La STJCE de 6 de octubre de 2009 (As. C-123/08, Dominik Wolzenburg) ofrece elementos interesantes para la reflexión. El caso sobre el que debe pronunciarse el Tribunal de Luxemburgo, a partir de una cuestión prejudicial planteada por el Rechtbank Amsterdam, es el de la compatibilidad con el Derecho comunitario de la normativa holandesa que prevé que las órdenes europeas de detención podrán ser desatendidas cuando la persona a la que se refiera la orden sea nacional del Estado requerido o residente en el mismo por un periodo de más de cinco años. En concreto, se ha de dilucidar si es compatible con el art. 12 CE (no discriminación por razón de nacionalidad) que un ciudadano de un Estado miembro (Alemania) residente en los Países Bajos sea entregado por las autoridades holandesas a requerimiento de otro Estado miembro, mientras que un ciudadano holandés en las mismas circunstancias no sería entregado; esto es, en última instancia se trata de determinar si es posible establecer una diferencia de trato en función de la nacionalidad, de tal forma que un nacional holandés nunca sería entregado como consecuencia de una orden europea de detención, mientras que para que se produzca la denegación de la entrega de un nacional de otro Estado miembro se exige que resida en los Países Bajos por más de cinco años.
La respuesta del TJCE es la de que no es incompatible con el Derecho comunitario, y en concreto con la discriminación por razón de nacionalidad, una normativa nacional como la holandesa que establece un trato diferenciado para los holandeses y para los ciudadanos de otros Estados miembros. A continuación nos ocuparemos de los argumentos del Tribunal de Luxemburgo para llegar a esta conclusión.
Tras la descripción de la normativa comunitaria y nacional relevante y los antecedentes del caso planteado el TJCE se ocupa, en la decisión que comentamos, de las cuestiones prejudiciales cuarta y tercera planteadas por el Rechtbank Amsterdam. Con ser cuestiones interesantes entendemos que no tienen la relevancia de las cuestiones primera, segunda y quinta; que es donde se plantea el núcleo del problema que hemos adelantado, y de las que nos ocuparemos a continuación con algo más de detalle.
Como hemos dicho, la cuestión es la de saber si es compatible con la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad que recoge el Derecho comunitario (art. 12 CE) el tratamiento diferenciado en función de la nacionalidad que contempla la normativa holandesa sobre ejecución de las órdenes europeas de detención. El Tribunal de Luxemburgo aborda esta cuestión y comienza afirmando que la orden europea de detención contribuye al desarrollo del principio de reconocimiento mutuo, en este caso en el ámbito penal; en esta clave, las posibilidades que ofrece la normativa comunitaria relevante (la Decisión marco 2002/584) a los Estados miembros para prever determinados supuestos en los que las órdenes europeas de detención no sean ejecutadas no dejan de ser restricciones a la plena eficacia del principio de reconocimiento mutuo, por lo que en aquellos casos en los que los Estados opten por limitar los supuestos en los que se puede denegar el cumplimiento de la orden de detención y entrega no hacen “sino reforzar el sistema de entrega establecido por dicha Decisión marco a favor de un espacio de libertad, seguridad y justicia” (núm. 58 de la Sentencia).
Detengámonos un momento en este argumento considerando el supuesto sobre el que ha de pronunciarse el Tribunal. En última instancia el problema es que un nacional holandés no necesita ningún tiempo de residencia en los Países Bajos para que las autoridades holandesas denieguen su entrega solicitada por medio de una orden europea de detención; mientras que si la persona a la que se refiere la orden tiene la nacionalidad de otro Estado miembro de la UE solamente será denegada la entrega si su residencia en Holanda se ha prolongado durante, al menos, cinco años. Este es el problema y el Tribunal comienza señalando que no podemos perder de vista que lo que hace el legislador holandés es extender los supuestos en los que la orden europea va a ser ejecutada ¿quiere esto decir que deberemos examinar en clave “positiva” esta limitación de los supuestos de ejecución? Si no es así no entendemos la razón de la inclusión de esta afirmación en la Sentencia; no entendemos el sentido y justificación del número 58 de la decisión que comentamos. Pero si es así, si esta consideración del Tribunal tiene como función orientar la interpretación de la normativa holandesa y su compatibilidad con la normativa comunitaria no podemos más que preguntarnos si no estamos ante una manifestación del tan denostado principio “el fin justifica los medios”. Evidentemente, en esta clave una normativa que previera que los ciudadanos comunitarios (no holandeses) habrán de ser entregados a las autoridades que emitan una orden europea de detención en todos los casos excepto si tienen entre treinta y treinta y cinco años, o tan solo si son fumadores, o en cualquier otro supuesto que se nos ocurra también sería una normativa que facilitaría la plena eficacia del reconocimiento mutuo ¿añade esto algo a la interpretación de la propia normativa? Creemos que no, que si se alega que la normativa nacional es discriminatoria se debe examinar si tal discriminación existe, y que en caso de que efectivamente nos encontremos ante una normativa discriminatoria el hecho de que favorezca más o menos el reconocimiento mutuo nada quita o añade a ese carácter discriminatorio y, por tanto, a su posible incompatibilidad con el Derecho comunitario. La afirmación del número 58 de la Sentencia es, por tanto, claramente perturbadora.
A partir de este punto, el Tribunal de Luxemburgo examina el carácter discriminatorio de la normativa holandesa, llegando a la (sorprendente) conclusión de que tal normativa no es discriminatoria porque en el caso de ciudadanos holandeses y extranjeros no nos encontramos ante situaciones iguales (núm. 63). En el caso de los ciudadanos extranjeros si no se da esa residencia de cinco años no existen elementos que permitan justificar que la reinserción de la persona reclamada en Holanda pueda darse (vid. apartados 62 y 66 de la Decisión). En definitiva, tratándose de extranjeros no cabe presumir un vínculo real con Holanda más que si la residencia ha alcanzado esta duración de cinco años.
