcionamiento adecuado del mercado interior a través de la lucha contra la morosidad. Esto supone la obligación de los Estados de impedir la existencia de cláusulas o prácticas abusivas en la relaciones comerciales entre empresas, pero aún con mayor intensidad supone la prohibición de que los Estados miembros, haciendo uso de su poder normativo, establezcan mediante normas con fuerza de Ley prácticas abusivas que favorezcan al deudor público frente a los acreedores privados. Se impone una obligación de resultado a los Estados miembros: deben adoptar todas las medidas necesarias para que una cláusula contractual, o una práctica, relacionada con los tipos de interés que sea manifiestamente abusiva para el acreedor no pueda ser aplicable o, en su caso, pueda dar lugar a una reclamación por daños.

Por ello resulta especialmente grave que sea un Estado miembro el que haya creado una práctica contraria a la letra y al espíritu de las Directivas. Como manifestaron los representantes de la Comisión en sus Observaciones Escritas “el deber de los Estados miembros de dotar de efectividad a estos derechos obsta un acto normativo por el que el legislador nacional sustituya la ausencia de dicha cláusula proscrita por el derecho europeo por una condición con efectos equivalentes pero que opera ope legis, dado que, además de resultar no neutral en cuanto favorece al deudor moroso, es restrictiva de los derechos reconocidos al acreedor por ambas Directivas mencionadas” ( nº 73).

e. El Real Decreto Ley 8/2013 no supone la intervención de un tercero no afectado por la Directiva 2011/7.

Hay que rechazar también el argumento del representante del Gobierno español, fundamento número 37, según el cual la práctica creada por el Real Decreto Ley 8/2013 supone desde el punto de vista material la intervención de un tercero ajeno contrato, en este caso la Administración del Estado.

Tampoco puede compartirse este argumento. Como vimos, la Directiva 2011/7 impone medidas positivas y prohibiciones a los Estados miembros. Entre las medidas prohibitivas establece que no se podrán articular prácticas que supongan medidas abusivas frente a los derechos de los acreedores. Por tanto, la Administración del Estado no es un tercero ajeno al problema, sino el principal implicado en el cumplimiento de la Ley. El derecho comunitario ha hecho a los Estados miembros responsables primarios de la lucha contra la morosidad. Lamentablemente, en el caso español, la articulación de la práctica del pago a proveedores lo que comporta es que el Estado ha actuado en sentido contrario a las Directivas, y se ha comportado como el principal favorecedor de la morosidad, al condonar imperativamente el derecho al cobro de intereses moratorios por parte de los acreedores si es que estos quieren poder cobrar el principal. Favoreciendo así a los deudores que son Administraciones Públicas y coaccionando a los acreedores.

IV.- A modo de conclusiones.-

La consideraciones anteriores nos llevan a concluir que los mecanismos de pago a proveedores articulados por el Gobierno español, con el fin de abonar la deuda de las administraciones autonómicas y locales, son contrarios a las Directiva europeas de morosidad de los años 2000 y 2011 en la medida en que establecen de forma imperativa que la aceptación del pago del principal conlleva le renuncia al cobro de los intereses, gastos de cobro y otras cantidades que hubieran podido devengarse a favor del acreedor.

Las Directivas comunitarias tienen como fin la lucha contra la morosidad, y para conseguir que esta lucha sea eficaz han querido expresamente que la renuncia al cobro de los intereses se sitúe fuera del ámbito de la libre disposición de las partes. Por ello esta cláusula o práctica es en todo caso manifiestamente abusiva y se enfrenta claramente a la legalidad comunitaria. No hace falta analizar el caso concreto, ni la tipología de los posibles acreedores, ni la cantidad adeudada o el tiempo de la demora. La Directiva 2011/7/UE es clara y precisa cuando en su artículo 7,2 afirma que en todo caso se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora. Por tanto, la norma interna que establece una práctica que contiene esta cláusula de renuncia al cobro de intereses es contraria a la Directiva.

Frente a la claridad del espíritu y la letra de la Directiva no puede oponerse que el sistema español permite esperar al pago de principal e intereses y reclamar ambos pagos en vía judicial. Es precisamente esta posible introducción de la voluntariedad en la renuncia o no al cobro de los intereses lo que la Directiva impide, de modo que la prohibición se convierte en un elemento estructural de la finalidad de la Directiva. En otras palabras, si se permitiera introducir la cláusula de renuncia al cobro de los intereses, el deudor en posición dominante – y lo es en todo caso la Administración- podría siempre demorar sus obligaciones de pago el tiempo que deseara hasta conseguir la asfixia económica del acreedor, para en ese mismo momento ofrecerle una falsa renuncia voluntaria al cobro de los intereses. Esta posible actuación la conocía de antemano, por constituir una permanente amenaza, la propia Comisión Europea, y por ello redactó la Directiva del año 2011 en los claros términos que hemos expuesto. Reconocer la adecuación de la práctica española a la Directiva sería, en nuestro entender, dejar sin sentido la propia Directiva hasta convertirla en una norma inútil mediante una interpretación desviada de la misma.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse que la Directiva de 2011, al referirse a cláusulas y prácticas prohibidas se refiera exclusivamente a actuaciones que se contienen en el contrato entre acreedor y deudor. En efecto, precisamente la introducción de la referencia a estas “prácticas” dentro de la prohibición de la Directiva de 2011 tuvo como fin incluir en ella las actuaciones posteriores al contrato, es decir, todo aquello que pudiese poner en marcha el deudor para poder evitar el pago de los intereses debidos. La interpretación finalista de la Directiva exige en todo caso dar un sentido amplio a la prohibición de cualquier cláusula de exoneración del pago de los intereses.

En buen hacer, creemos que la respuesta a las cuestiones planteadas debería ir en el sentido siguiente, afirmando que (primera pregunta) “El artículo 7,2 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora”; que (segunda pregunta) “El artículo 7,3 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro”. Y que (tercera pregunta) “La Directiva 2011/7 es aplicable íntegramente a los Poderes Adjudicadores nacionales. Ello significa que el deudor, cuando es un poder adjudicador, no puede invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de los intereses de demora y costes de cobro”. Esperaremos la respuesta del Tribunal con particular impaciencia.

1 Como expone la Abogada General Sra. Sharspton en el asunto C-555/14 objeto de este comentario,

2 Vid. MAR DELGADO TÉLLEZ, PABLO HERNÁNDEZ DE COS, SAMUEL HURTADO Y JAVIER J. PÉREZ. Los mecanismos extraordinarios de pago a proveedores de las Administraciones Públicas en España. Documentos Ocasionales Nº 1501. Banco de España. Véase también ARROYO DÍEZ-IRALA TIHISTA, El incumplimiento de la obligación de pago en operaciones comerciales, a publicar en CIFE, julio 2016.

3 Posteriormente incrementado en la tercera fase a las obligaciones vencidas, líquidas y exigibles a 31 de mayo de 2013.

4 Los razonamientos de la Abogado General se formulan de forma diferenciada respecto de las Directivas de 2000/35/CE y 2011/7/UE, dado que su aplicación depende de la fecha de celebración de los contratos que hayan dado lugar al pago demorado. No obstante, la misma Abogado General señala en sus Conclusiones Generales de 12 de mayo de 2016, que la cuestión relativa a su concreta aplicación depende del Juez Nacional, y que por otro lado las dos Directivas poseen un contenido muy similar por lo que pueden examinarse de forma conjunta.


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juny 24 2016

Brexit y DIPr

Posted in General by Rafael Arenas García |

El Reino Unido ha votado “no” a la UE. Sin duda es una decisión transcendente y que exigirá a la UE una respuesta a la altura, la coordinación de los esfuerzos de los países miembros y la capacidad de transmitir un mensaje positivo a ciudadanos y mercados, sacudidos por un escenario que parecía imposible hace unos meses.

Son múltiples las dimensiones del Brexit, aquí me ocuparé muy brevemente de tan solo algunas de las implicaciones para el Derecho internacional privado (DIPr) tras una mínima referencia al marco general del proceso de salida.

El Brexit es posible como consecuencia de la introducción en el Tratado de la UE (TUE) del art. 50, que prevé la salida “ordenada” de un Estado Miembro. De acuerdo con este precepto el procedimiento se inicia con la presentación ante la UE de la notificación de la voluntad de salida. Es importante señalar que, por tanto, el referéndum y su resultado no son en sí relevantes para la salida, tan solo lo serán si se produce la mencionada notificación a la UE. Aunque políticamente resulte impensable, legalmente podría no darse esa notificación pese al referéndum. En ese caso no se produciría la salida del RU de la UE.

No es, sin embargo, previsible tal cosa (a salvo de lo que diré al final) por lo que partiremos del supuesto de que en las próximas semanas el RU notifica formalmente a la UE su voluntad de salir de la Unión.

A partir de aquí se abre un período de dos años en los que cabe la posibilidad de negociar las condiciones de la salida. Ahora bien, esta negociación ni supone que la salida pueda no producirse, esta es obligada una vez realizada la notificación a la que me acabo de referir, ni es necesario llegar a ningún acuerdo para la salida. En caso de que ese acuerdo no se produzca simplemente dos años después de la notificación los Tratados dejarán de aplicarse en el territorio del RU.

La forma en que se concrete la salida dependerá, en su caso, de los acuerdos a los que se pueda llegar en el marco del art. 50 del TUE. A continuación explicaré cuáles podrían ser las consecuencias de la salida si no se llega a ese acuerdo, lo que podría ser la “línea de base” de la negociación.

En primer lugar, evidentemente, ni los ciudadanos británicos serán considerados ciudadanos europeos a efectos de extranjería en la UE ni los ciudadanos de otros países de la UE serán ya beneficiarios en el RU del régimen privilegiado del que ahora gozan como ciudadanos de la Unión. El tratamiento en la UE de los británicos será el propio de los extranjeros de terceros países, un régimen que, además, está en parte armonizado como consecuencia de la legislación europea en materia de cruce de fronteras, visado de entrada y estancia hasta tres meses, estatuto del residente de larga duración y régimen de reagrupación familiar. Lo que es una incógnita es la forma en la que los británicos decidirán articular su régimen de extranjería. Parece ser que una de las razones que les han impulsado a la salida de la UE es, precisamente, poder organizar su Derecho de extranjería de la forma que mejor les plazca, sin estar condicionados por la UE.

Si de las personas físicas pasamos a las jurídicas resultará que las consecuencias del Brexit serán relevantes. En Europa se había construido un espacio de libre circulación de las sociedades en el que el Reino Unido había jugado un papel fundamental. La construcción jurisprudencial de la libertad de establecimiento de las sociedades se había asentado en buena medida sobre las ventajas del Derecho societario británico. Esto condujo a que sociedades que económicamente se radicaban en otros países de la UE se constituyeran en el RU. Tras el Brexit se abre el riesgo de que tales sociedades dejen de ver reconocida su personalidad jurídica en el resto de la UE, lo que obligará a realizar miles de operaciones de reestructuración empresarial que, básicamente, pasarán o bien por escindir las sucursales radicadas en otros países miembros de las sociedades británicas o bien trasladar la sede de la sociedad al Estado donde desarrolla fundamentalmente su actividad económica.

El otro gran ámbito del que me ocuparé es el de la cooperación judicial. El Reino Unido se encuentra ahora mismo integrado en el Espacio Europeo de Libertad y Justicia, desde la perspectiva civil, que es la que ahora me interesa, los tribunales británicos son frecuentemente elegidos como sede para el desarrollo de litigios que afectan a sociedades ubicadas en países distintos. Las decisiones adoptadas por los tribunales británicos (incluidas las medidas cautelares) son reconocidas en el resto de Estados miembros gracias a instrumentos como el Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis) y esto favorece la seguridad jurídica y la eficacia internacional de las decisiones.

Tras la salida del Reino Unido estos instrumentos dejarán de aplicarse, por lo que el régimen de reconocimiento de las decisiones británicas en el resto de Europa será la de cualquier Estado tercero. Evidentemente, esto no supone un “cierre” puesto que la normativa en la materia es habitualmente favorable al reconocimiento (la reciente Ley española de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil es una buena muestra de ello); pero en cualquier caso supondrá más dificultades y costes, pues deberán estudiarse una pluralidad de regímenes diferentes para conseguir la eficacia de una sola resolución en varios países miembros.

¿Afectará lo anterior a la posición de Londres como sede judicial? Quizás, no lo podemos saber. Lo cierto es que Londres ya plantea ahora algunos problemas, sobre todo derivados de los altísimos costes que implica cualquier litigio en el RU, y también por la existencia de algunas figuras en su ordenamiento de difícil encaje en el de otros Estados europeos (las anti-suit injunctions, por ejemplo), por lo que cualquier cuestionamiento de las ventajas que supone elegir Londres como sede del tribunal que conocerá de los litigios que se deriven de una determinada relación jurídica podría suponer un retroceso en su importancia como centro internacional en materia de comercio internacional.

Los problemas que se derivan de la exclusión británica de los instrumentos de cooperación judicial civil explican que se hayan realizado propuestas para que tal exclusión pudiera ser paliada tras el “Brexit”. Así se ha pretendido que sería posible “resucitar” el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, o también la aplicación del Convenio de Lugano. Creo que ambas posibilidades han de ser descartadas. El Convenio de Bruselas fue desplazado por el Reglamento 44/2001 y el Reino Unido no es parte ahora mismo del Convenio de Lugano, ya que fue suscrito por la UE y no por los Estados Miembros de la misma, por lo que habrá que entender que tras la salida del RU de la UE ya no sería aplicable en el territorio británico dicho Convenio y sería precisa para tal aplicación la incorporación del RU al mismo, incorporación que exigiría la modificación del contenido de alguno de los artículos del Convenio. No será posible, por tanto, sin acuerdos adicionales, que el Reino Unido mantenga la posición que ahora tiene como integrante del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia.

El hecho de que, tal como se ha apuntado, el RU se ha vinculado a diversos tratados internacionales no en nombre propio, sino como integrante de la UE (por ejemplo, el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 2005) hace preciso determinar el régimen de tales acuerdos tras la salida del RU de la UE. Entiendo que será preciso que el RU se adhiera en nombre propio a tales instrumentos, puesto que la aceptación realizada por la UE solamente sería eficaz respecto a los Estados miembros de la misma.

Finalmente, es preciso destacar también que la salida del RU de la UE implica también que el régimen de la patente unificada no se aplicará al RU. Sin duda, este será un golpe relevante para un instrumento que ya había nacido con dificultades, en parte como consecuencia del rechazo español al mismo. Ahora se da la paradoja de que una de las sedes del TUP estará situada en el RU, un país que no participará ya en el mismo. No es imposible que así sea, pero no deja de ser una circunstancia curiosa y, quizás, incoherente.

Por supuesto son muchos más los aspectos relevantes para el DIPr del Brexit, pero aquí intento solamente hacer una primera aproximación impresionista y conscientemente poco precisa. No quería concluirla, sin embargo, sin hacer referencia a otros problemas que pueden plantearse inmediatamente en relación a esta cuestión. Me refiero a la posibilidad de que el “Brexit” implique la ruptura del RU. Como es sabido, los independentistas escoceses han reiterado su intención de separarse del RU y ahora podrían argüir que tal separación es imprescindible si se quiere que Escocia siga siendo un territorio en el que se apliquen los Tratados de la UE. Gibraltar también había manifestado su preocupación por el resultado del referéndum y su vocación de permanencia en la UE. Ahora, además, hemos comprobado cómo tanto en Escocia como en Gibraltar y en Irlanda del Norte la opción preferida ha sido la de permanecer en la UE, lo que dará seguramente argumentos a quienes plantean una separación de las distintas partes que integran el RU.