La pregunta que podemos formularnos inmediatamente es ¿por qué hemos de presumir que ese vínculo real y esas posibilidades de inserción no se dan cuando la persona reclamada es extranjera y sí cuando dicha persona es un nacional del Estado requerido? ¿Acaso no es posible que un extranjero con menos de cinco años de residencia en un Estado tenga un vínculo real e, incluso, estrecho con dicho Estado, mientras que podría ser que el nacional careciese de vínculos efectivos con el Estado del que es nacional? La respuesta es tan obvia y evidente que no creo que merezca ser contestada.
Se equivoca por tanto el Tribunal al considerar que la condición de extranjero exige una prolongada (¡cinco años!) residencia para que surjan vínculos reales con el Estado en el que reside, y también cuando implícitamente mantiene que en el caso de los nacionales de dicho país ningún requisito de residencia es exigible para entender que tales vínculos existen. Pero lo más grave no es este error de apreciación sobre la realidad de los movimientos de las personas a través de las fronteras y los vínculos que se establecen entre los Estados y sus residentes; lo más grave es que el Tribunal de Luxemburgo asume con naturalidad que la nacionalidad es un elemento relevante, muy relevante en realidad, para concretar los vínculos reales de una persona con un Estado, incluso aunque se trate de ciudadanos comunitarios; y esta asunción, la de que la nacionalidad, por sí sola, es un elemento que puede justificar que se establezca un régimen jurídico privilegiado para los propios nacionales, en comparación con el que se aplique a los nacionales de otros Estados miembros, está taxativamente prohibida por el art. 12 CE. Esta manera de ver las cosas supone contradecir la doctrina jurisprudencial clásica sobre la aplicación del principio de no discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de la libre circulación, en particular de personas. Así, por ejemplo, es bien conocida la saga de sentencias –entre otras, la de 26 de septiembre de 1996, as. C-43/95- en las que el TJCE declaró inaplicables a los ciudadanos de otros Estados miembros determinadas normas nacionales que exigían una cautio iudicatum solvi al demandante extranjero. En tales casos, el TJCE no consideró que las razones que supuestamente justificaban tal exigencia (falta de arraigo del extranjero en el foro, o el hecho de que no poseyera bienes en el territorio del Estado) justificaran una vulneración del principio de no discriminación entre nacionales de los Estados miembros. ¿Habrá que considerar ahora que dicha doctrina ha sido revisada? Esperemos que no. En la misma línea, sorprende que el TJCE se plantee si el tratamiento diferenciado de los nacionales de los otros Estados miembros “está objetivamente justificado” (par. 64), entrando a valorar los motivos que pudieran justificar un tratamiento discriminatorio, que finalmente admite. La sorpresa deriva del hecho de que esta manera de actuar supone desconocer que las medidas de carácter discriminatorio con respecto a los nacionales de otros Estados miembro sólo podrán admitirse en la medida en que se justifiquen por las razones tasadas que prevé el propio Tratado, a saber: el orden público, la seguridad pública y la salud pública (arts. 39.3, 46.1 y 55 del TCE). En el presente caso, tales motivos difícilmente serían esgrimibles, pero es que ni siquiera aparecen en la argumentación de la sentencia.
Llegados a este punto, cabe preguntarse por las razones últimas de tan sorprendente giro jurisprudencial. Es probable que el antecedente de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán que anuló la Ley alemana de transposición de la Decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega haya planeado en el paisaje de este caso (Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 18 de julio de 2005). La ley alemana de transposición fue declarada inconstitucional precisamente porque, a juicio de los magistrados de Karlsruhe, no protegería suficientemente a los ciudadanos alemanes frente al riesgo de ser extraditados. ¿Cabe entender que la sentencia del TJCE constituye un guiño a los Estados, a los que aseguraría que los privilegios para los propios nacionales en cuanto a su extraditabilidad no sería cuestionada? Más en general, podríamos aventurar la hipótesis de que en el fondo el TJCE no pretendía cambiar de modo fundamental su jurisprudencia, y que lo ocurrido no sería más que una mala “digestión” de la incorporación de la cooperación penal al ámbito comunitario; es decir, que la confrontación entre un principio propio y esencial del Derecho comunitario -el de no discriminación entre nacionales de los Estados miembros- y los principios propios de la cooperación penal habría producido una paradoja irresoluble.
Una manera más o menos socorrida de esquivar el problema hubiera sido considerar que, bajo el régimen aplicable antes del Tratado de Lisboa, el ámbito de la cooperación penal quedaba fuera del marco comunitario, circunstancia que hubiera permitido alegar la inaplicabilidad del art. 12 TCE. Sin embargo, consciente de las implicaciones del caso para el ejercicio de la libre circulación de personas, el TJCE no renuncia a su aplicación (párrafos 44 a 47). Pero el precio finalmente pagado por dicha aplicación ha sido muy alto: el principio de no discriminación ex nationalitate entre ciudadanos de los Estados miembros se ha visto desfigurado, hasta el punto de ser difícilmente reconocible. Hasta ahora solíamos explicarles a nuestros alumnos que dicho principio tenía un carácter fundamental para el ordenamiento comunitario, que era una verdadera “regla de oro” del mismo ¿Habrá que reconsiderar ahora semejante condición? Esperemos que no, que, como decíamos unas líneas atrás, todo haya sido un problema de “mala digestión” de un ámbito nuevo para la Unión Europea, como es el de la cooperación penal, y que la doctrina sentada en este caso no se consolide: si se pone en cuestión este principio, se pone en cuestión todo el Derecho comunitario.
Rafael Arenas/Miquel Gardeñes