Desde luego, no sería fácil articular la voluntad de estos territorios de seguir perteneciendo a la UE. En este sentido quien más fácil lo tendría sería Gibraltar. Si este territorio optara por separarse del RU e incorporarse a España (y el RU lo permitiera, claro) seguiría siendo territorio UE, en este caso como parte de un Estado miembro. Se trataría de una situación parecida a la vivida cuando Alemania incorporó a su territorio a la antigua RDA.

Más complicada es la situación de Escocia. Como Estado independiente debería solicitar su incorporación a la UE y el proceso de adhesión debería seguir todos los trámites precisos para ello, y antes debería separarse del RU.

En el caso de Irlanda del Norte, en el caso de que hubiera una voluntad de separación del RU que ahora no parece existir, sus opciones para seguir siendo territorio UE serían o bien como en el caso hipotético de una Escocia independiente solicitar su incorporación como nuevo Estado o bien solicitar su incorporación a la República de Irlanda, con lo que su situación sería la misma que la de Gibraltar en relación a España. De todas formas, creo que hasta ahora esta posibilidad de secesión en Irlanda del Norte no se ha planteado.

Finalmente todavía podría, al menos teóricamente, darse una solución “a la danesa”, en el sentido de lo que sucedió en su día con Groenlandia, territorio dependiente de Dinamarca pero en el que no se aplican los Tratados de la UE. En este caso la solución “a la danesa” supondría que el RU no saldría de la UE pero los Tratados no se aplicarían ni a Inglaterra ni a Gales, que son los territorios en los que ha triunfado el “no” a la UE. Esta posibilidad, sin embargo, solamente sería posible si se dieran dos circunstancias: en primer lugar, que no se depositara en Bruselas la notificación de la voluntad de salida del RU y que hubiera una clara complicidad del resto de Estados miembros para favorecer esa solución.

La primera condición es necesaria porque tal como se ha adelantado, una vez que se deposita la mencionada declaración ya no hay vuelta atrás: el proceso seguirá hasta el momento en el que en un plazo máximo de dos años los tratados dejarán de aplicarse en el RU. La segunda condición es también imprescindible porque precisa que exista una cierta confianza en el Estado que solicita un trato tan especial.

No creo que se dé ninguna de las dos condiciones: el RU es muy probable que en breve presente formalmente la notificación mencionada por lo insostenible que sería desoír el resultado del referéndum y, por lo que estoy viendo, existe poca voluntad de compromiso por parte del resto de la UE con un Estado que durante décadas ha planteado dificultades muy relevantes para la integración y que ahora nos ha conducido a una situación de crisis e incerteza como la que estamos viviendo.

(Rafael Arenas García)


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febr. 16 2016

TTIP

Posted in General by Rafael Arenas García |


I- Introducción

Mucho se está hablando y escribiendo sobre el TTIP. Es una materia que interesa, como no podía ser de otra manera dada la transcendencia que pretende tener el acuerdo (equivalente a la creación del Mercado Interior, tal como indicó un funcionario de la Comisión en una presentación en la Facultad de Derecho de la UAB). Se trata, sin embargo de un tema que tiene cierta complejidad. No es la materia a la que me dedico profesionalmente; pero pese a estar próxima a ella (yo me ocupo del Derecho internacional privado y el TTIP entraría en lo que podemos denominar “Derecho internacional económico”) reconozco mis dudas sobre la comprensión general del tema. No podría escribir un artículo académico en la materia, pero sí me atrevo a redactar una entrada de blog con el propósito de animar el debate y predispuesto a modificar mis posiciones las veces que sea necesario siempre que se me convenza de que estoy equivocado.

II- ¿Qué es el TTIP?

El TTIP es un tratado que ahora mismo negocian la UE y Estados Unidos y que pretende facilitar el comercio y las inversiones entre ambos bloques económicos. Su objetivo, muy básicamente, es reducir los obstáculos que ahora existen a la circulación de productos y servicios entre ambas orillas del Atlántico. Para entender su finalidad hay que asumir cuáles son esas limitaciones que ahora mismo existen para el comercio internacional.

La actividad económica esta regulada por el poder público tanto en Europa como en Estados Unidos. No es posible que un grupo de amigos se reúnan en una nave alquilada, comiencen a fabricar un producto de acuerdo con sus propios criterios y a continuación se coloquen en una plaza para vender dicho producto a los viandantes. Para fabricar y distribuir es preciso obtener autorizaciones administrativas, cumplir con determinados estándares y obtener las licencias necesarias para ofrecer al público productos o servicios. Los Estados, la UE, las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos establecen dentro del ámbito de sus competencias límites y obligaciones para quienes participan en la economía. Esos límites pueden ser mayores o menores y variar con el tiempo. A mi, por ejemplo, todavía me sorprende encontrarme con anuncios en la televisión sobre apuestas o juego, algo que estaba prohibido realizar hace unas décadas. De igual forma que cambia con el tiempo, la normativa sobre fabricación, distribución y prestación de servicios varía de país en país. Lo que está permitido en unos no lo está en otros. Por ejemplo, todos sabemos que en algunos lugares de Holanda es posible adquirir legalmente drogas que en otros países están estrictamente prohibidas.

Estas regulaciones obedecen a razones diferentes; pero en cualquier caso, su existencia a nivel nacional implica una dificultad para el comercio internacional, ya que quien fabrica un producto o servicio ha de cumplir con las exigencias de una variedad de países. La eliminación de estos obstáculos es el principal objetivo del TTIP, permitiendo así que los intercambios entre América y Europa sean más fluidos.

Aparte de esto, el TTIP también se ocupa de la reducción de aranceles en los sectores en los que estos todavía pueden ser relevantes. Es cierto que desde la creación de la OMC se han ido reduciendo significativamente los aranceles (los impuestos que los productos importados han de pagar al entrar en el país); pero pese a ello todavía en algunos sectores existen aranceles significativos. El TTIP los reduciría o eliminaría en las relaciones entre Estados Unidos y Europa.

Además el TTIP establece un marco específico para la protección de las inversiones que los residentes en uno de los Estados parte realicen en el territorio de la otra parte. La protección de inversiones extranjeras no es una novedad y el TTIP continúa aquí la línea de protección que se refleja en los acuerdos bilaterales sobre protección recíproca de inversiones, la normativa de la OCDE o la que regula el mecanismo de solución internacional de controversias en materia de inversiones, el CIADI.

¿Cómo incidirá el TTIP en estos temas? Bien, no podemos saberlo todavía porque se trata de un tratado que todavía está siendo negociado; pero de los documentos existentes (el mandato negociador de la UE, por ejemplo) resulta que se establecerán mecanismos de cooperación en la regulación. Esto es, vías para que la regulación que se establezca en Estados Unidos y Europa tenga en cuenta lo que ya existe en la otra parte del Convenio. De esta manera se conseguirá a medio plazo, probablemente, una cierta armonización en la regulación (las regulaciones en Europa y Estados Unidos cada vez serán más parecidas) que favorecerá los intercambios entre ambos bloques comerciales. Esto, sin duda, es positivo y, creo, nos beneficia a todos.

Ahora bien, los mecanismos de reducción de obstáculos no se limitan a la cooperación entre los reguladores, sino que también se prevé la introducción de la regla de origen (número 11 del mandato negociador: “Negotiations will aim at reconciling the EU and US approaches to rules of origin in a manner taht facilitates trade between the Parties and that takes into account the rules of origin of the EU and the interests of the EU producers”. Esto de la regla de origen merece que nos detengamos un tanto en ello.

La regla de origen tiene una larga tradición en la Unión Europea y es uno de los elementos básicos en la construcción del Mercado Interior (probablemente por eso se justifica que la Comisión mantenga que el TTIP supondrá un impacto equivalente al de la creación del Mercado Interior en Europa). Básicamente la regla de origen implica que los productos (quizás también los servicios, veremos) que se ofrezcan legalmente en uno de las partes del Tratado podrán ser ofrecidos también en la otra parte. Puede darse que determinado producto sea contrario a la normativa europea, pero sí que es de posible comercialización en Estados Unidos. La regla de origen implicaría que ese producto, al estar regularmente comercializado en Estados Unidos podría comercializarse también en Europa. Esto todavía podría ser objeto de muchos matices, pero esto, obviamente, no es un artículo académico, sino una entrada de blog, así que podemos dejarlo así para quedarnos con la idea general, que ya es una de las que me hacen plantear dudas sobre la conveniencia de suscribir el TTIP.

III. TTIP y desregulación

Tal como se acaba de indicar, la regla de origen puede conducir a que ciertas regulaciones que limitan el comercio en Europa (y también en Estados Unidos) dejen de ser eficaces puesto que no podrán impedir la comercialización de los productos que han sido introducidos en el mercado de la otra parte de acuerdo con su propia normativa. Visto así el mecanismo resultará que, en principio, el TTIP favorecerá la desregulación, ya que siempre se acabará optando por la regulación menos exigente de las dos que hemos de considerar. Advierto que esto es esquemático y que puede ser sometido a matices; pero, como digo, me interesa quedarme con la idea básica, que es la de que el mecanismo de la regla de origen favorece la desregulación.

Y aquí está mi primera discrepancia con el TTIP. Puedo estar de acuerdo más o menos con la desregulación; pero lo que implica el TTIP es que la desregulación se “constitucionaliza” como principio. Ahora mismo la UE puede decidir por regular más o menos. Pero si después de unos años de desregulación decidimos que es mejor volver a regular de una forma más estricta podemos hacerlo. Una vez suscrito el TTIP dejaremos de tener esta libertad, puesto que el principio favorecedor de la regulación estará incluido en un texto internacional que no es disponible directamente ni por el Parlamento Europeo y el Consejo ni por las Cámaras Legislativas de Estados Unidos y su ejecutivo. Una vez suscrito, el  TTIP se colocará por su carácter de norma supranacional por encima de las previsiones de Derecho interno de las partes. El valor de la desregulación se habrá fosilizado o, si se prefiere, consagrado a un nivel que le hará de más difícil matización por parte de los legislativos nacionales. Y esto -volveremos sobre ello más adelante- implica objetivamente una pérdida de control democrático, puesto que la instancia donde se encuentra el principio básico de regulación se aleja de los ciudadanos un paso instalándose, como hemos visto, en un instrumento internacional.

IV. TTIP y protección de intereses generales

La regla de origen afectará a la eficacia de la regulación europea. La utilización de la regla de origen junto con los mecanismos de cooperación pueden alterar de manera significativa la regulación europea actual en materia de productos y de servicios (estrictamente no la regulación, que seguirá siendo la misma, sino su eficacia. En esta distinción se basa el documento de propaganda de la Comisión que indica que la regulación europea no es objeto de negociación). Para valorar esta afectación hemos de distinguir entre lo que se ha denominado regulación “técnica” (el ejemplo que se pone siempre -yo ya lo he oído varias veces- es el del color de los intermitentes) y la regulación que pretende proteger determinados intereses como puede ser el medio ambiente, la salud o los derechos de los trabajadores.

En lo que se refiere a las reglamentaciones “técnicas” (quiera decir esto lo que quiera decir) no debe existir ningún problema en su armonización o desregulación; pero, evidentemente, no pasa lo mismo con las segundas, y aquí los negociadores de la UE tienen un mandato claro: establecer salvaguardas respecto a la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias, medioambientales, y laborales (punto 32 del mandato negociador, por ejemplo). Estas previsiones son siempre argüidas cuando se habla de los problemas que pueden derivarse para estos sectores como consecuencia de la implementación del TTIP; y es cierto que, de acuerdo con el mandato negociador el TTIP debería recoger (veremos el resultado final) salvaguardas suficientes en relación a estas materias.

Es decir, la idea es que pese a la armonización en la regulación y a la regla del Estado de origen, las normas europeas que protejan sectores específicos como los mencionados en el párrafo precedente podrían seguir operando. Todo correcto, parece; pero el problema está, como saben todos lo que se dedican al Derecho, no en la norma, sino en su interpretación. Es decir ¿quién determinará que esta o aquella regulación entren en alguna de las excepciones previstas? Aquí es donde entra el punto más debatido del TTIP proyectado: la introducción de un mecanismo arbitral para resolver las disputas entre empresas y Estados.

V. La resolución de controversias

Hasta ahora el punto más discutido del TTIP ha sido precisamente la creación de este mecanismo arbitral que no sabremos cómo se configura hasta que no dispongamos del texto del Tratado. Por ahora lo que parece es que cuando una empresa entienda que un Estado vulnera el TTIP no acudirá a los tribunales de ese Estado a plantear su caso, sino ante un tribunal arbitral cuya composición y funcionamiento todavía desconocemos. Esto es -a mi juicio- preocupante. Y lo es porque esos tribunales arbitrales serán los que decidan en última instancia si la normativa adoptada por los órganos democráticamente designados (Parlamentos nacionales, Parlamento Europeo o Cámaras Legislativas de EEUU) se ajustan a las previsiones del Tratado. Antes veíamos que el Tratado mismo suponía la extracción de ciertos debates de los órganos con legitimación democrática directa; ahora vemos que esta pérdida de legitimidad democrática se vincula también a la exclusión de los tribunales estatales o europeos de las disputas que puedan surgir, trasladando las mismas a unos Tribunales arbitrales cuya legitimación democrática será forzosamente inferior a la de los tribunales actuales.

Es aquí donde se percibe con más claridad una de las incoherencias de la campaña de marketing que desarrolla la Comisión en relación al TTIP: cuando se plantea la innegable devaluación de control democrático que supone se indica que al fin y al cabo se trata de un convenio internacional y que como tal no ha de tener un control democrático directo (así lo indicó el funcionario de la Comisión que intervino sobre el tema en la Facultad de Derecho de la UAB hace unas semanas); y, sin embargo, a la vez se mantiene que el TTIP tendrá un impacto sobre nuestras vidas equivalente a la creación del Mercado Interior. Si el impacto va a ser tan grande ¿cómo es que no ha de existir un control democrático directo sobre su funcionamiento?

Es aquí donde, creo, el TTIP muestra sus mayores debilidades. Por una parte constitucionaliza (o, mejor dicho, supraconstitucionaliza) la desregulación como principio. A continuación permite ciertas excepciones a este principio; pero luego entrega el control de dichas excepciones a un organismo que carece de legitimación democrática. Las previsiones no son buenas.

De hecho, la experiencia que tenemos en la integración europea ya nos debería advertir de los riesgos de un planteamiento como éste. En Europa nos encontramos con algo parecido merced al juego del principio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y las normas nacionales en materia de protección de los trabajadores. Ya se ha planteado ante el Tribunal de Luxemburgo si es compatible con el Derecho de la UE la adopción de determinadas medidas de conflicto colectivo frente a empresas europeas cuando esas medidas de conflicto colectivo pueden dificultar la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios. El Tribunal de Luxemburgo se pronunció sobre estas cuestiones en la Sentencia Laval, y más allá del resultado (que mantuvo la contrariedad con el Derecho de la UE de la medida de conflicto colectivo cuestionada) lo que importa destacar es que se asumió con naturalidad que las medidas de protección de la actuación colectiva de los trabajadores solamente serían válidas en la medida en que se ajustaran a las previsiones relativas a la libertad de establecimiento. Al final fue el Tribunal de Luxemburgo el que decidió sobre la normativa en material laboral adoptada en un Estado miembro. Con el TTIP nos podríamos encontrar con una situación equivalente: sería un tribunal arbitral el que decidiera si las medidas adoptadas por el legislador europeo en materia de protección laboral, medioambiente o protección de la salud pública se ajustan a lo establecido en el TTIP. No es un escenario en el que me sienta cómodo.

VI. Conclusión

He intentado plantear mis dudas tentativas en relación a una negociación cuyos resultados aún desconocemos; ahora bien, con independencia de ellos el principio de acuerdo con el cual elementos importantes para la regulación de nuestra sociedad y nuestra economía se verán trasladados a un instrumento internacional sin control democrático directo y completado por un mecanismo arbitral de solución de controversias que tampoco contará con una legitimidad democrática directa no me gusta especialmente.

Estaría encantado de que el TTIP incluyera un Parlamento Transatlántico en el que representantes de los países de ambos lados del Atlántico decidieran sobre qué nivel de protección medioambiental, laboral o sanitaria queremos. Creo en la democracia y en la integración y no me asusta una integración transatlántica; pero no es esto lo que tendremos, sino un mecanismo que bajo una terminología técnica supondrá un recorte importante del control democrático sobre el funcionamiento de la economía y de la sociedad. Por eso mi posición, de momento, es contraria a la conclusión del Tratado.

 (Rafael Arenas García, publicado originalmente en “El Jardín de las Hipótesis Inconclusas“.

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abr. 29 2014

Segundo seminario sobre las fronteras del Derecho internacional privado europeo (Louvain-la-Neuve, 5 y 6 de junio de 2014)

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 What are the Boundaries

Between Internal Market and European PIL

And Among PIL Instruments ?

 

 Program of the seminar that will take place at the Faculty of Law of the Catholic University of Louvain (UCL)

5/6 June 2014

Coordination :

Jean-Sylvestre BERGÉ (Université Jean Moulin Lyon 3), Stéphanie FRANCQ (Université catholique de Louvain) et Miguel GARDEÑES SANTIAGO
(
Universitat Autònoma de Barcelona)

With the participation of :

Rafael ARENAS GARCIA, Catedrático, Universitat Autònoma de Barcelona ; Christine BIDAUD-GARON, Maître de conférences, Université Jean Moulin Lyon 3 ; Jacco BOMHOFFAssociate Professor London School of Economics and Political Science ; Jean-Yves CARLIER, professeur, Université catholique de Louvain ; Marie Deschampsassistante, Université catholique de Louvain ; Marc FALLON, Professeur, Doyen, Université catholique de Louvain ; Marion HODAC, Maître de conférences, Université de Valenciennes et du Hainaut Cambrésis ; Jérémy HEYMANN, Associate Professor, Université Paris 1 (Sorbonne Law School) ; Thalia KRUGER, professeurFaculteit Rechten, Universiteit Antwerpen ; Malik LAAZOUZI, Professeur, Université Jean Moulin Lyon 3 ; Cyril NOURISSAT, Professeur, Université Jean Moulin Lyon 3 ; Katja LENZING, DG Coopération en matière civile ; Julie Mary, assistante, Université catholique de Louvain ; Johan MEEUSEN, professor, Universiteit Antwerpen ; Lukas RASS-MASSON, Member of the Permanent Bureau, Hague Conference on Private International Law ; Sylvie SAROLÉA, professeur, Université catholique de Louvain  ; Zeynep Derya Tarman, Dr., Assistant Professor Koç University Law School ; Veerle VAN DEN EECKHOUT, Professor, University of Antwerp and Leiden University ; Blanca VILÀ COSTA, Catedrática of private international law at the UAB, National expert at the DG Justice of the European Commission ; Patrick WAUTHELET, professeur, Université de Liège, Michael WILDERSPIN, Commission européenne, Service juridique

A demonstration of the existence of European private international law is no longer necessary. However, the question of the place of European private international law in a more globalised legal order, i.e. the difficult but crucial theme of reconciling European private international law to the legal frameworks that preceded it at national, international and European level, has been largely neglected to date.

 The aim of this research program is to remedy this situation by holding discussions in different locations in Europe (Lyon – Barcelona – Louvain), bringing together European specialists in private international law or European law and doctoral or post-doctoral students.

 For this second seminar, taking place in Louvain-la-Neuve (following the very successful Barcelona seminar, held in March), two main themes will be tackled:

 1. Reconciling European private international law with other fields of European law, namely the internal market (free circulation and harmonisation of private national legislations) and other aspects of the area of freedom security and justice (immigration and cooperation in criminal matters);

 2. Reconciling the various European instruments of private international law.

Thursday, 5 June (venue: Faculty of Law, room “Jean Dabin”)

 

 

Inaugural Session

 

14:30 to 15.00: inauguration of the seminar and welcome address by the Dean of the Faculty and the President of the Research Institute. Welcome address by the organisers.

15.00 to 16:15: opening session, chaired by Marc Fallon, Professor at the UCL, Dean of the Law School

Speakers:

Veerle Van Den Eeckhoudt, Professor, University of Antwerp and Leiden University, “The Instrumentalisation of Private International Law by the European Institutions : quo vadis? Rethinking the ‘Neutrality’ of Private International law in an Era of Europeanisation of Private International law and Globalisation” (25 min)

Marion Ho-Dac, Lecturer, University of Valenciennes, “Adapting European Private International Law to the Demands of the Internal Market.” (25 min)

 15.50- 16.15 Discussion

16:15 to 16:45: coffee-break.

 

 

First workshop: Reconciling European private international law with other European law aspects of EU substantive law:

internal market and other aspects of the areas of freedom security and justice

 

16:45 to 18:15: first session of the first workshop

Speakers:

Ulgješa Grušić, Doctor, Lecturer in Law, University of Nottingham, The principle of effectiveness in EU law and Private International law: the case of transnational Employment in the English courts

 Fieke Van Overbeeke, Doctoral candidate, University of Antwerp, The lost social dimension of the EU: A private international law perspective of labor in international road transport

 Alexandre Defossez, Doctor, teaching and research assistant at the University of Liège, The Posting of Workers Directive: Erase or Rewind?

 

Friday, 6 June (venue: Faculty of Law, room “Jean Dabin”)

 9:00 to 10:30: second session of the first workshop

Speakers:

Blandine de Clavière Bonnamour (Lecturer, University Lyon 3) et Bianca Pascale (Doctoral Candidate, University Lyon 3), The Scope of European Consumer Law (Substantive and Private International Law Aspects)

 Lydia Beil, Doctoral Candidate, University of Freiburg , Reconciling Private International Law with European Consumer Law: Where to start consumer protection in the context of E-Commerce?

Laura Liubertate, Doctor, Lecturer Vilnius University, The Impact of Primary Law of the European Union on the Bilateral Conflict Rules of the Member States


10:30 to 11:00: coffee-break.


Second workshop: Reconciling the various European instruments of

private international law.

 

 11:00 to 12:30: first session of the second workshop.

 Speakers:

 Farouk Bellil, Doctoral candidate, University of Rouen, Articulating the various PIL instruments applying in the field of insolvency

 Eleonore De Duve (Doctoral candidate) and Anna Katharina Raffelsieper (Research Fellow), Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedure (Luxembourg), The Debtor’s Protection in European Civil Procedures: Reviewing the Review

 Libor Havelka, Doctoral Candidate, Masaryk University, Moving Back and Forth, On the Relationship between the Brussels I Regulation and International and National law

 12:30 to 14:30: lunch.

 14:30 to 16:00: second session of the second workshop.

 Speakers:

 Cécile Pellegrini, Post-Doctoral Researcher, University of Luxembourg, Current State of the European and American Exorbitant Grounds of Jurisdiction.

 Maria Aranzazu Gandia Sellens, Doctoral Candidate, University of Valencia, The Relationship between the Brussels I Regulation Recast and the Agreement on a Unified Patent Court, Specially Focusing on  Patent Infringement: when reality exceeds fiction

 Jacqueline Gray (Doctoral candidate, Utrecht University), Pablo Quinzá Redondo (Doctoral candidate, University of Valencia), The Coordination of Jurisdiction and Applicable Law in Related Proceedings: the Interaction between the Proposal on Matrimonial Property Regimes and the Regulations on Divorce and Succession

 16:00 to 16:30: coffee break.

 16:30 to 17:30: third session of the second workshop

 Speakers:

 Ioannis Somarakis, Doctoral Candidate, University of Athens, The scope of application of the method of recognition for foreign situations in European private international law

 Amélie Panet, Doctor, Research and Teaching Assistant University Lyon 3, The recognition of situations of personal status created in third countries


17:30-18:00: closing of the seminar

 


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febr. 16 2014

Boundaries of European Private International Law: Seminar at the Universitat Autònoma de Barcelona, 27 and 28 March 2014

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Program of the seminar that will take place at the Faculty of Law of the Universitat Autònoma de Barcelona (UAB)

Organized in the frame of the Jean Monnet Lifelong Learning Program Project n. 54239-LLP-1-2013-1-FR-AJM-IC

Venue: Faculty of Law of the Universitat Autònoma de Barcelona (campus located in the town of Cerdanyola del Vallès) 

27 / 28 March 2014 

 

Coordination : Jean-Sylvestre BERGÉ (Université Jean Moulin Lyon 3), Stéphanie FRANCQ (Université catholique de Louvain) et Miguel GARDEÑES SANTIAGO
(Universitat Autònoma de Barcelona).

 With the participation of :

 Rafael ARENAS GARCIA, Catedrático, Universitat Autònoma de Barcelona, Christine BIDAUD-GARON, Maître de conférences, Université Jean Moulin Lyon 3, Marc FALLON, Professeur, Doyen, Université catholique de Louvain, Albert FONT SEGURA, Profesor titular, Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), Pietro FRANZINA, Associate Professor, Universita di Ferrara, Estelle GALLANT, Maître de conférences, Université de Paris 1, Pedro DE MIGUEL, Catedrático, Universidad Complutense de Madrid, Cyril NOURISSAT, Professeur, Université Jean Moulin Lyon 3, Guilermo PALAO MORENO, Catedrático, Universitat de València, Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, Professeur, Université de Toulouse 1 – Capitole, Lukas RASS-MASSON, Member of the Permanent Bureau, Hague Conference on Private International Law, Blanca VILÀ COSTA, Catedrática, Seconded National Expert, DG Justice, European Commission

A demonstration of the existence of European private international law is no longer necessary. However, the question of the place of European private international law in a more globalised legal order, i.e. the difficult but crucial theme of reconciling European private international law to the legal frameworks that preceded it at national, international and European level, has been largely neglected to date.

The aim of this research program is to remedy this situation by holding discussions in different locations in Europe (Lyon – Barcelona – Louvain), bringing together European specialists in private international law or European law and doctoral or post-doctoral students.

 For this first seminar in Barcelona (a second seminar will take place in Louvain-La-Neuve, 5/6 June 2014), two main themes will be tackled:

1. Reconciling European private international law with (substantial and procedural) national and international frameworks;

2. Reconciling European private international law with private international law applicable in relationships with countries outside the EU.

Thursday, 27th March (venue: Sala de Juntas, Faculty of Law)

15:00 to 15:30: inauguration of the seminar and welcome address by the Dean of the Faculty.

15:30 to 17:00: opening session, chaired by Professor Blanca Vilà Costa (Catedrática of private international law at the UAB, at present national expert at the DG Justice of the European Commission).

 Speakers:

 Pietro Franzina, Associate Professor of international law, University of Ferrara, The competence of the European Union regarding the Administration, including the Denunciation, of International Conventions concluded by Member States.

 Albert Font i Segura, Profesor Titular of private international law at the Pompeu Fabra University (Barcelona), Some Basic Issues in the Future Application of the Regulation on Succession: Characterization, Territorial Conflict of Laws and Ordre Public.

 Guillermo Palao Moreno, Catedrático of private international law, University of Valencia, Enforcement of Foreign Mediation Agreements within the EU.

 17:00 to 17:30: coffee-break.

 

First workshop: Reconciling European Private International Law with (Substantial and Procedural) National and International Frameworks

17:30 to 19:00: first session of the first workshop

 Speakers:

 Maria Asunción Cebrián Salvat, Doctoral candidate, University of Murcia, Agency and Distribution Contracts: National Rules v. European Private International Law.

 Michaël Da Lozzo, Doctoral candidate, University of Toulouse 1 Capitole, European Private International Law to the Test of National Overriding Mandatory Rules.

 Josep Suquet Capdevila, Doctor by the UAB, On-line Mediation in the Consumer Field: a Comparative Analysis of Catalan, Spanish and European Legal Instruments.

 Friday, 28th March (venue: Sala de Vistas, Faculty of Law)

 9:30 to 11:30: second session of the first workshop

 Speakers:

 Nicolas Kyriakides, Doctoral candidate, OxfordUniversity, European Account Preservation Order: what does the Common Law Tradition have to say?

 María Teresa Solís Santos: Doctoral Candidate, University of Extremadura, Cross Border Creditor’s Protection. The Future European Account Preservation Order.

 Verona Tió, Doctoral candidate, University of Barcelona, Judicial Powers over Penalty Clauses and Proceedings followed before an English Court.

 Céline Moille, Doctor, University of Lyon 3, Issues of Articulation between European Private International Law and National and International Systems relating to Sale of Goods.

  11:30 to 12:00: coffee-break.

  

Second workshop: Reconciling European Private International Law with Private International Law Applicable in Relationships with Countries outside the EU

 12:00 to 13:30: first session of the second workshop.

 Speakers:

 Céline Camara, Doctoral candidate, Researcher at the Max-Planck Institute, Discrimination against Third State Nationals in Regulation 2201/2003 “Brussels II bis”.

 Huang Zhang, Doctoral candidate at the UAB, The New Lis Pendens Regime in the Regulation Brussels I and the Challenge Met by Chinese Jurisdiction.

 Eduardo Álvarez Armas, Doctor, Catholic University of Louvain, International Jurisdicion over Third-country Polluters: a Trojan horse to the EU’s Environmental Policy?

14:00 to 15:30: lunch.

16:00 to 17:30: second session of the second workshop.

Speakers:

 Jayne Holliday, Doctoral candidate, University of Aberdeen, Reconciling the EU Succession Regulation with the Private International Law of the UK.

 Nicolo Nisi, Doctoral candidate, University of Bocconi, The European Insolvency Regulation and the External World.

 Clara Isabel Cordero Álvarez, Doctor, Assistant Professor at the ComplutenseUniversity of Madrid, Contracts between EU Consumers and Third Country Businesses: the Evolution of EU Private International Law.

17:30 to 17:45: break.

17:45 to 18:15: closing conference by Pedro Alberto De Miguel Asensio, Catedrático of private international law at the Complutense University of Madrid, The Amendment of the Brussels I Regulation (Recast) and the Unified Patent Court Agreement.

18:15-18:45: closing of the seminar.


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oct. 07 2013

Ciclo de seminarios internacionales sobre las fronteras del Derecho internacional privado europeo

Posted in General by 1000902 |

Jean Monnet Lifelong Learning Program

Call for papers – Young Researchers (doctoral and post-doctoral Students)/ Appel à contributions de jeunes chercheurs (doctorants et post-doctorants) / Llamada a contribuciones de jóvenes investigadores (doctorandos y postdoctorados)

Boundaries of European Private International Law, Lyon – Barcelone – Louvain-la-Neuve / Les frontières du droit international privé européen, Lyon – Barcelone – Louvain-la-Neuve / Las fronteras del Derecho Internacional Privado Europeo, Lyon – Barcelona – Louvain-la-Neuve

 

The European Union is undertaking a vast, complex process to standardise the rules of private international law among the Member States (rules on conflict of law, jurisdiction, recognition and enforcement of foreign court orders). For legal experts in this discipline, who have historically been trained in private international law primarily on a national basis, and secondarily on an international basis, the changes will be considerable. The adoption of a large number of European regulations and the overhaul of the existing regulations also represent challenges to the training and education of legal experts.

Against this highly changeable backdrop, the Research Centre of Private International Law (CREDIP), at the University Jean Moulin – Lyon 3, has commenced a European research program on the theme of the boundaries of European private international law. Where does European private international law begin and end? Four main themes will be tackled:

1. Reconciling European private international law with (substantial and procedural) national and international frameworks;

2. Reconciling European private international law with private international law applicable in relationships with countries outside the EU;

3. Reconciling European private international law with other European law frameworks (internal market: free circulation of goods and reconciliation of private national legislations) and other areas of freedom security and justice (immigration and cooperation in criminal matters);

4. Reconciling the various European instruments of private international law.

 

Themes 1 and 2 will be the subject of an international workshop at the Autonomous University of Barcelona (27-28 March 2014).

Themes 3 and 4 will be the subject of an international workshop at the Catholic University of Louvain (June 2014).

 

If you are interested in one of these four themes, please submit your proposal before 1st December 2013 (a 5-line summary, your title and presentation of 1-2 pages in Word format) and send it to credip@univ-lyon3.fr. Please also attach a CV and letter of recommendation from your thesis director or your research centre director. For more informations, see the attached file.

 

 

The papers will be published in English, French or Spanish in one volume by Editions Bruylant/Larcier. During the workshops, the presentations will be made in a working language understood by everyone. The discussion will continue in several languages, so that everyone can express themselves in their mother tongue. During the discussion, where necessary, participants will provide a translation from Spanish or French into English.

 

For candidates whose papers are accepted, all the costs of participating in the workshops related to their theme will be covered.

 

 

Jean Monnet Lifelong Learning Program

Appel à contributions de jeunes chercheurs (doctorants et post-doctorants) /

Les frontières du droit international privé européen, Lyon – Barcelone – Louvain-la-Neuve

 

 L’Union européenne s’est engagée dans un vaste et complexe processus d’uniformisation des règles de droit international privé des États membres (règles de conflit de lois, règles de compétences judiciaires, reconnaissance et exécution des décisions étrangères). Pour les juristes de cette discipline, formés historiquement au droit international privé de source essentiellement nationale et, accessoirement, internationale, les bouleversements apportés sont considérables. L’adoption de très nombreux règlements européens, la refonte de règlements existants sont autant de défis portés à la formation et à la réflexion des juristes.

C’est dans ce contexte hautement évolutif que le Centre de Recherche sur le Droit International Privé (CREDIP) de l’Université Jean Moulin – Lyon 3 a remporté un programme européen de recherche sur le thème fédérateur des frontières du droit international privé européen. Où commence et où s’arrête le droit international privé européen ?

 

Quatre grands thèmes sont abordés :

1° L’articulation du droit international privé européen avec les constructions de droit national (substantiel et procédural) et international ;

2° L’articulation du droit international privé européen avec le droit international privé applicable dans les rapports avec les pays tiers à l’UE ;

3° L’articulation du droit international privé européen avec les autres constructions du droit européen (marché intérieur : libertés économiques de circulation et rapprochement des législations nationales de droit privé) et autres domaines de l’espace de liberté sécurité justice (immigration et coopération en matière pénale) ;

4° L’articulation entre les différents instruments européens du droit international privé.

 

Les thèmes 1 et 2 feront l’objet d’un workshop international à l’Université Autonome de Barcelone (27-28 mars 2014).

Les thèmes 3 et 4 feront l’objet d’un workshop international à l’Université Catholique de Louvain (juin 2014).

 

Si vous êtes intéressé par l’un de ces quatre thèmes, merci de faire votre proposition avant le 1er décembre 2013 (un résumé de 5 lignes, votre titre et une présentation de 1 à 2 pages au format word), à adresser à credip@univ-lyon3.fr. Vous joindrez également un CV et une lettre de recommandation de votre directeur de thèse ou de votre directeur de centre de recherche.Plus d’informations dans le fichier ci-joint.

 

Les travaux seront publiés en anglais, français ou espagnol dans un ouvrage à paraître aux éditions Bruylant/Larcier.Durant les workshops, les présentations se feront dans la langue de travail compréhensible par tous. La discussion se poursuivra en plusieurs langues afin que chacun puisse s’exprimer dans sa langue maternelle. Durant la discussion, les participants assureront  une éventuelle traduction de l’espagnol ou du français vers l’anglais.

 

Pour les personnes dont la candidature aura été retenue, l’ensemble des frais de participation aux workshops concernant leur thème seront pris en charge.

 

Jean Monnet Lifelong Learning Program

Llamada a contribuciones de jóvenes investigadores (doctorandos y postdoctorados)

Las fronteras del Derecho Internacional Privado Europeo, Lyon – Barcelona – Louvain-la-Neuve

 

La Unión Europea se ha lanzado a un amplio y complejo proceso de uniformización de las reglas de derecho internacional privado de los Estados miembros (reglas de conflicto de leyes, de competencia judicial, de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, de asistencia judicial internacional). Para los juristas especializados en esta disciplina, formados históricamente en el derecho internacional privado de fuente esencialmente nacional y, accesoriamente, internacional, los cambios acontecidos son considerables. La adopción de un gran número de reglamentos europeos y la refundición de los reglamentos existentes constituyen un desafío para la formación y la reflexión de los juristas.

En este contexto caracterizado por una rápida evolución, el Centro de Investigación en Derecho Internacional Privado (CREDIP) de la Universidad Jean Moulin – Lyon 3 ha obtenido un programa europeo de investigación sobre el tema de las fronteras del derecho internacional privado europeo. ¿Dónde empieza y dónde acaba el derecho internacional privado europeo?

Se abordarán cuatro grandes temas :

1° La articulación del derecho internacional privado europeo con las construcciones de derecho nacional (sustantivo y procesal) e internacional ;

2° La articulación del derecho internacional privado europeo con el derecho internacional privado aplicable en las relaciones con Estados no miembros de la UE ;

3° La articulación del derecho internacional privado europeo con otras construcciones del derecho europeo (mercado interior : libertades económicas de circulación y aproximación de las legislaciones nacionales de derecho privado) y con otros ámbitos del espacio de libertad, seguridad y justicia (inmigración y cooperación en materia penal) ;

4° La articulación entre los diferentes instrumentos europeos de derecho internacional privado.

 

Los temas 1 y 2 se tratarán en un seminario internacional en la Universitat Autònoma de Barcelona (27-28 de marzo de 2014).

Los temas 3 y 4 se tratarán en un seminario internacional en la Université Catholique de Louvain (junio de 2014).

 

Se ruega a los/as interesados/as en proponer algún tema para el seminario, que recaiga en alguno de los bloques temáticos indicados, que envíen sus propuestas antes del 1 de diciembre de 2013 (un resumen de 5 líneas, título profesional y una presentación de 1 a 2 páginas en formato word). La propuesta debe enviarse a credip@univ-lyon3.fr. Además, deberá adjuntarse un currículum vitae y una carta de recomendación del director de la tesis o del director del centro de investigación. Para obtener más información, consulte el archivo adjunto

 

Los trabajos se publicarán en inglés, francés o español en una obra que editará  Bruylant/Larcier. Durante los seminarios la presentaciones se harán en la lengua de trabajo que resulte comprensible para todos. Seguirán las discusiones en diversas lenguas, a fin de que cada uno pueda expresarse en su propia lengua. Caso de que, durante la discusión, sea necesaria una eventual traducción del español o del francés al inglés, ésta se llevará a cabo por los propios participantes.

 

Para las personas cuya candidatura haya sido seleccionada, la organización se hará cargo de los gastos derivados de su participación en el seminario para presentar el tema propuesto, siempre dentro del límite del presupuesto asignado.


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set. 17 2013

Matrimonio homosexual y convenios internacionales

Posted in General by Rafael Arenas García |

Se publica hoy la noticia de que una pareja franco marroquí no podrá casarse en Francia como consencuencia de la aplicación de un convenio entre Francia y Marruecos de 1981.

Por Ley de 17 de mayo de 2013, en Francia se abrió la posibilidad al matrimonio entre personas del mismo sexo. En principio, la modificación que incluye de la normativa civil que permite el matrimonio homosexual se aplica solamente a los supuestos internos; esto es, aquellos que se encuentran conectados únicamente con Francia. En el momento en el que el matrimonio tiene vínculos con otros países (porque alguno de los cónyuges sea extranjero o resida en el extranjero, fundamentalmente), deberemos considerar las normas de Derecho internacional privado (DIPr). La ley de 17 de mayo es consciente de ello e incluye también una regulación de estas cuestiones internacionales. En concreto se prevé que las cualidades y condiciones requeridas para contraer matrimonio se rigen para cada uno de los esposos por su ley personal; pero que para que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio basta que lo permita la ley personal, la ley del domicilio o la ley de la residencia de cualquiera de los contrayentes (art. 202-1 del Código Civil tal como queda reformado por la Ley de 17 de mayo de 2013).

De esta forma, y de acuerdo con lo que establece el Derecho de origen interno francés, sería posible el matrimonio entre un francés y un marroquí del mismo sexo, ya que la ley personal del francés lo permite y el hecho de que el Derecho marroquí no permita este matrimonio no sería obstáculo suficiente para imperdirlo. Sucede, sin embargo, que Francia y Marruecos subscribieron en 1981 un convenio internacional que prevé que el estado y la capacidad de las personas físicas se rigen por la ley nacional del individuo (art. 1) y que las condiciones de fondo del matrimonio tales como la edad mínima para contraerlo, el consentimiento matrimonial y los impedimentos matrimoniales se rigen para cada esposo por la ley de su nacionalidad (art. 5).

No cabe duda de que el convenio se aplica con carácter preferente al Derecho interno, por lo que en el caso de un matrimonio entre un francés y un marroquí deberá aplicarse la ley marroquí para determinar si el cónyuge marroquí puede contraer dicho matrimonio. Si en el Derecho marroquí no está permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo resultará que tal matrimonio no podrá ser celebrado en Francia. Esta es la interpretación mayoritariamente aceptada en materia matrimonial, aunque se han planteado también alternativas a la misma [me remito a un artículo publicado en el AEDIPr en el año 2005 (pp. 351-371) y que puede consultarse aquí y a mi libro sobre Crisis matrimoniales internacionales (Santiago de Compostela, 2004].

De acuerdo, por tanto, con la interpretación más extendida de la regulación matrimonial en supuestos internacionales resultaría que de la aplicación preferente del Convenio franco-marroquí de 1981 se derivaría la imposibilidad de celebrar en Francia un matrimonio entre un francés y un marroquí del mismo sexo. Este resultado solamente se podría evitar si se considerara que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo es contraria al orden público francés (art. 4 del Convenio). Aquí se encuentra probablemente el quid de la cuestión. En España se ha mantenido esta posición, la contrariedad con el orden público de todos aquellos ordenamientos (unos 200 en todo el mundo) que no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo; pero seguramente es un planteamiento que podría ser discutido.

Rafael Arenas García


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jul. 24 2013

Responsabilidad de la matriz por deudas de la filial y Derecho de la UE

Posted in General by Rafael Arenas García |

La STJUE de 20 de junio de 2013 – Impacto Azul aborda, a partir de la interpretación del Derecho portugués, una interesante cuestión en materia societaria, el tema de la responsabilidad solidaria de las sociedades matrices frente a los acreedores de las filiales. Incluimos a continuación el comentario de la Sentencia que para este blog ha redactado el profesor portugués Rui Dias.

La sentencia de 20 de junio determina que la libertad de establecimiento del artículo 49.º TFUE no se opone a normas nacionales de derecho portugués que excluyan la responsabilidad solidaria de la matriz por deudas de la filial (prevista en derecho nacional de los grupos de sociedades) cuando la matriz no tenga sede en el territorio portugués, sino en el territorio de un otro Estado-miembro. En resumen, se demandaba por deudas de filiales portuguesas a la matriz francesa, que, si tuviera su sede en Portugal, respondería por ellas solidariamente con las filiales (art. 501.º CSC o Código das Sociedades Comerciais). Esta responsabilidad sería una consecuencia de la aplicabilidad de la reglamentación nacional de grupos de sociedades, que se encuentra en los artículos 481.º y siguientes del CSC; pero la clave del problema está en art. 481.º, donde se establece el ámbito de aplicación espacial del régimen, y que excluye en principio las relaciones societarias internacionales (art. 481.º, 2, proemio). Para que no hubiera dudas de que una sociedad extranjera puede constituir en Portugal filiales a 100%, se añadió en 2006 una al. d) al art. 481.º, 2, en que se esclarece esa posibilidad. No obstante, se mantuvo el silencio sobre otra cuestión, que al final es la que se plantea en la sentencia: si a la relación societaria internacional así constituida es, o no, aplicable el régimen de los grupos, que contiene ventajas para la matriz, como la legalización de instrucciones a la filial (aunque desventajosas para la última) o la licitud de acuerdos de atribución de lucros (con utilidad tributaria), pero también desventajas relevantes, como la mencionada responsabilidad solidaria. Las opiniones se dividen sobre cuál es al final el ámbito de aplicación de todo ese régimen (solo a grupos nacionales; a grupos multinacionales de todas proveniencias; o a grupos sedeados en la UE, con exclusión apenas de los grupos extra-comunitarios), en consecuencia nos encontramos con diferentes interpretaciones sobre el sentido y alcance de la libertad de establecimiento comunitaria, en conexión con el principio de igualdad constitucional respecto a la actividad económica.

Es preciso destacar de una forma crítica en relación a la sentencia un cierto desconocimiento sobre el punto de partida de la misma, el Derecho portugués: se asume que las reglas de responsabilidad a las que nos hemos referido en el apartado anterior son inaplicables (v. n.os 34, 35), pero eso no podría haberse tomado sin más como correcto y indiscutible, tal como muchos en la doctrina portuguesa vienen manteniendo. La aparente ligereza con que se hace tal análisis es de lamentar: como resultado, tenemos una decisión del Tribunal de Justicia sobre una “norma jurídica” que, en rigor, podrá ni siquiera existir. Eso no perjudica que aparezca como positiva la apreciación del Tribunal sobre una tal regla, si, en abstracto, existiera: en realidad, el régimen de los grupos en derecho portugués, en balance de ventajas e desventajas, es visto como desfavorable para la matriz (por el incremento de responsabilidad que trae), por lo que de ninguna manera sería incompatible con la libertad de establecimiento un tratamiento más favorable, por la ley material portuguesa de sociedades, de la matriz con sede en otro Estado-miembro.

Rui Dias


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gen. 09 2013

Doctorado Honoris Causa de la Dra. Blanca Vilà Costa en la Universidad de Tesalónica

Posted in General by Rafael Arenas García |

Compartimos este vídeo de la investidura como Doctora honoris causa en la Universidad de Macedonia en Tesalónica el 9 de noviembre de 2012

[youtube]http://www.youtube.com/watch?v=hvm4IC2D99s&list=UUqcOAGhs69FDX2FHv8cJKMg&index=1[/youtube]
 


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des. 04 2012

Jornada “Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de Sociedades y otras personas jurídicas”

El próximo 13 de diciembre tendrá lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona la Jornada “Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de Sociedades y otras personas jurídicas”. Esta Jornada está organizada por el “Grupo de Investigación Estudios Internacionales y Europeos del Instituto de Derecho y Tecnología – GEIE-IDT” Grup de Recerca de Catalunya (SGR) en el marco del proyecto más amplio en materia de “Interacción entre la autonomía de la voluntad y la protección de los intereses generales en la regulación de la actividad internacional de las sociedades”.

El programa puede consultarse aquí.

Sala de Juntas de la Facultad de Derecho de la Universitat Autònoma de Barcelona

(Campus de Bellaterra)

La asistencia es libre

Información: rafael.arenas@uab.cat


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